Cour de Cassation · soc — 28 novembre 2018

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 novembre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11422 F

Pourvoi n° K 17-18.546







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme Dominique Y..., domiciliée [...] ,

contre l'arrêt rendu le 23 mars 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Protéines, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,

défendeur au pourvoi incident et provoqué ;


La société Protéines a formé un pourvoi incident provoqué contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 24 octobre 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de Mme Y..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Protéines ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, l'avis de Mme A..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les deux moyens de cassation du pourvoi principal et les deux moyens de cassation du pourvoi incident provoqué annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident provoqué ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Coutardet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR constaté que Madame Y... disposait de la qualité de cadre dirigeant depuis son embauche par la société PROTEINES le 1er mars 2010 et d'AVOIR rejeté sa demande au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos ainsi que ses demandes en résiliation de son contrat de travail et en paiement de dommages et intérêts, et au titre du travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE « sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; en droit, lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande en résiliation est fondée ; la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d'une gravité suffisante ; dans ce cas, ici résiliation du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en l'espèce, Madame Y... a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail sur le fondement de deux manquements imputés à la société Protéines, le non-paiement des heures supplémentaires et le non-paiement du variable depuis l'embauche ; ces griefs doivent être examinés successivement ; s'agissant du non-paiement des heures supplémentaires ; à l'appui de son appel, la société Protéines fait valoir que Madame Y... disposait du statut de cadre dirigeant, de sorte qu'elle ne peut pas exciper du non-paiement d'heures supplémentaires ; elle précise que Madame Y... a remplacé G... qui avait déjà la qualité de dirigeante, qu'elle disposait d'une large autonomie, percevait la rémunération la plus élevée, disposait d'une classification 4.5 hors classe et faisait partie de la direction générale de l'entreprise, avec M B... qui exerçait un rôle essentiellement scientifique ; en réplique, Madame Y... conteste le statut de cadre dirigeant pour la période antérieure au 1er novembre 2012, date de la signature d'un avenant qui lui reconnait cette qualification ; elle estime que les heures supplémentaires lui sont dues depuis son embauche jusqu'à novembre 2012 et soutient que son poste de directrice générale opérationnelle était limité au domaine commercial, ce qui exclut sa participation à la stratégie de l'entreprise, contrairement à M B... qui s'occupait des bilans prévisionnels ; elle précise qu'elle était placée sous l'autorité des deux co-présidents, M C... et M D... et que la société entretient une confusion entre la SAS Protéines et Protéines Paris qui n'est qu'une direction commerciale et non une structure juridique indépendante ; il doit être rappelé qu'en application de l'article L. 3111-2 du Code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants non soumis aux dispositions relatives à la durée du travail, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; en l'espèce, les pièces versées aux débats par les parties ne laissent pas d'incertitude sur le fait que Madame Y... dispose depuis son embauche de la qualité de cadre dirigeant ; cette situation de fait ressort en premier lieu de l'examen de tous les messages électroniques que Madame Y... produit à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; à la lecture des messages, il ne fait aucun doute que Madame Y..., qui a été embauchée comme directrice générale opérationnelle de la société Protéines, exerce une action déterminante et centrale au sein de la société puisqu'elle constitue le point d'attache des collaborateurs sur les questions concernant la conduite de l'entreprise : validation des actions proposées par les équipes commerciales, représentation de la société pour la signature des contrats, pilotage des séminaires et des réunions, contrôle des budgets des programmes ; son agenda confirme qu'elle participe aux points d'équipe comme aux rendez-vous avec les