Cour de Cassation · soc — 5 décembre 2018

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 5 décembre 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11474 F

Pourvoi n° K 16-27.282





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Y... Z..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 7 octobre 2016 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à l'association de Groupements éducatifs, dont le siège est [...] , dirigeant le Centre éducatif et professionnel Les Chennevières, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 7 novembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. A..., conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Ortscheidt, avocat de M. Z... ;

Sur le rapport de M. A..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. Z...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. Z... de ses demandes tendant à voir condamner l'Association de Groupements Educatifs, dirigeant le Centre Educatif et Professionnel « Les Chennevières », à lui payer des dommages et intérêts en réparation de la discrimination syndicale dont il a été victime ;

AUX MOTIFS QU' au soutien de sa demande, M. Z... produit en premier lieu, la lettre du 17 janvier 2013 dans laquelle l'inspecteur du travail fait le bilan des visites effectuées les 27 et 28 novembre 2012 dans l'établissement dont il résulte : * l'absence de remise préalable à la réunion des documents au comité d'entreprise rendant la consultation ineffective, * un défaut d'information et de consultation du fait de l'absence de production du budget prévisionnel 2012, du rapport faisant le bilan en matière d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, * un défaut de communication et de consultation du comité d'entreprise en matière de formation professionnelle, sur le rapport annuel élaboré par référence à l'article L2323-47 du code du travail, en matière de durée et de mise en oeuvre de l'aménagement du temps de travail ainsi que sur les dépassements des durées hebdomadaires quotidiennes maximales notamment à l'occasion des camps ; qu'il y est précisé que l'attention de l'employeur avait été attirée lors du Chsct du 12 avril 2012 et lors d'une réunion du 2 juillet 2012 ; que sur ce point l'employeur est invité à informer pour l'avenir et à consulter valablement le comité d'entreprise « sauf à perdurer intentionnellement dans la commission de manquements constitutifs d'une entrave caractérisée à son fonctionnement » ; * l'insuffisance de réponse de l'employeur aux questions des membres des IRP ayant trait en 2012 aux durées de travail, modifications des rythmes de travail lors des camps et chantiers, le suivi des horaires et leur rémunération, notant qu'il appartient à l'employeur de veiller à ce que les plannings prennent en compte l'exercice des mandats de représentation du personnel et à ne pas fixer les réunions sur des jours de repos, * le non versement de la prime de servitude d'internat pour les salariés qui n'en bénéficiant pas habituellement mais qui participent aux camps ; que l'inspecteur conclut par un rappel à la loi en invitant l'employeur à mettre à jour le document d'évaluation des risques professionnels, à mettre en conformité avec les textes l'organisation des camps de vacances et de convoquer le Chsct et de lui communiquer le projet de bilan de l'hygiène, de la sécurité, et des conditions de travail et le programme de prévention ; que ce courrier souligne le manque de dialogue social dans l'établissement et attire l'attention sur la persistance des manquements qui pourrait caractériser un délit d'entrave ; que M. Z... estime avoir fait l'objet d'une discrimination liée à son appartenance syndicale du fait du refus de l'employeur d'appliquer la grille indiciaire prévue à l'article 7 de l'annexe III de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, pour les salariés soumis aux deux sujétions visées à l'article 20.08 de ladite convention collective ; qu'il résulte de ce texte que : « Compte tenu des nécessités de service et après avis des institutions représentatives du personnel, l'organisation hebdomadaire du travail est établie conformément aux principes ci-après - la répartition des heures de travail est faite de manière à couvrir l'ensemble des besoins tels qu'ils résultent de l'organisation des soins ou du travail éducatif ou social, à temps plein ou à temps partiel, et de la nécessité d'assurer leur continuité ainsi que la sécurité et le bien-être des usagers y compris la nuit, le dimanche et les jours fériés ; - un tableau de service précise pour chaque établissement la répartition des heures et jours de travail ainsi que la programmation des jours de repos hebdomadaire. Ce tableau est porté à la connaissance du personnel par voie d'affichage sur les différents lieux de travail. En cas d'anomalie de rythme de travail, une programmation prévisionnelle des horaires, tenant compte des charges de travail prévisibles, fait l'objet d'une information des salariés concernés. On entend par anomalie de rythme de travail, un horaire comprenant les 2 sujétions suivantes : - des horaires irréguliers selon les jours ou selon les semaines incluant des services de soirée et / ou de nuit ; - des repos hebdomadaires accordés de façon irrégulière selon les semaines. Les variations d'horaires liées à des modifications de charges de travail prévisibles font l'objet d'une consultation des instances représentatives du personnel. Un délai de prévenance de 7 jours calendaires est observé. » ; que pour affirmer pouvoir bénéficier de cette grille indiciaire majorée, M. Z... se réfère à l'article 4 de l'annexe 1 bis qui prévoit son application aux salariés quelle que soit la nature de l'établissement d'affectation « pendant la durée de leur participation aux transferts d'établissements ou aux camps et colonies de vacances sous certaines conditions » ; qu'or, contrairement à ce que prétend l'employeur, le statut d'éducateur technique spécialisé de M. Z... ne l'excluait pas du bénéfice de