clients, à Paris comme en province, ce qui la conduit à faire de nombreux déplacements, participant également aux réunions de direction depuis son embauche ; en particulier, il ressort d'un mail du 23 novembre 2011 que Madame Y... est associée à la mise en oeuvre des comités de direction du groupe, associant Protéines Paris et Protéines Bruxelles et qu'elle est chargée de la représentation de Protéines Paris dans ce comité ; des messages révèlent également qu'elle participe aux discussions sur le choix et la fixation du salaire des collaborateurs (mails du 28 mars 2012, 15 juin 2012) ; la société Protéines produit plusieurs évaluations de collaborateurs occupant des postes de directeurs conseils, dont il ressort que Madame Y... N+2 valide la note proposée par le N+1 ; elle représente la direction de l'entreprise au sein des institutions représentatives du personnel (mail de M C... du 23 novembre 2011) ; elle dispose des informations les plus larges sur la société, émanant des équipes qui lui rendent compte, comme des intervenants extérieurs, tels M C... et M. D... co-présidents de Protéines Groupe, dirigeants de la holding ; plusieurs mails sont produits par Madame Y..., faisant ressortir les liens entretenus avec M. C..., co-président du Groupe, qui loin de remettre en cause sa position de cadre dirigeant, confirment qu'en cette qualité, elle communique les informations dont elle a la maîtrise ; pour soutenir qu'elle est soumise à l'autorité hiérarchique de M. C... et de M. D..., Madame Y... fait valoir que la société entretient une confusion entre la SAS Protéines et Protéines Paris qui ne serait qu'une direction commerciale ; Or, les documents qu'elle produit, comme l'ensemble des pièces de la procédure, démontrent que la SAS Protéines est une structure juridique indépendante, immatriculée au registre du commerce de Paris, co-dirigée par M. B... et une autre directrice générale ; dans les documents communiqués, il s'agit de Madame E... mais la pièce fait état de la situation de la société sur l'année 2015-2016, alors que Madame Y... qui a été licenciée en août 2013 a été remplacée depuis cette date ; de la même manière, Madame Y... communique un extrait d'une seule page du procès-verbal de désignation de M. B... comme directeur général mais cet extrait est postérieur au licenciement de Madame Y..., comme étant daté du 24 mars 2014 ; il sera encore relevé que Madame Y... signe ses messages en qualité de directrice générale de la société Protéines, est associée aux informations concernant le budget de la société (mail du 8 juin 2010, compte rendu de la réunion du 9 décembre 2011, message concernant notamment les supports financiers et bancaires) ; pour argumenter sa demande, Madame Y... soutient par ailleurs qu'elle devait obtenir l'autorisation de sa hiérarchie pour ses départs en congés ; or, les deux mails qu'elle produit, correspondent à des mails d'information sur des dates de congés dont elle a pris l'initiative, sans autorisation préalable. Il sera rappelé que le statut de cadre dirigeant n'exclut pas la nécessité d'information les personnes avec lesquelles Madame Y... travaille, comme cela est visé dans le message du 31 mai 2013 ; la cour relève en outre que les mails communiqués par Madame Y... concernant des congés (la journée du 31 mai 2013 et les congés d'été 2013) sont postérieurs à l'avenant du 29 octobre 2012, alors qu'à cette date, la qualité de cadre dirigeant de Madame Y... ne fait plus aucun doute puisqu'elle a été entérinée par l'avenant au contrat de travail ;la société Protéines communique d'ailleurs les formulaires de demande de congés remplis par les salariés, soumis à autorisation, auxquels Madame Y... n'a jamais eu recours ; l'ensemble des pièces produites par Madame Y... démontre ainsi qu'elle disposait d'une totale indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, et participait à la direction de l'entreprise ; cette situation correspond aux stipulations de son contrat de travail du 1er mars 2010 qui lui reconnait en qualité de directrice générale opérationnelle, des attributions très larges qui correspondent au pilotage de la société ; plus précisément, le contrat comporte une énumération détaillée de ses fonctions, en ce qu'elle :
- « initiera et conduira l'ensemble de l'activité commerciale de l'entreprise », auprès des clients et des prospects, en définissant et pilotant la stratégie de développement commercial en lien avec le groupe »,
- Animera l'ensemble des équipes et veillera au bon management de chacun : qualité de prestation, capacité à développer des démarches de fond et à prendre en compte les enjeux spécifiques de l'univers du groupe, esprit d'appartenance, capacité à progresser au sein de la structure, etc,
- Veillera à la qualité stratégique des recommandations et à l'efficacité des actions préconisées,
- Aura la charge de la gestion de l'agence, des budgets et du reporting financier en relation avec les services du groupe ».
Madame Y... se voit reconnaître le statut cadre, niveau 4.5, alors que l'annexe II de la convention collective des entreprises de publicité définit le plus haut niveau de la catégorie des cadres en 3.4, alors que ce niveau suppose déjà un haut niveau d'expertise et de responsabilité, des fonctions d'animation et de conduite des équipes contrôlées de manière habituelle ; en classant Madame Y... au niveau 4.5, les parties ont voulu la situer à un niveau supérieur au plus haut niveau des cadres, ce qui confirme qu'elle participe à la direction de l'entreprise ; le salaire prévu au contrat est de 125 000 euros bruts annuels, soit 10 416,66 euros mensuels, augmentés à 10 917 euros bruts à compter du 1er juin 2012. Elle a toujours bénéficié d'un avantage en nature voiture de 255 euros, ce qui porte son salaire à 11 172,64 euros bruts par mois, au vu de l'attestation Pôle Emploi ; le contrat fixe une part variable de rémunération, partagée entre un critère quantitatif et un critère qualitatif, dont la tranche qualitative porte sur les critères de « management, d'organisation et de mobilisation des équipes » ; la discussion des parties portant sur le fait de savoir si Madame Y... avait un salaire plus ou moins élevé que M. B..., présente peu d'intérêt dans la mesure où Madame Y... produit des mails dans lesquels elle se compare aux autres dirigeants de la société et du groupe, M. B..., M. C... et M. D..., ce qui atteste de la connaissance qu'elle a de son niveau de responsabilité, équivalent aux dirigeants.
Il convient en outre de tenir compte de l'avenant du 29 octobre 2012, prenant effet le 1er novembre 2012, qui lui reconnait le statut de cadre dirigeant ; en préambule de l'avenant, il est précisé que Madame Y... a souhaité que sa protection soit renforcée en cas de rupture de son contrat de travail, et que la société Protéines a accepté d'insérer au contrat des dispositions spécifiques en cas de changement de contrôle au sein de la SAS Protéines ; il est encore précisé que le statut de cadre dirigeant lui est accordé dans la mesure où elle exerce des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'elle est habilitée à prendre des décisions de façon largement autonome, moyennant une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de ceux pratiqués au sein de la société ; dans son article 2, l'avenant reconnait à Madame Y... le statut de cadre dirigeant et par voie de conséquence fixe, en application de son article 3, une durée du travail conforme aux dispositions de l'article L 3111-2 du code du travail, en indiquant que Madame Y... n'est pas astreinte à un horaire précis ; les autres dispositions du contrat sont inchangées et en particulier celle qui place Madame Y... sous l'autorité de M. C..., présidents de Protéines Paris, et M. D..., Présidents de Financière Protéines.
L'examen de ces dispositions contractuelles permet de considérer que l'avenant du 29 octobre 2012 a entendu préciser le statut de Madame Y..., dont les attributions restent inchangées, comme sont également inchangées la rémunération et l'autorité de rattachement de la salariée ; cet avenant ne crée pas une situation nouvelle, comme le prétend Madame Y... qui réclame le paiement des heures supplémentaires accomplies avant cette date, mais entérine en le précisant par écrit, une situation de fait existant jusqu'à cette date ; par ailleurs, un mail du 5 novembre 2012 de M. B..., communiqué par Madame Y..., vient confirmer que celle-ci a remplacé Madame F..., ce qui n'est d'ailleurs pas contesté dans ses conclusions d'instance ; or, il ressort de ce mail que M. B... co-dirige l'agence avec Madame F... puis avec Madame Y..., qui dispose de la qualité de directrice générale de la société ; Madame Y... invoque l'article 5 du contrat d'embauche qui fixe ses horaires de travail à 35 heures ; toutefois, le maintien d'un tel article dans le contrat de Madame Y..., qui lui attribue le poste de directrice générale opérationnelle, avec l'une des rémunérations les plus hautes de la société, et alors que toutes les pièces du dossier montrent qu'elle prend ses décisions de façon autonome et participe à la direction de l'entreprise, se présente comme une erreur qui a fait l'objet d'une régularisation par l'avenant du 29 octobre 2012 ; en définitive, au vu de l'ensemble des éléments, Madame Y... n'est pas fondée à obtenir le paiement des heures de travail, excédant les 35 heures hebdomadaires pour la période antérieure au 1er novembre 2012 ; le jugement sera infirmé en ce qu'il a prononcé des condamnations à ce titre » ;