cette majoration indiciaire dès lors qu'elle est due pour tous les personnels participant au transfert d'activité dont seul le mode de calcul diffère selon la catégorie de personnel. Le texte précise que la « prime pour servitude d'internat .... pour le éducatif, pédagogique et social - Annexe 3, art. 7- et pour le personnel des services généraux -Annexe 5, art. 3-, la prime revêt la forme d'un surclassement en internat et pour les personnels, la prime revêt la forme d'un surclassement en internat au taux « éducateur spécialisé » ; que si M. Z... a accepté de travailler pendant l'été à l'Internat pour s'occuper des jeunes qui restaient au centre, selon un horaire indiqué par l'employeur de 7h à 14h ou de 14h à 23h, il est établi qu'il a refusé de le faire à compter de l'été 2012 devant l'impossibilité d'obtenir paiement de la contrepartie financière qu'il réclamait, ce que ne conteste pas l'employeur ; qu'il n'est pas plus contesté par l'employeur que M. B... ne bénéficiait pas plus des sujétions d'internat ; qu'or, ce salarié est également délégué du personnel, ce qui conduit M. Z... à conclure que c'est une preuve supplémentaire de la discrimination à laquelle se livre l'employeur qui commet au surplus un délit d'entrave ; que M. Z... produit également le courrier de l'employeur du 4 octobre 2012 lui refusant sa participation au camp de la Toussaint auquel il était inscrit comme encadrant, ce que l'employeur ne conteste pas ; qu'il justifie également s'être vu imposées des modifications de travail les 4 mai 2012, en juin 2012, le 22 août 2012 faisant valoir que l'employeur a reconnu son erreur pour celle de juin et a modifié sa position par lettre du 13 juillet 2012 le maintenant dans son horaire habituel pendant l'été ; qu'il en est de même pour les plannings d'août 2012, l'employeur ayant accepté sa contreproposition ; que de plus, il produit un courrier du 29 avril 2013 de l'employeur lui demandant de modifier les horaires portés sur une fiche relative à sa participation à une réunion générale ayant été le seul avec M. C... également délégué du personnel à être concerné par cette demande ; qu'enfin, il justifie avoir obtenu le paiement de la régularisation de ses congés de l'année 2013, le 4 mai 2014 soit 8 mois plus tard et avoir fait l'objet avec M. D... et M. C... d'une lettre de reproche datée du 23 niai 2013 pour ne pas avoir présenté M. E... à l'examen du CFG ; que tous ces éléments pris dans leur ensemble font présumer l'existence d'actes de discrimination voire de harcèlement, M. Z... ayant versé un certificat médical du 31 mai 2013 de son médecin traitant certifiant qu'il consultait depuis juillet 2012 pour un « stress intense avec des périodes d'insomnie, des épisodes de migraines accompagnées de troubles digestifs, d'une grande tension, tout ceci en rapport direct avec des problèmes qu'il m'a évoqué avec le directeur de l'établissement où il travaille » ; qu'il convient donc d'examiner les arguments présentés par l'employeur ; que M. Z... soutient avoir été le seul à ne pas bénéficier des sujétions d'internat et se réfère au cas de M. F... éducateur sportif possédant un diplôme de niveau IV produisant la décision de reclassement du 15 septembre 2004 sur un poste « d'éducateur sportif EPS niveau IV, avec anomalies de rythmes de travail»de sorte que de ce fait, il devait bénéficier du coefficient majoré de la grille de salaire ; qu'or l'employeur produit la note du 28 février 1992 indiquant que M. F... effectue un travail pour partie en externat et pour partie en internat à raison de 15h par semaine pour ce dernier ; que l'employeur verse également les contrats de travail de plusieurs salariés qui bénéficient des primes pour servitude d'internat soit MM. G... et H... ouvriers qualifiés d'entretien appelés à effectuer des transports les week end, ceux des éducateurs spécialisés, M. I..., mesdames J..., K... et L... qui assurent des services d'internat en fonction des besoins de l'établissement et qui bénéficient de la grille indiciaire majorée ; qu'en revanche, ni M. B..., éducateur scolaire spécialisé, ni M. M... professeur d'éducation physique tous deux parfois soumis à des heures d'internat, ne bénéficient de la grille indiciaire majorée ; que de plus, M. I... mesdames J..., K... et M. H... avaient tous des mandats de délégués du personnel pour la CGT ; qu'il résulte donc de ces éléments que la non application des textes conventionnels à M. Z... n'est pas en lien avec son appartenance syndicale ; que par ailleurs, il résulte du dossier que M. Z... a cessé de participer aux camps organisés avec les jeunes pendant les vacances scolaires à compter de 2007, celui-ci expliquant que son refus se justifiait par l'inapplication des textes conventionnels alors que la lettre du 15 juillet 2007 produite par l'employeur ne fait mention de la part de M. Z... que « de raisons personnelles et professionnelles » au demeurant non explicitées mais en tout cas sans aucune référence à une discrimination, inégalité de traitement ou tout simplement aux sujétions d'internat ; que M. Z... ne présente aucun élément de nature à prouver que son refus ait eu pour cause à cette date, la violation des textes par l'employeur ; que de plus, jusqu'à l'été 2012, M. Z... a accepté de travailler pendant l'été à l'internat pour s'occuper des jeunes qui restaient au centre, selon un horaire indiqué par l'employeur de 7h à 14h ou de 14h à 23 h alors qu'il terminait habituellement entre 16h30 et 17h30 ; qu'il indique que l'employeur l'a mis à l'écart et lui a refusé toute participation aux camps alors que, d'une part, il ne justifie d'aucune demande refusée à l'exception de celle du 4 octobre 2012 et d'autre part, il est établi qu'il en a fait un au cours de l'hiver 2011 ; que le refus opposé à M. Z... en octobre 2012 ne saurait être retenu comme une discrimination dès lors qu'il se justifiait par le changement de position de M. Z... qui après avoir demandé à en être exempté, sollicite d'y participer à nouveau sans même en informer