ET AUX MOTIFS QUE « sur le travail dissimulé : la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé est fondée sur l'accomplissement des heures supplémentaires, demande rejetée par la cour, de sorte que cette demande, sur laquelle le conseil des prud'hommes n'a pas statué, doit être également rejetée » ;

1°) ALORS, D'UNE PART, QUE le juge est tenu de respecter les termes du contrat; qu'en l'espèce dès lors qu'elle constatait que l'article 5 du contrat d'embauche du 1er mars 2010 fixait les horaires de travail hebdomadaire de Madame Y... à 35 heures, répartis sur cinq jours, la cour d'appel ne pouvait affirmer que cet article « se présente comme une erreur qui a fait l'objet d'une régularisation par l'avenant du 29 octobre 2012 » pour en déduire que Madame Y... avait la qualité de cadre dirigeant depuis son embauche, le 1er mars 2010 car, en déboutant la salariée de ses demandes afférentes aux heures supplémentaires effectuées jusqu'au 30 octobre 2012, la cour d'appel a d'une part, violé ce contrat et l'avenant du 29 octobre 2012 par lequel il était convenu de nommer cette salariée comme cadre dirigeant à compter du 1er novembre 2012, ce dont il résultait que cette qualification était exclue pour la période antérieure ainsi que, d'autre part, l'article 1134 ancien du code civil (1103 et 1104 nouveaux) et les articles L. 1221-1, L. 1221-3, et L. 1222-1 du code du travail ;

2°) ALORS, D'AUTRE PART, QUE les cadres dirigeants ne sont pas soumis à la durée légale du travail ; qu'en l'espèce, il est constant et constaté que pour la période antérieure au 1er novembre 2012, Madame Y... était soumise à un horaire de travail légal de 35 heures et que ce n'est que par avenant du 29 octobre 2012, prenant effet au 1er novembre 2012, que lui a été reconnu le statut de cadre dirigeant ; que la cour d'appel ne pouvait rejeter les demandes en paiement, notamment d'heures supplémentaires, réclamées par la salariée en affirmant que l'article 5 du contrat fixant ses horaires de travail à 35 heures « se présente comme une erreur qui a fait l'objet d'une régularisation par l'avenant du 29 octobre 2012. En définitive, au vu de l'ensemble des éléments, Madame Y... n'est pas fondée à obtenir le paiement des heures de travail excédant 35 heures hebdomadaires pour la période antérieure au 1er novembre 2012 » sans viser, ni analyser d'une part, aucune pièce en particulier, sans caractériser d'autre part, qu'avant la conclusion de l'avenant de 2012, la salariée organisait son emploi du temps librement, et sans constater, enfin, sa totale indépendance sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail, ensemble l'article L. 1231-1 du même code ;

3°) ALORS, AUSSI, QUE les cadres dirigeants, exclus de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire, sont les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement; que le critère relatif à la rémunération suppose, pour être retenu, une comparaison de la rémunération du salarié concerné avec les rémunérations des autres salariés de l'entreprise; qu'en l'espèce, pour conférer à Madame Y... la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel s'est bornée à retenir que le salaire prévu au contrat de Madame Y... était de 125.000 euros bruts annuels, avec une part variable de rémunération partagée entre un critère quantitatif et un critère qualitatif dont la tranche qualitative portait sur les critères de « management, d'organisation et de mobilisation des équipes » ; qu'elle a en outre considéré que la discussion des parties portant sur le fait de savoir si Madame Y... avait un salaire plus ou moins élevé que M. B... présentait peu d'intérêt, dans la mesure où Madame Y... produisait des mails dans lesquels elle se comparait aux autres dirigeants de la société et du groupe, ce qui attestait de la connaissance qu'elle avait de son niveau de responsabilité, équivalent aux dirigeants; qu'en statuant ainsi, par des motifs insuffisants ou inopérants, sans rechercher le montant des rémunérations les plus élevées au sein de la société PROTEINES, et sans les comparer à la rémunération que percevait la salariée, la cour d'appel, qui n'a pas constaté sa position sur l'échelle des rémunérations de l'entreprise, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3111-2 du Code du travail, ensemble l'article L. 1231-1 du même Code ;

4°) ALORS, ENCORE, QUE selon les critères cumulatifs de l'article L. 3111-2 du Code du travail, seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants ceux qui participent effectivement à la direction de l'entreprise, c'est-à-dire ceux qui disposent du pouvoir de décider de la politique et de la stratégie économique, sociale et financière de l'établissement; qu'en l'espèce, pour retenir la qualité de cadre dirigeant de Madame Y..., la cour d'appel a, certes, relevé que selon son contrat de travail et l'avenant du 29 octobre 2012, elle avait été embauchée comme directrice générale opérationnelle de la société PROTEINES, exerçait « une action déterminante et centrale au sein de la société puisqu'elle constituait le point d'attaque des collaborateurs sur les questions concernant la conduite de l'entreprise », qu'elle validait des actions proposées « par les équipes commerciales », représentait la société pour la « signature des contrats », pilotait « des séminaires et des réunions » et contrôlait « des budgets des programmes », participait « aux points d'équipe comme aux rendez-vous avec les clients », « aux réunions de direction » et « aux discussions sur le choix et la fixation du salaire des collaborateurs », était « associée à la mise en oeuvre des comités de direction du groupe », « aux informations concernant le budget de la société », validait certaines évaluations de « collaborateurs occupant des postes de directeurs conseils », représentait la direction de l'entreprise « au sein des institutions représentatives du personnel », disposait « des informations les plus larges sur la société », entretenait des « liens » avec le co-président du groupe qui lui permettaient de disposer « d'informations » dont elle avait la maîtrise, mais sans caractériser la réalité d'une participation effective de la salariée à la politique à la fois économique, sociale et financière de l'établissement, sans préciser le type de liens qu'elle entretenait avec les dirigeants, sans vérifier ni répondre à ses conclusions qui établissaient qu'elle ne disposait pas de délégation de pouvoirs et était placée sous l'autorité de deux co-présidents qui prenaient les décisions stratégiques, de sorte qu'elle ne dirigeait pas l'entreprise ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3111-2 du Code du travail, ensemble l'article L.1231-1 du même Code ;

5°) ALORS, PAR AILLEURS, QUE la classification du salarié à un niveau hiérarchique élevé de la classification conventionnelle, serait-il le niveau le plus élevé, ne suffit pas à caractériser la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L. 3111-2 du Code du travail ; qu'en énonçant que Madame Y... s'était vue reconnaître le statut cadre niveau 4.5, que l'annexe II de la convention collective des entreprises de publicité définit le plus haut niveau de la catégorie des cadres en 3.4, que ce niveau (3.4) suppose déjà un haut niveau d'expertise et de responsabilité, des fonctions d'animation et de conduite des équipes contrôlées de manière habituelle et qu'en classant la salariée au niveau 4.5, les parties avaient voulu la situer à un niveau supérieur au plus haut niveau des cadres, la cour d'appel, qui en a déduit qu'elle participait à la direction, quand les éléments contractuels étaient insuffisants à caractériser un pouvoir décisionnaire réel et effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du Code du travail, ensemble l'article L.1231-1 du même Code ;

6°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la cour d'appel ayant rejeté la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé en raison du constat de la qualité de cadre dirigeant de Madame Y... et du rejet subséquent de la demande en paiement des heures supplémentaires, la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur ces chefs de dispositif entraînera la cassation, par voie de conséquence, des chefs de l'arrêt ayant rejeté la demande en paiement de dommages et intérêts et d'une indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du Code de procédure.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame Y... au titre de la clause de non-concurrence ;

AUX MOTIFS QUE « sur la clause de non démarchage ; la société Protéines critique le jugement du 25 août 2015 en ce qu'il a octroyé à Madame Y... une indemnité de 37.500 euros au titre de la clause de non démarchage ; elle soutient que la clause initiale a été abrogée par l'avenant du 29 octobre 2012 et subsidiairement que la clause n'a eu qu'un effet limité sur ses possibilités de retrouver un emploi ; Madame Y... estime que la clause doit s'analyser comme une clause de non-concurrence, qu'elle n'a pas été supprimée par l'avenant du 29 octobre 2012 et qu'elle n'a pas été assortie d'une contrepartie financière ; il ressort des documents contractuels que l'article 11 du contrat du 1er mars 2010, intitulé clause de non-démarchage, comporte à la fois une interdiction d'approcher les clients de la société pendant 12 mois, les fournisseurs et les partenaires, et une interdiction de débaucher des salariés du groupe pour rendre des services similaires aux clients de la société ; la clause de non-démarchage ne figure plus dans l'avenant du 29 octobre 2012 qui comporte un article 10 intitulé clause de non-débauchage, faisant interdiction à la salariée de débaucher tout salarié ayant travaillé dans la société ou dans le groupe auquel elle appartient, au cours des 12 mois précédents ; l'article 13 de l'avenant énonce que toute disposition conclue antérieurement non contraire reste applicable ; compte tenu de la rédaction de l'article 11 figurant dans le contrat initial, lequel intègre des dispositions relatives à l'interdiction de débaucher les salariés, il convient de considérer que les parties ont convenu de substituer cette disposition par l'article10 de l'avenant du 29 octobre 2012 qui se limite à une clause de non-débauchage, ce qui a eu pour effet de délirer Madame Y... de son obligation de non-concurrence induite par le contrat d'embauche ; par suite le conseil a fait une application inexacte de l'article 11 du contrat du 1er mars 2010 en fixant une indemnité de 37.500 euros au bénéfice de Madame Y... alors que lors de la rupture du contrat, la salariée n'était plus tenue par une clause de non-concurrence ; le jugement du 25 août 2015 mérite l'infirmation à ce titre » ;