l'employeur et ce d'autant plus qu'a cette date, il est en désaccord avec son employeur sur les sujétions d'internat applicables lors des camps et la durée de travail ; qu'il en résulte que ce refus n'est pas dicté par l' appartenance syndicale du salarié mais se justifiait par des éléments étrangers et objectifs ; qu'il ressort des échanges entre les parties que M. Z... écrit très souvent à la fois en sa qualité de délégué syndical qu'a titre personnel dénonçant dans ce dernier cas des faits relatifs à l'exécution de son contrat de travail ; que M. Z... fait état de modifications de ses horaires de travail rappelant que l'accord ARTT du 28 juin 1999 indique que les éventuelles heures supplémentaires effectuées donneront lieu à compensation sous forme de jours de repos qui doivent être pris dans un délai de 3 mois suivant l'ouverture du droit, dans une période de faible activité de préférence et demandés par le salarié qui doit être informé par un document joint à son bulletin de paye, du nombre de jours de congés porté à son crédit ; qu'il fait état d'une modification de son planning du 4 mai 2012 lui proposant des jours de récupération à raison de 3 par semaine, soit les lundis, mercredis, vendredis, les semaines paires et les mardis et jeudis les semaines impaires qu'il reconnaît ne pas avoir contesté et qui s'inscrit au vu du courrier dans la gestion du compteur horaire afin de le faire « tendre à zéro » ; que pour autant, aucun élément ne permet de démontrer que cette proposition au demeurant non contestée ait été dictée par son appartenance syndicale ou qu'il ait été le seul à se voir proposer de telles modifications ; que d'ailleurs, sur ce point, l'inspecteur du travail reconnaît que l'établissement des plannings n'est pas « un exercice des plus aisés et qu'il soit guidé par les exigences de la prise en charge des jeunes accueillis au centre est indéniable. Pour autant, il doit pouvoir prendre en compte l'exercice des mandats de représentation du personnel dans les meilleures conditions. » ; que l'inspection du travail invite donc l'employeur à prévoir une organisation « qui anticipe sur la faculté mobilisable par le représentant du personnel de participer aux réunions auxquelles l'employeur l'invite et d'éviter autant que faire se peut de lui positionner un RH ou RC les jours coïncidant aux dates des réunions » ; que pour autant M. Z... ne justifie par aucun élément avoir été empêché du fait des modifications de participer aux réunions fixées ni de ne pas avoir pu exercer ses mandats ou l'avoir rencontré des difficultés à titre personnel pour le faire ; que sur la modification des horaires adressée en juin 2012, elle concerne l'organisation pendant l'été 2012 et les horaires proposés pour tenir compte des jeunes restés à l'internat ; que celle-ci provoquera un refus catégorique de M. Z... par courrier du 26 juin 2012 dans lequel il fait état de sa désapprobation dans la gestion arbitraire de ses heures supplémentaires, signale des « disparités de traitement accordés ou non aux salariées(es) ainsi qu'au non respect de nos droits ». Il affirme « que ces plannings me concernent et ne sont pas le reflet de l'application de mon contrat de travail, mes conditions de travail... de notre accord associatif ART7' du 28-06-1999.... du respect de ma vie privée de père de famille, responsable d'enfants en bas âge... de l'équité salariale... des prérogatives des porteurs de mandats aux I. R. ... » ; que l'employeur, après de nombreux échanges par écrit, a accepté de revoir les plannings par courrier du 13 juillet 2012, et de lui maintenir ses horaires habituels ; qu'enfin, sur la modification du 22 août 2012, s'agissant des plannings de la rentrée, l'employeur a tenu compte des observations de M. Z... et a accepté sa contre-proposition du 3 septembre 2012 ; que force est ainsi de constater que l'employeur s'est mis en conformité avec les textes qui interdisent d'imposer aux salariés protégés sans leur accord, une modification de leur contrat de travail et de leurs conditions de travail ; que l'employeur justifie avoir adressé aux deux autres représentants du personnel,-M. B... et M. C..., la proposition de modification du 22 août 2012 mais aussi à Mme N... et M. M... de sorte qu'il ne peut en être déduit qu'il avait été le seul à subir une modification des horaires ; que par ailleurs, les courriers des 4 et 9 juillet 2012 de l'employeur ne contiennent aucun élément injurieux constatant les absences de M. Z... et demandant d'en justifier ce qu'il fera étant observé que cet échange s'inscrit dans le refus de la modification de planning de celui-ci par rapport aux heures d'internant pour les élèves restant ; que le courrier du 4 juin 2013 par lequel l'employeur refusait les heures indiquées par M. Z... pour la journée du 29 avril 2013 à laquelle il a assisté s'agissant d'une réunion générale imposée par l'employeur, il ne saurait caractériser une discrimination alors qu'il ne s'agit que d'une demande de rectification entrant dans le pouvoir de vérification de l'employeur sans qu'il soit d'ailleurs indiqué les suites données ; que l'employeur produit les notes de service des 11 et 18 avril et 11 juin 2013 indiquant que le temps devait se décompter soit à compter de l'accueil sur le lieu de réunion pour ceux qui y allaient directement soit à compter du CEP pour ceux qui démarraient du lieu de travail ; que M. Z... ne démontre pas dans quel cas de figure il se trouvait par rapport aux notes de service de l'employeur, ni que la demande de rectification ait été injustifiée, ni que d'autres salariés aient pu être traités différemment au regard des règles posées par l'employeur dans les notes de service ; qu'ainsi , aucun élément ne permet d'en déduire qu'une telle demande ait été dictée par l'appartenance syndicale de M. Z... ;