ALORS QUE le juge est tenu de respecter la loi des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'article 11 du contrat du 1er mars 2010, intitulé clause de non-démarchage, comportait à la fois une interdiction d'approcher les clients, les fournisseurs et les partenaires de la société pendant 12 mois, et une interdiction de débaucher des salariés du groupe pour rendre des services similaires aux clients de la société, que cette clause ne figurait plus dans l'avenant du 29 octobre 2012 qui comportait un article 10, intitulé clause de non-débauchage, faisant interdiction à la salariée de débaucher tout salarié ayant travaillé dans la société ou dans le groupe auquel elle appartient au cours des 12 mois précédents et que l'article 13 de l'avenant énonçait que toute disposition conclue antérieurement non contraire, restait applicable ; que pour rejeter la demande d'indemnité de la salariée au titre de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a néanmoins jugé que compte tenu de la rédaction de l'article 11 figurant dans le contrat initial, lequel intègre des dispositions relatives à l'interdiction de débaucher les salariés, il convenait de considérer que les parties avaient convenu de substituer cette disposition par l'article10 de l'avenant du 29 octobre 2012 qui se limite à une clause de non-débauchage, ce qui avait eu pour effet de délier Madame Y... de son obligation de non-concurrence induite par le contrat d'embauche ; qu'en statuant comme elle l'a fait quand elle constatait que, selon la loi des parties, toute disposition conclue antérieurement et non contraire restait applicable et que l'article 11 du contrat de travail comportait à la fois une obligation de non-débauchage et une obligation de non-concurrence, qui n'avait en conséquence pas été remise en cause par l'avenant de 2012, la cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du code civil dans leur rédaction applicable au litige et L 1221-1 du code du travail.
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Protéines, demanderesse au pourvoi incident provoqué

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que la Société Protéines n'avait pas remis à Mme Y... un document écrit énonçant les causes de son licenciement avant son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, d'AVOIR dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à lui payer les sommes de 80.000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 39.767,91 euros au titre du préavis, outre 3.976,79 euros de congés payés y afférents et d'AVOIR en conséquence ordonné le remboursement par la Société Protéines aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme Y... à concurrence d'un mois ;

AUX MOTIFS QUE sur le licenciement économique : en droit, lorsque la rupture du contrat de trayait résulte de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle, l'employeur doit en énoncer le motif économique soit dans le document écrit d'information sur le contrat de sécurisation professionnelle remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi dc la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code du travail, soit encore, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié de la proposition de convention, dans tout autre document écrit, remis ou adressé a celui-ci au plus tard au moment de son acceptation ; qu'à l'appui de ses demandes, Mme Y... fait valoir qu'elle a accepté le contrat de sécurisation professionnelle le 30 juillet 2013 sans connaître le motif économique de la rupture, alors qu'elle a reçu la lettre de licenciement le 17 août 2013, après le délai d'acceptation du contrat, qui expirait le 13 août 2013 ; qu'en réplique, la société Protéines soutient que Mme Y... était parfaitement informée du motif du licenciement avant son acceptation du CSP, en raison de sa place de directrice générale, ayant reçu les informations concernant les difficultés économiques de la société, par le DAF et par M. B... ; qu'il convient toutefois de relever que si Mme Y... avait reçu une information détaillée concernant les difficultés économiques de la société par le DAF dès le 2 juillet 2013, en revanche, aucun document écrit ne lui a été remis avant l'acceptation le 30 juillet 2013 du CSP proposé le 23 juillet 2013, l'informant de la nécessité de supprimer son poste de directrice générale opérationnelle ; que la société Protéines produit un document détaillé présenté lors du CE extraordinaire du 10 juillet 2013, qui vise la suppression de ce poste ; que toutefois, il convient de relever que Mme Y... n'a pas été destinataire de ce document écrit, transmis par le DAF à d'autres personnes, et en copie à M. B... ; que ce dernier atteste qu'il avait prévenu Mme Y... dès le 3 juillet 2013 qu'elle serait concernée par un licenciement économique ; que toutefois, cette attestation est insuffisante pour répondre aux exigences de remise d'un document écrit énonçant les motifs de la rupture, avant l'acceptation du CSP ; que compte tenu de ces éléments, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que le salaire de référence intégrant la part variable, s'élève à 13.255,97 euros bruts ; qu'au vu de la durée de l'emploi et de la situation actuelle de Mme Y..., la cour évalue l'indemnité que la société Protéines devra lui payer à ce titre, à la somme de 80.000 euros ; que Mme Y... est également en droit d'obtenir l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, son acceptation du CSP étant dépourvue de cause, avec cette précision que le conseil a omis de statuer sur cette demande ; qu'il n'y a pas lieu d'examiner la demande subsidiaire fondée sur le non-respect des critères d'ordre ; que sur le remboursement des indemnités de chômage versées à Mme Y... ; que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail étant dans le débat, la cour a des éléments suffisants pour fixer à un mois, le montant des indemnités versées à Mme Y..., que société Protéines devra rembourser aux organismes concernés, parties au litige par l'effet de la loi, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail ;

1°) ALORS QUE, lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle, l'employeur doit en énoncer le motif, soit dans le document écrit d'information sur ce dispositif remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code du travail, soit encore, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation ; qu'il s'ensuit que le motif économique de la rupture du contrat de travail est valablement énoncé dans la lettre de convocation à l'entretien préalable de licenciement ; qu'en l'espèce, pour dire la rupture du contrat de travail - résultant de l'adhésion de Mme Y... au contrat de sécurisation professionnelle qui lui était proposé - dépourvue de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu que la salariée n'avait été la destinataire d'aucun écrit énonçant le motif économique justifiant le recours audit contrat avant de recevoir la lettre de licenciement du 17 août 2013, lettre reçue postérieurement à son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle en date du 30 juillet 2013 ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée (cf. conclusions d'appel de la Société Protéines p. 27 § 4 à 8), si la lettre de convocation à l'entretien préalable, reçue par Mme Y... le 11 juillet 2013, ne contenait pas l'énoncé dudit motif économique, valant ainsi information régulière sur ce motif avant l'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-65, L. 1233-66 et L. 1233-67 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ;