ET AUX MOTIFS QU'il résulte de l'analyse faite ci-dessus des pièces du dossier que le dialogue social apparaît difficile dans l'établissement et que des tensions sont existantes en raison du mode de gestion des contraintes du centre liées à la spécificité du public accueilli, du désaccord sur l'application des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée de travail, sujétions d'internat, heures supplémentaires, annualisation ; qu'ainsi le comportement de l'employeur se place dans ce contexte social et est étranger à tout acte de discrimination et n'était donc pas dicté par l'appartenance syndicale de M. Z... de sorte que comme l'a retenu le Conseil de Prud'hommes, la demande doit être rejetée en l'absence de toute preuve d'éléments caractérisant une discrimination ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la discrimination ; que M. Y... Z... fait état d'une mauvaise gestion de ses heures complémentaires et planning, tels que dénoncés par sa correspondance du 26 juin 2012 ; qu'il n'est pas contesté que l'Association Centre Educatif et Professionnel Les Chennevieres dans sa correspondance du 13 juillet 2012 a fait un exposé complet à M. Y... Z... sur ses heures d'annualisation, jours de récupération et planning pour la deuxième quinzaine de juillet ; qu'il précise également faire droit à la demande présentée par M. Y... Z... relativement au maintien de son horaire de travail, en vertu de son « statut syndical » ; qu'il s'ensuit, que ce faisant, l'Association Centre Educatif et Professionnel Les Chennevieres a appliqué une jurisprudence favorable à M. Y... Z..., alors que la loi ne l'y obligeait pas, au mépris de ses prérogatives professionnelles ; qu'en effet, il sera relevé qu'association à but non lucratif dont l'objet est la gestion et l'animation d'établissements consacrés à l'aide et à la prise en charge de mineurs en difficultés, il lui appartient de mettre en oeuvre les moyens d'accueil pendant les périodes scolaires, en fonction du personnel dont elle dispose ; qu'ensuite, sur la gestion anarchique du traitement des heures supplémentaires qu'il était amené à effectuer et le défaut de possession du suivi du compteur d'heures, l'Association Centre Educatif et Professionnel Les Chennevieres a fait application des dispositions conventionnelles et de l'accord d'entreprise du 28 juin 1999 conclu, concernant la réduction et l'aménagement du temps de travail, des dispositions pratiques de gestion de ses heures dans son établissement, compte tenu également de ses impératifs budgétaires ; qu'il n'est pas contesté qu'en date du 29 novembre 2012 l'Association Centre Educatif et Professionnel Les Chennevieres a informé Monsieur Y... Z... qu'il disposait d'un solde de 10,31 heures, et que, conformément à l'accord d'entreprise du 28 juin 1999, ce nombre d'heures donnait lieu à compensation sous forme de jours de repos ; que de même, le 16 décembre 2013 l'Association Centre Educatif et Professionnel Les Chennevieres a informé M. Y... Z... en lui précisant qu'il disposait d'un solde de 1.20,81 heures qui donneraient lieu à paiement à titre exceptionnel sur la fiche de paie de janvier 2014 ; qu'il s'ensuit que l'Association Centre Educatif et Professionnel Les Chennevieres a informé le salarié dans les mêmes conditions que d'autres salariés, protégés ou non, en conformité avec les règles qui s'imposaient à elle ; qu'enfin, M. Y... Z... expose faire l'objet d'une discrimination au motif qu'il a exigé le respect de la convention collective au titre du coefficient d'internat pour ceux qui assurent cette suggestion, et qu'il est le seul salarié de la structure auquel l'Association Centre Educatif et Professionnel Les Chennevieres ne fait pas bénéficier de la grille indiciaire internat ; que, cependant, il convient de rappeler que M. Y... Z... a souhaité ne plus être associé aux camps organisés pendant les vacances depuis 2007, et que l'Association Centre Educatif et Professionnel Les Chennevieres n'a, en conséquence, aucune obligation de faire bénéficier à un de ses salariés d'une grille indiciaire internat, dès lors que ce dernier n'assure pas cette suggestion ; que le fait d'être l'unique salarié dans cette situation ne peut être reproché à l'Association Centre Educatif et Professionnel Les Chennevieres, M. Y... Z... ne démontrant par ailleurs pas que d'autres salariés auraient choisi de ne pas être associés aux camps et bénéficieraient de la grille indiciaire internat ;

1°) ALORS QUE l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en écartant l'existence d'une discrimination syndicale tirée de la non application jusqu'en 2011 à M. Z... de la grille indiciaire majorée visée par l'article 7 de l'annexe 3 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, modifiée, malgré sa soumission à des heures d'internat, au motif inopérant que ni M. B..., éducateur spécialisé, ni M. M..., professeur d'éducation physique, non investis de mandats électifs, tous deux parfois soumis à des heures d'internat n'avaient bénéficié de son application, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause et l'article L.2141-5 du même code ;

2°) ALORS QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions concernant le salarié, notamment en matière de salaire ; que l'employeur ne saurait traiter de manière discriminatoire une organisation syndicale par rapport à une autre, ni leurs membres respectifs ; qu'en écartant les demandes au motif inopérant que MM. I... et H... et Mmes J... et K..., titulaires de mandats de délégués du personnel CGT, avaient assuré des services d'internat et bénéficié de l'application de la grille indiciaire majorée dont M. Z... avait été privée, sans rechercher si la discrimination subie par ce dernier ne résultait pas de son appartenance à l'organisation syndicale FO, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause et de l'article L. 2141-5 du même code ;

3°) ALORS QUE dès lors que des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination sont établis, l'employeur doit démontrer que son comportement et ses décisions sont justifiés par des raisons objectives, exclusives de toute discrimination ; qu'en écartant l'existence d'une discrimination syndicale faute pour l'employeur d'avoir fait bénéficier M. Z..., de la date de son embauche à 2007, du salaire majoré dû pour l'exécution d'heures d'internat, motif pris que dans sa lettre du 15 juillet 2007 ce dernier ne mentionnait que « des raisons personnelles et professionnelles, au demeurant non explicitées » à son refus d'exécuter pour l'avenir des activités induisant des sujétions d'internat, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à justifier objectivement le comportement de l'employeur, et sans faire ressortir aucune raison objective donnée par celui-ci justifiant le traitement discriminant réservé à M. Z..., a violé les articles L. 1132-1et L.1134-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause et l'article L.2141-5 du même code ;

4°) ALORS QUE la décision unilatérale de l'employeur d'écarter un salarié protégé d'une activité donnant lieu à majoration de salaire en raison de la nécessité de respecter son statut de salarié protégé constitue une discrimination indirecte en raison de l'appartenance syndicale de ce dernier ; qu'en l'espèce, il résultait de la lettre du 4 octobre 2012 que l'employeur justifiait le refus opposé à la demande de M. Z... de participer à des camps de vacances, donnant lieu à application de la grille indiciaire majorée, par la circonstance qu'il avait « été très sensible à la manière dont vous (M. Z...) avez attiré mon attention sur le statut de salarié protégé et les obligations qui me sont faites de prendre en compte ce statut » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si la décision de l'employeur d'écarter les salariés protégés des activités donnant lieu à majoration de salaire ne créait pas une discrimination indirecte, en désavantageant particulièrement les personnes titulaires de mandats électifs, dont l'exposant, et, dans l'affirmative, si elle était justifiée par des raisons objectives, étrangères à toute discrimination et si le moyen mis en oeuvre était approprié et nécessaire à la réalisation de l'objectif poursuivi, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de la directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006 et de l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause ;

5°) ALORS QUE le juge doit examiner et se prononcer sur les pièces produites par les parties ; qu'en jugeant que le refus opposé par l'employeur à la participation de M. Z... aux camps de vacances était justifié « par le changement de position de M. Z... qui après avoir demandé à en être exempté, sollicite d'y participer à nouveau sans même en informer l'employeur et ce d'autant plus qu'à cette date, il est en désaccord avec son employeur sur les sujétions d'internat applicables lors des camps et la durée de travail », sans examiner, ni se prononcer sur la lettre de l'employeur du 4 octobre 2012, produite par M. Z..., invoquée dans ses conclusions, précisant que « dans la mesure où vous avez sollicité l'intervention de la Direction du travail, intervention suite à laquelle j'ai encore à justifier d'un certain nombre d'éléments auprès de cette autorité administrative, vous comprendrez aisément mes réticences à répondre favorablement à votre souhait de participer à une activité qui ne correspondant pas aux éléments contenus dans votre fiche de poste ou qui n'est pas la finalité d'une activité pédagogique (atelier mécanique, lasse décloisonnée) », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

6°) ALORS QUE la régularisation de la situation du salarié est sans incidence sur l'existence de la discrimination commise à son égard ; qu'en jugeant que la modification unilatérale des horaires imposée à M. Z... aux mois de juillet et d'août 2012 ne caractérisait pas une discrimination dès lors, qu'après échanges de courriers, l'employeur avait accepté de maintenir les horaires habituels du salarié et retenu sa contre-proposition, se conformant ainsi aux textes lui interdisant d'imposer aux travailleurs salariés protégés, sans leur accord, une modification de leur contrat de travail et de leurs conditions de travail, quand la régularisation de la situation de M. Z... était sans incidence sur l'existence de la discrimination constatée, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles L.1132-1 et L. 1134-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause et l'article L. 2141-5 du même code ;

7°) ALORS QUE dès lors que des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination sont établis, il appartient à l'employeur de démontrer que son comportement et ses décisions sont justifiés par des raisons objectives, exclusives de toute discrimination ; qu'en décidant que le courrier du 4 juin 2013, par lequel l'employeur refusait les heures comptabilisée par M. Z... pour la journée du 29 avril 2013, motifs pris que « l'employeur produit les notes de service des 11 et 18 avril et 11 juin 2013 indiquant que le temps devait se décompter soit à compter de l'accueil sur le lieu de réunion pour ceux qui y allaient directement soit à compter du CEP pour ceux qui démarraient du lieu de travail ; que M. Z... ne démontre pas dans quel cas de figure il se trouvait par rapport aux notes de service de l'employeur, ni que la demande de rectification ait été injustifiée, ni que d'autres salariés aient pu être traités différemment au regard des règles posées par l'employeur dans les notes de service », quand il appartenait à l'employeur de démontrer que son refus était justifié par des raisons objectives, exclusives de toute discrimination, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article L.1134-1 du code du travail dans sa rédaction applicable.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. Z... de ses demandes tendant à voir condamner l'Association de Groupements Educatifs, dirigeant le Centre Educatif et Professionnel « Les Chennevières », à lui payer des dommages et intérêts au titre du harcèlement moral dont il a été victime ;

AUX MOTIFS QU' au soutien de sa demande, M. Z... produit en premier lieu, la lettre du 17 janvier 2013 dans laquelle l'inspecteur du travail fait le bilan des visites effectuées les 27 et 28 novembre 2012 dans l'établissement dont il résulte : * l'absence de remise préalable à la réunion des documents au comité d'entreprise rendant la consultation ineffective, * un défaut d'information et de consultation du fait de l'absence de production du budget prévisionnel 2012, du rapport faisant le bilan en matière d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, * un défaut de communication et de consultation du comité d'entreprise en matière de formation professionnelle, sur le rapport annuel élaboré par référence à l'article L2323-47 du code du travail, en matière de durée et de mise en oeuvre de l'aménagement du temps de travail ainsi que sur les dépassements des durées hebdomadaires quotidiennes maximales notamment à l'occasion des camps ; qu'il y est précisé que l'attention de l'employeur avait été attirée lors du Chsct du 12 avril 2012 et lors d'une réunion du 2 juillet 2012 ; que sur ce point l'employeur est invité à informer pour l'avenir et à consulter valablement le comité d'entreprise « sauf à perdurer intentionnellement dans la commission de manquements constitutifs d'une entrave caractérisée à son fonctionnement » ; * l'insuffisance de réponse de l'employeur aux questions des membres des IRP ayant trait en 2012 aux durées de travail, modifications des rythmes de travail lors des camps et chantiers, le suivi des horaires et leur rémunération, notant qu'il appartient à l'employeur de veiller à ce que les plannings prennent en compte l'exercice des mandats de représentation du personnel et à ne pas fixer les réunions sur des jours de repos, * le non versement de la prime de servitude d'internat pour les salariés qui n'en bénéficiant pas habituellement mais qui participent aux camps ; que l'inspecteur conclut par un rappel à la loi en invitant l'employeur à mettre à jour le document d'évaluation des risques professionnels, à mettre en conformité avec les textes l'organisation des camps de vacances et de convoquer le Chsct et de lui communiquer le projet de bilan de l'hygiène, de la sécurité, et des conditions de travail et le programme de prévention ; que ce courrier souligne le manque de dialogue social dans l'établissement et attire l'attention sur la persistance des manquements qui pourrait caractériser un délit d'entrave ; que M. Z... estime avoir fait l'objet d'une discrimination liée à son appartenance syndicale du fait du refus de l'employeur d'appliquer la grille indiciaire prévue à l'article 7 de l'annexe III de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, pour les salariés soumis aux deux sujétions visées à l'article 20.08 de ladite convention collective ; qu'il résulte de ce texte que : « Compte tenu des nécessités de service et après avis des institutions représentatives du personnel, l'organisation hebdomadaire du travail est établie conformément aux principes ci-après - la répartition des heures de travail est faite de manière à couvrir l'ensemble des besoins tels qu'ils résultent de l'organisation des soins ou du travail éducatif ou social, à temps plein ou à temps partiel, et de la nécessité d'assurer leur continuité ainsi que la sécurité et le bien-être des usagers y compris la nuit, le dimanche et les jours fériés ; - un tableau de service précise pour chaque établissement la répartition des heures et jours de travail ainsi que la programmation des jours de repos hebdomadaire. Ce tableau est porté à la connaissance du personnel par voie d'affichage sur les différents lieux de travail. En cas d'anomalie de rythme de travail, une programmation prévisionnelle des horaires, tenant compte des charges de travail prévisibles, fait l'objet d'une information des salariés concernés. On entend par anomalie de rythme de travail, un horaire comprenant les 2 sujétions suivantes : - des horaires irréguliers selon les jours ou selon les semaines incluant des services de soirée et / ou de nuit ; - des repos hebdomadaires accordés de façon irrégulière selon les semaines. Les variations d'horaires liées à des modifications de charges de travail prévisibles font l'objet d'une consultation des instances représentatives du personnel. Un délai de prévenance de 7 jours calendaires est observé. » ; que pour affirmer pouvoir bénéficier de cette grille indiciaire majorée, M. Z... se réfère à l'article 4 de l'annexe 1 bis qui prévoit son application aux salariés quelle que soit la nature de l'établissement d'affectation « pendant la durée de leur participation aux transferts d'établissements ou aux camps et colonies de vacances sous certaines conditions » ; qu'or, contrairement à ce que prétend l'employeur, le statut d'éducateur technique spécialisé de M. Z... ne l'excluait pas du bénéfice de cette majoration indiciaire dès lors qu'elle est due pour tous les personnels participant au transfert d'activité dont seul le mode de calcul diffère selon la catégorie de personnel. Le texte précise que la «prime pour servitude d'internat .... pour le éducatif, pédagogique et social - Annexe 3, art. 7- et pour le personnel des services généraux -Annexe 5, art. 3-, la prime revêt la forme d'un surclassement en internat et pour les personnels, la prime revêt la forme d'un surclassement en internat au taux « éducateur spécialisé » ; que si M. Z... a accepté de travailler pendant l'été à l'Internat pour s'occuper des jeunes qui restaient au centre, selon un horaire indiqué par l'employeur de 7h à 14h ou de 14h à 23h, il est établi qu'il a refusé de le faire à compter de l'été 2012 devant l'impossibilité d'obtenir paiement de la contrepartie financière qu'il réclamait, ce que ne conteste pas l'employeur ; qu'il n'est pas plus contesté par l'employeur que M. B... ne bénéficiait pas plus des sujétions d'internat ; qu'or, ce salarié est également délégué du personnel, ce qui conduit M. Z... à conclure que c'est une preuve supplémentaire de la discrimination à laquelle se livre l'employeur qui commet au surplus un délit d'entrave ; que M. Z... produit également le courrier de l'employeur du 4 octobre 2012 lui refusant sa participation au camp de la Toussaint auquel il était inscrit comme encadrant, ce que l'employeur ne conteste pas ; qu'il justifie également s'être vu imposées des modifications de travail les 4 mai 2012, en juin 2012, le 22 août 2012 faisant valoir que l'employeur a reconnu son erreur pour celle de juin et a modifié sa position par lettre du 13 juillet 2012 le maintenant dans son horaire habituel pendant l'été ; qu'il en est de même pour les plannings d'août 2012, l'employeur ayant accepté sa contreproposition ; que de plus, il produit un courrier du 29 avril 2013 de l'employeur lui demandant de modifier les horaires portés sur une fiche relative à sa participation à une réunion générale ayant été le seul avec M. C... également délégué du personnel à être concerné par cette demande ; qu'enfin, il justifie avoir obtenu le paiement de la régularisation de ses congés de l'année 2013, le 4 mai 2014 soit 8 mois plus tard et avoir fait l'objet avec M. D... et M. C... d'une lettre de reproche datée du 23 niai 2013 pour ne pas avoir présenté M. E... à l'examen du CFG ; que tous ces éléments pris dans leur ensemble font présumer l'existence d'actes de discrimination voire de harcèlement, M. Z... ayant versé un certificat médical du 31 mai 2013 de son médecin traitant certifiant qu'il consultait depuis juillet 2012 pour un « stress intense avec des périodes d'insomnie, des épisodes de migraines accompagnées de troubles digestifs, d'une grande tension, tout ceci en rapport direct avec des problèmes qu'il m'a évoqué avec le directeur de l'établissement où il travaille » ; qu'il convient donc d'examiner les arguments présentés par l'employeur ; que M. Z... soutient avoir été le seul à ne pas bénéficier des sujétions d'internat et se réfère au cas de M. F... éducateur sportif possédant un diplôme de niveau IV produisant la décision de reclassement du 15 septembre 2004 sur un poste « d'éducateur sportif EPS niveau IV, avec anomalies de rythmes de travail »de sorte que de ce fait, il devait bénéficier du coefficient majoré de la grille de salaire ; qu'or l'employeur produit la note du 28 février 1992 indiquant que M. F... effectue un travail pour partie en externat et pour partie en internat à raison de 15h par semaine pour ce dernier ; que l'employeur verse également les contrats de travail de plusieurs salariés qui bénéficient des primes pour servitude d'internat soit MM. G... et H... ouvriers qualifiés d'entretien appelés à effectuer des transports les week end, ceux des éducateurs spécialisés, M. I..., mesdames J..., K... et L... qui assurent des services d'internat en fonction des besoins de l'établissement et qui bénéficient de la grille indiciaire majorée ; qu'en revanche, ni M. B..., éducateur scolaire spécialisé, ni M. M... professeur d'éducation physique tous deux parfois soumis à des heures d'internat, ne bénéficient de la grille indiciaire majorée ; que de plus, M. I... mesdames J..., K... et M. H... avaient tous des mandats de délégués du personnel pour la CGT ; qu'il résulte donc de ces éléments que la non application des textes conventionnels à M. Z... n'est pas en lien avec son appartenance syndicale ; que par ailleurs, il résulte du dossier que M. Z... a cessé de participer aux camps organisés avec les jeunes pendant les vacances scolaires à compter de 2007, celui-ci expliquant que son refus se justifiait par l'inapplication des textes conventionnels alors que la lettre du I 5 juillet 2007 produite par l'employeur ne fait mention de la part de M. Z... que « de raisons personnelles et professionnelles »au demeurant non explicitées mais en tout cas sans aucune référence à une discrimination, inégalité de traitement ou tout simplement aux sujétions d'internat ; que M. Z... ne présente aucun élément de nature à prouver que son refus ait eu pour cause à cette date, la violation des textes par l'employeur ; que de plus, jusqu'à l'été 2012, M. Z... a accepté de travailler pendant l'été à l'Internat pour s'occuper des jeunes qui restaient au centre, selon un horaire indiqué par l'employeur de 7h à 14h ou de 14h à 23 h alors qu'il terminait habituellement entre 16h30 et 17h30 ; qu'il indique que l'employeur l'a mis à l'écart et lui a refusé toute participation aux camps alors que, d'une part, il ne justifie d'aucune demande refusée à l'exception de celle du 4 octobre 2012 et d'autre part, il est établi qu'il en a fait un au cours de l'hiver 2011 ; que le refus opposé à M. Z... en octobre 2012 ne saurait être retenu comme une discrimination dès lors qu'il se justifiait par le changement de position de M. Z... qui après avoir demandé à en être exempté, sollicite d'y participer à nouveau sans même en informer l'employeur et ce d'autant plus qu'a cette date, il est en désaccord avec son employeur sur les sujétions d'internat applicables lors des camps et la durée de travail ; qu'il en résulte que ce refus n'est pas dicté par l' appartenance syndicale du salarié mais se justifiait par des éléments étrangers et objectifs ; qu'il ressort des échanges entre les parties que M. Z... écrit très souvent à la fois en sa qualité de délégué syndical qu'a titre personnel dénonçant dans ce dernier cas des faits relatifs à l'exécution de son contrat de travail ; que M. Z... fait état de modifications de ses horaires de travail rappelant que l'accord ARTT du 28 juin 1999 indique que les éventuelles heures supplémentaires effectuées donneront lieu à compensation sous forme de jours de repos qui doivent être pris dans un délai de 3 mois suivant l'ouverture du droit, dans une période de faible activité de préférence et demandés par le salarié qui doit être informé par un document joint à son bulletin de paye, du nombre de jours de congés porté à son crédit ; qu'il fait état d'une modification de son planning du 4 mai 2012 lui proposant des jours de récupération à raison de 3 par semaine, soit les lundis, mercredis, vendredis, les semaines paires et les mardis et jeudis les semaines impaires qu'il reconnaît ne pas avoir contesté et qui s'inscrit au vu du courrier dans la gestion du compteur horaire afin de le faire « tendre à zéro » ; que pour autant, aucun élément ne permet de démontrer que cette proposition au demeurant non contestée ait été dictée par son appartenance syndicale ou qu'il ait été le seul à se voir proposer de telles modifications ; que d'ailleurs, sur ce point, l'inspecteur du travail reconnaît que l'établissement des plannings n'est pas « un exercice des plus aisés et qu'il soit guidé par les exigences de la prise en charge des jeunes accueillis au centre est indéniable. Pour autant, il doit pouvoir prendre en compte l'exercice des mandats de représentation du personnel dans les meilleures conditions. » ; que l'inspection du travail invite donc l'employeur à prévoir une organisation « qui anticipe sur la faculté mobilisable par le représentant du personnel de participer aux réunions auxquelles l'employeur l'invite et d'éviter autant que faire se peut de lui positionner un RH ou RC les jours coïncidant aux dates des réunions » ; que pour autant M. Z... ne justifie par aucun élément avoir été empêché du fait des modifications de participer aux réunions fixées ni de ne pas avoir pu exercer ses mandats ou l'avoir rencontré des difficultés à titre personnel pour le faire ; que sur la modification des horaires adressée en juin 2012, elle concerne l'organisation pendant l'été 2012 et les horaires proposés pour tenir compte des jeunes restés à l'internat ; que celle-ci provoquera un refus catégorique de M. Z... par courrier du 26 juin 2012 dans lequel il fait état de sa désapprobation dans la gestion arbitraire de ses heures supplémentaires, signale des « disparités de traitement accordés ou non aux salariées(es) ainsi qu'au non respect de nos droits ». Il affirme « que ces plannings me concernent et ne sont pas le reflet de l'application de mon contrat de travail, mes conditions de travail... de notre accord associatif ART7' du 28-06-1999.... du respect de ma vie privée de père de famille, responsable d'enfants en bas âge... de l'équité salariale... des prérogatives des porteurs de mandats aux I. R. ... » ; que l'employeur, après de nombreux échanges par écrit, a accepté de revoir les plannings par courrier du 13 juillet 2012, et de lui maintenir ses horaires habituels ; qu'enfin, sur la modification du 22 août 2012, s'agissant des plannings de la rentrée, l'employeur a tenu compte des observations de M. Z... et a accepté sa contre-proposition du 3 septembre 2012 ; que force est ainsi de constater que l'employeur s'est mis en conformité avec les textes qui interdisent d'imposer aux salariés protégés sans leur accord, une modification de leur contrat de travail et de leurs conditions de travail ; que l'employeur justifie avoir adressé aux deux autres représentants du personnel,-M. B... et M. C..., la proposition de modification du 22 août 2012 mais aussi à Mme N... et M. M... de sorte qu'il ne peut en être déduit qu'il avait été le seul à subir une modification des horaires ; que par ailleurs, les courriers des 4 et 9 juillet 2012 de l'employeur ne contiennent aucun élément injurieux constatant les absences de M. Z... et demandant d'en justifier ce qu'il fera étant observé que cet échange s'inscrit dans le refus de la modification de planning de celui-ci par rapport aux heures d'internant pour les élèves restant ; que le courrier du 4 juin 2013 par lequel l'employeur refusait les heures indiquées par M. Z... pour la journée du 29 avril 2013 à laquelle il a assisté s'agissant d'une réunion générale imposée par l'employeur, il ne saurait caractériser une discrimination alors qu'il ne s'agit que d'une demande de rectification entrant dans le pouvoir de vérification de l'employeur sans qu'il soit d'ailleurs indiqué les suites données ; que l'employeur produit les notes de service des 11 et 18 avril et 11 juin 2013 indiquant que le temps devait se décompter soit à compter de l'accueil sur le lieu de réunion pour ceux qui y allaient directement soit à compter du CEP pour ceux qui démarraient du lieu de travail ; que M. Z... ne démontre pas dans quel cas de figure il se trouvait par rapport aux notes de service de l'employeur, ni que la demande de rectification ait été injustifiée, ni que d'autres salariés aient pu être traités différemment au regard des règles posées par l'employeur dans les notes de service ; qu'ainsi , aucun élément ne permet d'en déduire qu'une telle demande ait été dictée par l'appartenance syndicale de M. Z... ; qu'enfin, sur l'annualisation, il soutient que seuls M. M.'Samba et lui même ont reçu avec retard leur décompte pour l'année précédente et qu'ils ont été les seuls à être payés en mai 2014 avec tant de retard ; que l'employeur justifie avoir adressé le 29/11/2012 des lettres aux salariés les informant du nombre d'heures figurant sur leur compteur, proposant à ceux qui totalisaient un nombre important d'heures ( 149 et 362 heures) le paiement et aux autres dont M. Z... dont le nombre était faible, entre 0.75 et 10, 31 heures, une récupération ; qu'il est exact que le décompte lui a été notifié le 16 décembre 2013 comme à trois autres salariés, mesdames K..., J... et M. O... et que le paiement est intervenu en avril 2014, l'employeur expliquant ce retard par la mise en place d'un nouveau logiciel ; que pour autant, ce simple retard ne saurait être constitutif d'une discrimination dès lors qu'il s'inscrit dans un litige général concernant tous les salariés sur l'application de l'accord ARTT et notamment des règles de l'annualisation ; qu'enfin M. Z... relève que le courrier du 23 mai 2013 démontre une discrimination ou en tout cas l'acharnement à son égard de l'employeur qui lui reproche injustement la non présentation d'un élève à un examen alors que ce courrier ne constitue qu'une demande du directeur sur les éléments qui ont conduit à la non présentation ; qu'il ne contient au