2°) ALORS QUE la cassation qui sera prononcée concernant le bien-fondé du licenciement emportera, par voie de conséquence, cassation du chef de l'arrêt ayant condamné l'employeur à rembourser les indemnités chômage aux organismes concernés dans la limite d'un mois, en vertu de l'article 624 du code de procédure civile, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs concernés de l'arrêt.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société Protéines à payer à Mme Y... les sommes de 10.000 euros au titre du variable 2010/2011, 5.000 euros au titre du variable 2011/2012 et 15.000 euros au titre du variable 2012/2013 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, s'agissant du non-paiement du variable : la société Protéines fait valoir à l'appui de son appel qu'elle a réglé en totalité le variable de l'exercice 2010-2011, et que pour les exercices suivants, les objectifs n'ont pas été atteints ou atteints en partie sur l'exercice 2011-2012, ce qui a justifié le paiement d'une prime de 20.000 euros ; qu'en réplique, Mme Y... conteste la fixation des objectifs annuels par la société, réclamant par suite la totalité de la prime prévue par le contrat ; que le contrat du 1er mars 2010, non modifié Sur ce point par l'avenant du 29 octobre 2012, fixe une rémunération variable pouvant aller jusqu'à 25.000 euros, décomposée en deux tranches : - une tranche qualitative de 10.000 euros portant sur des critères de management, d'organisation et de mobilisation des équipes ; - une tranche quantitative pouvant aller jusqu'à 15.000 euros en fonction de "l'atteinte d'objecte fixés d'un commun accord au plus tard le 30 octobre, en lien avec la fixation du budget initiai de l'année fiscale en cotes" ; que la société Protéines soutient que les objectifs annuels de Mme Y... ont été fixés par mails ; qu'or, la cour relève que les messages communiqués par les parties ne constituent pas une fixation d'objectifs, mais reflètent des échanges sur le versement des primes, Mme Y... proposant notamment dans son mail du 16 avril 2013 des critères détaillés permettant de déterminer le variable devant lui être versé en septembre. 2013 ; que la société Protéines n'a donc pas défini les objectifs quantitatifs annuels de Mme Y..., dans les conditions prévues par le contrat, avant le 30 octobre de chaque exercice qui se déroule de septembre à août de l'année suivante ; que s'agissant de l'objectif qualitatif, aucun élément n'est soutenu par la société pour remettre en cause les qualités de management et d'organisation de Mme Y..., alors que les échanges de mails reflètent un désir de clarification des conditions de versement des primes, sans mise en cause de la qualité du travail accompli par Mme Y... ; qu'au vu de ces éléments, Mme Y... est en droit de percevoir la totalité des primes contractuelles ; que les parties sont d'accord sur le fait que 45.000 euros ont été versés sur la durée de la relation contractuelle ; qu'il reste dû la somme de 30.000 euros au titre du variable restant dû sur les trois exercices concernés par la gestion et la direction de la société Protéines par Mme Y..., ce qui a fait l'objet d'une condamnation par le jugement du 25 août 2015, qui sera confirmé sur ce point ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE à défaut de fixation des objectifs par l'entreprise, en début d'exercice, les primes prévues au contrat de travail devront être réglées dans leur ensemble diminuées toutefois des versements partiels déjà perçus ;

1°) ALORS QUE, lorsque le contrat de travail du salarié prévoit une rémunération comportant une partie variable dont le montant est fixé par accord annuel entre les parties, il incombe au juge, en cas de désaccord des parties sur ce point, de déterminer cette rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause ; que, pour allouer à Mme Y... la somme de 30.000 € au titre de la rémunération variable lui restant due, correspondant au montant total de la prime prévu par le contrat de travail pour les exercices querellés, la cour d'appel a retenu que les objectifs annuels quantitatifs de la salariée n'avaient pas été fixés avant le 30 octobre de chaque exercice et, s'agissant de ses objectifs qualitatifs, qu'aucun élément de l'employeur ne remettait en cause les qualités de management et d'organisation de celle-ci ; qu'en se déterminant comme elle a fait, par des motifs inopérants, cependant qu'en l'absence d'accord entre l'employeur et le salarié sur les objectifs quantitatifs et qualitatifs ouvrant droit au versement de la part variable de la rémunération, il lui appartenait de déterminer le montant de la rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes ou, à défaut, des données de la cause, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a violé l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;

2°) ALORS en outre QUE, lorsque l'ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée est soumise à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération n'est acquis qu'à la condition que cette période ait été intégralement travaillée ; qu'en l'espèce, le contrat de travail stipulait que la part variable de la rémunération de Mme Y... était, pour sa partie quantitative, « indexée sur l'atteinte d'objectifs », ce dont il résultait que le droit au versement de cet élément de salaire était subordonné à la condition de présence de la salariée dans l'entreprise pendant l'intégralité de l'exercice considéré ; qu'en allouant dès lors à Mme Y... un rappel de rémunération variable au titre de l'exercice 2012/2013, quand elle constatait, d'une part, que l'exercice débutait le 1er septembre et prenait fin le 31 août de l'année suivante, d'autre part, que le contrat de travail avait été rompu par l'adhésion de la salariée au contrat de sécurisation professionnelle qui lui avait été proposé, par lettre du 13 août 2013, soit antérieurement au terme de l'exercice en cours, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige ;

3°) ET ALORS enfin QU'en allouant à Mme Y... la somme de 15.000 euros au titre du variable 2012/2013, correspondant au reliquat du montant maximal de la prime, quand elle constatait que la salariée, dont le contrat de travail avait été rompu le 13 août 2013, n'avait pas travaillé l'intégralité de l'exercice, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige.