Cour de Cassation · civ1 — 22 mai 2019

CIV. 1

CH.B



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 22 mai 2019




Rejet et Cassation partielle


Mme BATUT, président



Arrêt n° 486 F-P+B

Pourvoi n° P 18-15.356







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M. Z... Q...,

2°/ M. V... Q...,

3°/ M. U... Q...,

domiciliés tous trois [...],

4°/ la société Les Fils de madame W..., société par actions simplifiée, dont le siège est [...],


contre l'arrêt rendu le 15 mars 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 2), dans le litige les opposant à la commune de Torcy, représentée par son maire en exercice, domicilié en cette qualité [...],

défenderesse à la cassation ;

La commune de Torcy a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leurs recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 2019, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Canas, conseiller référendaire rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Canas, conseiller référendaire, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de MM. Z..., V... et U... Q... et de la société Les Fils de madame W..., de la SCP Foussard et Froger, avocat de la commune de Torcy, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, suivant convention du 15 septembre 1978, le Syndicat communautaire d'aménagement de l'agglomération nouvelle de Marne-la-Vallée a concédé à MM. Q... et W... l'exploitation du marché couvert de l'Arche Guédon, situé sur le territoire de la commune de Torcy (la commune), pour une durée de trente ans ; que ce contrat prévoyait l'obligation, pour les concessionnaires, de construire à leurs frais le marché, pour un coût fixé forfaitairement à 1 100 000 francs, et qu'en contrepartie, ces derniers étaient libérés du paiement de la redevance pendant les quinze premières années du contrat ; qu'un nouveau « traité de concession », regroupant le marché de l'Arche Guédon et le marché du Centre, a été conclu le 9 décembre 1989 entre, d'une part, la commune, d'autre part, MM. Q... et W... et la société Les Fils de madame W..., pour une durée de vingt-cinq ans renouvelable par tacite reconduction pour dix ans ; qu'en sus de la reprise des engagements financiers stipulés dans la convention du 15 septembre 1978, les parties sont convenues que la commune réaliserait les travaux d'extension du marché du Centre, que la participation financière des concessionnaires à cette opération consisterait en une redevance complémentaire égale aux annuités de l'emprunt contracté par la commune pour la construction et qu'en contrepartie, ils seraient exonérés du paiement de redevances pour les quinze premières années d'exploitation du marché du Centre ; qu'à l'occasion de l'opération de déplacement du marché de l'Arche Guédon, un avenant a été signé entre les parties le 23 décembre 1997, prévoyant que ces travaux seraient réalisés par la commune, mais que l'exploitant devrait verser une redevance annuelle supplémentaire correspondant à l'annuité théorique de l'emprunt souscrit par la commune pour cette opération ; qu'il était, en outre, stipulé que la durée du traité conclu le 9 décembre 1989 était prorogée de quinze années, soit jusqu'au 31 décembre 2038 ; que, par lettre du 21 octobre 2011, la commune a informé les concessionnaires de sa décision de résilier, pour un motif d'intérêt général, le traité du 9 décembre 1989 et son avenant, avec effet au mois de septembre 2012 ; que MM. Z..., V... et U... Q..., venant aux droits de MM. Q... et W..., et la société Les Fils de madame W... (les consorts Q...) ont saisi la juridiction judiciaire pour obtenir réparation du préjudice en résultant, dans les termes de la clause indemnitaire prévue à l'article 20, 1°, d), de l'avenant du 23 décembre 1997 ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu que les consorts Q... font grief à l'arrêt d'écarter l'application de cette clause en ce qu'elle prévoit qu'une partie de l'indemnité due en cas de résiliation du contrat est égale, pour chacune des années restant à courir à la date de la résiliation, à 1/40e du total des redevances spéciales, chacune à compter de l'année de son versement étant actualisée au taux d'intérêt légal de l'année considérée majoré de trois points, de dire que la commune doit les indemniser du préjudice réellement subi au titre de l'amortissement de leurs investissements s'élevant à 1 100 000 francs et de désigner un expert pour fournir les éléments permettant de déterminer l'étendue du déficit de l'investissement qu'ils ont fait sur leurs fonds propres, alors, selon le moyen :

1°/ que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; qu'il ne peut en aller autrement qu'en cas d'irrégularité, constatée par le juge administratif, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ; qu'en l'espèce, s'agissant de la partie de l'article 20-1-d de l'avenant de refonte prévoyant le versement d'une indemnité « égale, pour chacune des années du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l'unité supérieure, à 1/40e du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3 », la cour d'appel a retenu que « cette partie de la clause contractuelle doit être écartée et afin d'obtenir réparation, les consorts Q... devront établir le préjudice réellement subi selon les principes de la responsabilité civile quasi-délictuelle » ; qu'en écartant ainsi cette « partie de la clause » dont le juge administratif n'avait pourtant pas constaté l'irrégularité, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;

2°/ que les ordonnances du juge de la mise en état statuant sur les exceptions de procédure ont, au principal, l'autorité de la chose jugée ; qu'en l'espèce, par ordonnance du 20 mai 2014, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance avait déclaré la ville de Torcy « irrecevable en son exception de procédure tendant à ce que soit ordonné un sursis à statuer en vue de poser au juge administratif une question préjudicielle portant sur la validité de la clause litigieuse du contrat » ; que n'ayant exercé aucun recours contre cette décision, la commune n'était plus recevable à demander que soit écartée l'application du contrat ; qu'en affirmant qu' « aucune autorité de la chose jugée n'est attachée à l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 20 mai 2014, celui-ci s'étant contenté de dire irrecevable la demande de sursis à statuer, n'ayant pas le pouvoir de « dire, au besoin d'office, que la question de la validité de la clause d'indemnisation relève de la compétence du tribunal administratif de Melun » comme cela lui était indûment demandé par la commune de Torcy », la cour d'appel a violé les articles 771 et 775 du code de procédure civile, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

3°/ que, subsidiairement, ne relève pas d'une « jurisprudence établie » du juge administratif, autorisant le juge judiciaire à écarter l'application du contrat, l'illicéité d'une clause retenue au terme d'une interprétation des stipulations contractuelles et de l'économie générale du contrat ; qu'en se livrant pourtant, pour écarter partiellement l'application de la clause 20-1-d de l'avenant de refonte, à une interprétation des conventions conclues entre les parties et de « l'économie de ces contrats » administratifs, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;

4°/ qu'en toute hypothèse, les juges du fond ne jouissent du pouvoir d'interpréter les conventions que si celles-ci sont obscures ou ambiguës ; qu'en l'espèce, il résultait des termes clairs et précis du préambule de l'avenant de refonte et de ses articles 9 et 18-3, exclusifs de toute interprétation, que les consorts Q... avaient assumé la totalité du coût des investissements réalisés depuis la première convention conclue en 1978 ; qu'en procédant pourtant à une interprétation des conventions et de l'économie des contrats pour affirmer que les consorts Q... n'auraient « financé les équipements publics qu'à hauteur de 1 100 000 francs » et conclure au caractère manifestement disproportionné de l'indemnisation prévue par la clause au regard de cet investissement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Mais attendu, d'une part, qu'après avoir relevé que l'ordonnance rendue le 20 mai 2014 par le juge de la mise en état s'est bornée à déclarer irrecevable l'exception de procédure soulevée par la commune, tendant à ce qu'il soit sursis à statuer en vue de poser au juge administratif une question préjudicielle portant sur la validité de la clause indemnitaire litigieuse, l'arrêt retient, à bon droit, par motifs propres et adoptés, que le juge de la mise en état n'a pas statué sur la légalité de ladite clause, de sorte qu'aucune autorité de la chose jugée n'est attachée à sa décision de ce chef ;

Et attendu, d'autre part, que, si, en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d'un acte administratif, les tribunaux de l'ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu'à ce que la question préjudicielle de la légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction administrative, il en va autrement lorsqu'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal ; que la cour d'appel a exactement énoncé que, selon une jurisprudence administrative constante, l'indemnité contractuellement prévue au profit du concessionnaire, en cas de résiliation par l'autorité concédante pour un motif d'intérêt général, ne devait pas présenter, au détriment de la personne publique, une disproportion manifeste avec le préjudice résultant, pour le titulaire du contrat, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé ; que, par une interprétation des stipulations des conventions conclues les 15 septembre 1978 et 9 décembre 1989 et de l'avenant du 23 décembre 1997, que leur rapprochement rendait nécessaire, elle a retenu qu'il résultait de l'économie de ces contrats que les consorts Q... n'avaient financé les équipements publics qu'à hauteur de 1 100 000 francs, que ces équipements étaient présumés amortis en 2018 et que les autres versements prévus aux articles 18-2 et 18-3 de l'avenant ne constituaient pas des charges d'investissement supportées par les concessionnaires, mais des redevances spéciales que les parties avaient entendu substituer aux redevances calculées en fonction des droits de place, pour des raisons de sécurité dans le remboursement des prêts contractés par la commune ; que c'est sans excéder ses pouvoirs ni méconnaître le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires qu'elle en a déduit que la part de l'indemnité destinée à réparer le préjudice résultant, pour le concessionnaire, de l'absence d'amortissement de ses investissements, calculée par les premiers juges à la somme de 761 562,62 euros, était manifestement disproportionnée au regard du préjudice réellement subi par les consorts Q... et que, par suite, cette partie de la clause indemnitaire devait être écartée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche :

Vu les règles générales applicables aux contrats administratifs, ensemble l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales ;

Attendu que, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat administratif qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ;

Attendu que, pour refuser d'écarter l'application de la clause prévue à l'article 20, 1°, d), de l'avenant du 23 décembre 1997 en ce qu'elle stipule qu'une partie de l'indemnité due en cas de résiliation du contrat est égale, pour chacune des années restant à courir à la date de la résiliation, à 30 % du total des recettes toutes taxes comprises de l'année précédente, majoré de l'impact intégral de la formule d'actualisation prévue à l'article 19 en cas d'application partielle de celle-ci, après avoir énoncé que l'actualisation des tarifs des droits de place prévue dans un contrat d'affermage est illégale, dès lors que seul le conseil municipal est compétent pour arrêter les modalités de révision de ces droits de nature fiscale, l'arrêt retient que cette illégalité n'affecte pas gravement la validité d'une telle clause, qui a pour but légitime de prévoir un mécanisme de revalorisation du tarif permettant l'équilibre économique du contrat ; qu'il en déduit que celle-ci peut s'appliquer entre les parties et que, par suite, il n'y a pas lieu d'écarter l'application de la clause indemnitaire qui y fait référence ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'irrégularité entachant la clause de révision des tarifs des droits de place perçus dans les halles, foires et marchés tient au caractère illicite du contenu de ces stipulations, de sorte que le juge est tenu d'en écarter l'application, la cour d'appel a violé les règles et le texte susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen unique du pourvoi incident :

REJETTE le pourvoi principal ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la commune de Torcy est redevable envers la société Les Fils de madame W... d'une indemnité contractuellement prévue à l'article 20, 2°, a), renvoyant, pour son calcul, à l'article 20, 1°, d), de l'avenant conclu le 23 décembre 1997, par suite de la résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général notifiée le 21 octobre 2011, avec effet au mois de septembre 2012, et en ce qu'il donne mission à l'expert de fournir les éléments permettant de déterminer le montant de l'indemnisation due par la commune de Torcy en faisant application de cette clause, l'arrêt rendu le 15 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

 Condamne MM. Z..., V... et U... Q... et la société Les Fils de madame W... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. 

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour MM. Z..., V... et U... Q... et la société Les Fils de madame W....

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la commune de Torcy à payer à la SAS Les Fils de Madame W... la somme de 589 027 euros au titre de la partie de l'indemnité calculée, pour chacune des années du traité restant à courir, à hauteur de 1/40ème du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3, chacune à compter de l'année de son versement étant actualisée au taux d'intérêt légal de l'année considérée majoré de trois points, ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière sur cette somme et sur l'étendue de la mission de l'expert, et en conséquence, statuant à nouveau, d'avoir dit que la commune de Torcy doit indemniser les consorts Q... du préjudice réellement subi au titre de l'amortissement de leurs investissements s'élevant à 1 100 000 francs, du fait de la résiliation intervenue le 21 octobre 2011 à effet au mois de septembre 2012, et d'avoir dit que la mission de l'expert est de fournir les éléments permettant de déterminer l'étendue du déficit de l'investissement fait par les consorts Q... sur leurs fonds propres, soit 1 100 000 francs en 1978, à la date de résiliation du contrat, soit septembre 2012 ;

AUX MOTIFS QUE « Sur le principe de l'indemnité contractuelle :

Que la commune de Torcy demande à la cour qu'elle estime compétente pour en juger dès lors qu'une jurisprudence administrative bien établie permet de ne pas appliquer une clause contractuelle illicite ou entachée d'un vice d'une particulière gravité, de dire que la clause prévue à l'article 20 1° d de l'avenant de refonte du 23 décembre 1997 est gravement illégale ;

Qu'en premier lieu, elle fait valoir que cette illégalité résulte de ce qu'elle entraîne le versement d'une indemnité manifestement disproportionnée au vu des préjudices réellement subis par les consorts Q... alors que les "redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3" ne sont pas des investissements non amortis, des actifs immobilisables mais des loyers versés en contrepartie de l'exploitation des ouvrages appartenant à la commune, qu'en raison de l'exonération de la redevance d'exploitation pendant 15 ans pour le marché du Centre et pendant 20 ans pour le marché de l'Arche Guédon et de la perception d'indemnités d'inoccupation, la société Les Fils de Mme W... n'a supporté des charges financières qu'à hauteur de 137 598 euros sur une durée de 24 ans alors que l'indemnité résultant de l'application de la clause s'élèverait à la somme de 761 562,62 euros selon les premiers juges et que la fin anticipée du contrat a permis aux délégataires d'arrêter de verser la redevance prévue à l'article 18 3°, sachant que l'autre redevance prévue à l'article 18 2° n'était plus versée depuis 2003 ; qu'elle affirme que cette clause conduit au versement d'une indemnité dissuasive pour que la collectivité signataire ne puisse pas faire usage de son pouvoir de résiliation pour un motif d'intérêt général et qu'elle constitue en réalité une libéralité ;
Qu'en deuxième lieu, elle rappelle que le produit des droits de place constitue une recette fiscale que seul le conseil municipal peut réviser, que l'article 19 de l'avenant contrevient à cette compétence exclusive en prévoyant les modalités de révision des "tarifs journaliers des perceptions" c'est-à-dire des droits de place, qu'en conséquence, la clause 20 1° d qui fait application de l'article 19 pour déterminer l'indemnité est gravement illégale ;
qu'en dernier lieu, elle affirme que le juge administratif n'hésite pas à écarter les stipulations d'un contrat administratif qui empêcherait la remise en concurrence périodique des contrats du fait d'une durée excessive ou d'une clause de reconduction tacite, qu'en l'espèce, la durée du traité du 9 décembre 1989, initialement de 25 ans renouvelable pour 10 ans par tacite reconduction, a été prolongée de 15 ans par l'avenant du 23 décembre 1997, que cette durée excessive a été relevée par la chambre régionale des comptes et est gravement illégale, étant au surplus rappelé que l'indemnité doit être calculée sur "chacune des années du traité restant à courir", soit sur 26 années ;

Que les consorts Q... et la SAS les Fils de Mme W... demandent à titre principal que le contrat d'affermage, de nature administrative, soit appliqué eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, considérant qu'il doit être interprété en fonction de la commune intention des parties, lesquelles ont entendu prévoir une durée nécessaire à la couverture des charges d'investissement de sorte que la clause prévoyant le mode de détermination de l'indemnité de résiliation du contrat doit être strictement respectée, cette clause ayant vocation à couvrir la valeur non amortie des investissements et le manque à gagner ;
Qu'à titre subsidiaire, ils soutiennent d'une part, que la contestation de la légalité d'un acte administratif doit donner lieu à un renvoi préjudiciel au juge administratif mais que la commune de Torcy n'est plus recevable à soulever en appel par voie d'exception l'illégalité de l'article 20 1° d) du contrat dès lors que cette exception a déjà été déclarée irrecevable par ordonnance du juge de la mise en état en date du 30 mai 2014, d'autre part, que le juge judiciaire ne peut apprécier la légalité d'un contrat administratif que si l'irrégularité de la clause contractuelle peut être constatée au vu d'une jurisprudence établie du juge administratif et si cette irrégularité n'est pas d'une gravité telle qu'elle justifiât que l'appréciation de sa légalité soit nécessaire pour trancher le litige ;
Qu'à titre plus subsidiaire, si la cour devait se considérer compétente pour apprécier la légalité de l'article 20 1° d), ils affirment qu'il lui appartient d'appliquer cette clause au motif que sa légalité ne fait aucun doute et qu'en tout état de cause, son illégalité ne serait pas suffisamment grave pour ne pas l'appliquer ; qu'ils soutiennent en effet qu'ils ont bien subi un préjudice important du fait de la résiliation anticipée du contrat dès lors qu'ils ont assumé la totalité du coût des investissements depuis 1978, que la clause de révision des tarifs des droits de place constitue un mécanisme objectif permettant de préserver l'équilibre financier du contrat et que si cette clause est illégale, son illégalité n'est pas d'une gravité suffisante pour écarter l'application du contrat, étant sollicité subsidiairement que cette illégalité ne prive pas d'effet les autres stipulations de l'article 20 1° d), que la limitation de la durée de la convention, notamment par la loi du 29 janvier 1993, ne fait pas obstacle à une indemnisation du concessionnaire qui aura fait des investissements dont la durée d'amortissement est supérieure, soit une durée non excessive de 40 ans en l'espèce ;

Que la cour constate que les parties ne contestent pas que la résiliation du contrat par la commune de Torcy pour un motif d'intérêt général est susceptible d'entraîner l'application de la clause prévue à l'article 20 1° d) dudit contrat et que les consorts Q... ne sollicitent plus en cause d'appel le versement de la clause pénale prévue au dernier alinéa de cet article 20 1° d), la demande à ce titre ayant été rejetée par les premiers juges ;

Que cette clause prévue à l'article 20 1° d) dudit contrat intitulé "Avenant de refonte au traité d'exploitation des marches publics d'approvisionnement" signé le 23 décembre 1997 par la commune d'une part et "Messieurs Q... (...) représentés par leur mandataire, la Société Anonyme LES FILS DE MADAME W... (...)" d'autre part est ainsi libellée :
« Du fait du préjudice financier subi antérieurement par l'Entrepreneur et rappelé en préambule des présentes comme des nouveaux investissements financés par lui et prévus à l'article 10 des présentes, la résiliation entraînera à son profit, après purge préalable de tout report déficitaire actualisé, le versement immédiat par la Ville d'une indemnité au titre de ces engagements initiaux composés de la façon suivante, pour chacune des années du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l'unité supérieure :
- 30% du total des recettes TTC de l'année précédente majoré de l'impact intégral de la formule d'actualisation prévue à l'article 19 en cas d'application partielle de celle-ci,
- 1/40ème du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3 chacune à compter de l'année de son versement étant actualisée au taux d'intérêt légal de l'année considérée majoré de trois points (...) » ;

Que les articles 18 – 2°/ et 18 – 3°/ auxquels renvoie l'article 20 - 1° - d) sont ainsi rédigés :
Article 18 – 2°/ : « Il est rappelé que l'Entrepreneur verse à la Ville pendant une durée de 15 années une redevance spéciale relative au marché du Centre et citée à l'article 25 du traité pour un montant de 293.810 Francs dans les conditions prévues audit traité, et ce versement se poursuivra jusqu'à l'année 2003 incluse »
Article 18 – 3°/ : « En outre, l'Entrepreneur prend l'engagement de verser à la Ville une somme annuelle, non révisable et forfaitaire de 184.000 francs, calculée pour être égale à l'annuité théorique d'un emprunt de 2.300.000 Francs souscrit par la Ville dans le cadre de l'article 9 ci-dessus, au taux de 5% environ et pendant une durée de 20 années, et ce à compter du premier jour du trimestre civil suivant la mise en service du bâtiment rénové.
Ces versements seront effectués par quart à la fin de chaque trimestre, et ce pendant la durée de 20 ans précitée » ;

Que l'article 19 contient une clause de révision des tarifs journaliers des droits de place et de la redevance prévue à l'article 18-1°/ ;

Que le juge judiciaire est compétent pour connaître de l'exécution du contrat d'affermage conclu entre les parties et en particulier de cette clause 20 1° d) et il lui appartient d'en faire application eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelle, sauf s'il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité. Dans ce cas, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ;

Que cependant, dès lors que ce contrat est de nature administrative, il ne peut statuer sur les questions relatives à l'illégalité alléguée du contrat ou d'une de ses clauses sans renvoyer au juge administratif pour lui poser une question préjudicielle que s'il existe sur chacune de ces questions une jurisprudence administrative bien établie ;

Que contrairement aux affirmations des intimés, aucune autorité de la chose jugée n'est attachée à l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 20 mai 2014, celui-ci s'étant contenté de dire irrecevable la demande de sursis à statuer, n'ayant pas le pouvoir de "dire, au besoin d'office, que la question de la validité de la clause d'indemnisation relève de la compétence du tribunal administratif de Melun" comme cela lui était indûment demandé par la commune de Torcy ;

Que dans ces conditions, la cour est fondée à examiner si l'illégalité alléguée de la clause prévue à l'article 20 1) d) relève d'une jurisprudence bien établie et en cas de réponse positive, à apprécier si cette illégalité est d'une gravité telle qu'il convient d'écarter le contrat ;

Que la commune de Torcy oppose à l'action des consorts Q... trois causes d'illégalité affectant la clause indemnitaire de l'article 20 1° d) ;

Qu'en premier lieu, elle dénonce l'illégalité d'une clause qui permet le versement d'une indemnité manifestement disproportionnée au vu des préjudices réellement subis par ses cocontractants, bafouant ainsi l'interdiction faite à une personne publique d'accorder une libéralité ;
Qu'il n'est pas interdit aux parties à un contrat administratif de prévoir contractuellement l'indemnité que pourra percevoir le cocontractant de la personne publique en cas de résiliation pour motif d'intérêt général ;
Que les premiers juges ont à juste titre retenu que selon une jurisprudence administrative constante, l'indemnité contractuellement prévue au profit du cocontractant de l'administration, en cas de résiliation par cette dernière pour un motif d'intérêt général, ne doit pas présenter, au détriment de la personne publique, un montant d'une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour l'attributaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé, faute, sinon, de contrevenir à l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités ;
Qu'il appartient à la commune d'établir le caractère manifeste de la disproportion alléguée entre l'indemnité contractuelle et le préjudice réellement subi, la seule réalité du montant élevé de cette indemnité ne suffisant pas à caractériser une disproportion manifeste ;

Qu'il résulte des dispositions de l'avenant de refonte conclu le 23 décembre 1997 que les consorts Q... ne devaient verser une redevance globale forfaitaire à la commune qu'à partir de la 21ème année, soit à partir de 2018, que pendant une durée de 15 ans, soit jusqu'à l'année 2003 incluse, ils devaient verser une redevance spéciale relative au marché du Centre pour un montant annuel de 293 810 Francs ainsi que pendant 20 ans, une somme annuelle non révisable et forfaitaire de 184 000 francs calculée pour être égale à l'annuité théorique d'un emprunt souscrit par la commune ; qu'il doit aussi être rappelé qu'aux termes du contrat initial conclu le 15 septembre 1978, les consorts Q... devaient construire à leurs frais le marché de l'Arche Guedon pour un coût de 1 100 000 francs et que cette concession étant accordée pour une durée de 30 années, renouvelable par tacite reconduction pour 10 ans, il était prévu qu'ils ne verseraient une redevance qu'au bout de 15 années d'exploitation ;
Qu'il résulte de ces éléments que les consorts Q... n'ont investi qu'à hauteur de 1 100 000 francs en 1978, qu'initialement, les parties ont entendu fixer à quarante années la durée du contrat afin de permettre aux consorts Q... d'amortir leur investissement, qu'en conséquence, l'immobilier financé par eux devait être réputé amorti en 2018 ;
Que si, à la suite de la loi de décentralisation et en raison de changements intervenus dans l'organisation des marchés à Torcy, le contrat liant les parties a été modifié, il doit être constaté que les consorts Q... n'ont plus fait aucun investissement dans des équipements publics, l'avenant de refonte organisant les paiements entre les parties de manière à ce que les consorts Q..., assujettis au paiement d'une redevance pour l'exploitation des marchés, assurent à la commune des versements réguliers dont les montants étaient alignés sur les échéances de ses emprunts ; que ces redevances, l'une de 293 810 Francs versée à partir du traité du 9 décembre 1989, prorogée jusqu'en 2003 par l'avenant de 1997 et l'autre de 184 000 francs due pendant 20 ans, prévues aux articles 18-2 et 18-3 de l'avenant de 1997, ont donc permis à la commune de rembourser les emprunts contractés par elle pour les équipements des marchés, les consorts Q... ne payant aucune redevance pour l'exploitation des marchés pendant ces périodes en contrepartie ;
Qu'il résulte de l'économie de ces contrats que les consorts Q... n'ont financé les équipements publics qu'à hauteur de 1 100 000 francs et que ces équipements, d'accord entre les parties, étaient présumés amortis en 2018 ; que les autres versements prévus aux articles 18-2 et 18-3 de l'avenant ne constituaient pas des charges d'investissement supportées par les consorts Q..., mais bien des redevances que les parties ont entendu substituer aux redevances calculées en fonction des droits de place pour des raisons de sécurité dans le remboursement des prêts contractés par la commune ;
Qu'il doit être observé au vu des dispositions de l'article 20 1° d) que l'indemnité due pour résiliation pour motif d'intérêt général se décompose en deux parties et que la part de cette indemnité est égale, pour chacune des années du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l'unité supérieure, à 1/40ème du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3, chacune à compter de l'année de son versement étant actualisée au taux d'intérêt légal de l'année considérée est destinée à réparer le préjudice résultant pour le cocontractant de l'absence d'amortissement de ses investissements ;
Que force est alors de constater que cette part de l'indemnité qui a été calculée par les premiers juges à la somme de 761 562,62 euros est manifestement disproportionnée au regard du préjudice réellement subi par les consorts Q... qui ne peuvent faire valoir, au titre des immobilisations, que leur investissement de 1 100 000 francs amortissable en quarante années, soit pendant 6 années restant à courir à la date d'effet de la résiliation ;
Qu'en conséquence, cette partie de la clause contractuelle doit être écartée et afin d'obtenir réparation, les consorts Q... devront établir le préjudice réellement subi selon les principes de la responsabilité civile quasi-délictuelle ;

(...)
Sur le montant de l'indemnité :

Qu'au vu des termes de l'article 20 1° d) du contrat et des développements ci-dessus, elle sera constituée :
- de la purge préalable de tout report déficitaire actualisé,
- du préjudice réellement subi par les consorts Q... au titre de l'amortissement de leurs investissements s'élevant à 1 100 000 francs du fait de la résiliation intervenue le 21 octobre 2011 à effet au mois de septembre 2012 ;
-de pour chaque année du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l'unité supérieure (...) 30% du total des recettes TTC de l'année précédente majoré de l'impact intégral de la formule d'actualisation prévue à l'article 19 en cas d'application partielle de celle-ci ;
(...)
- Sur le préjudice réellement subi par les consorts Q... au titre de l'amortissement de leurs investissements :

Qu'au vu des pièces produites aux débats, il est nécessaire de faire appel à une mesure d'expertise afin de déterminer l'étendue du déficit de l'investissement fait par les consorts Q... sur leurs fonds propres, soit 1 100 000 francs en 1978, à la date de résiliation du contrat, soit septembre 2012 » ;

1°/ ALORS QUE lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; qu'il ne peut en aller autrement qu'en cas d'irrégularité, constatée par le juge administratif, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ; qu'en l'espèce, s'agissant de la partie de l'article 20-1-d de l'avenant de refonte prévoyant le versement d'une indemnité « égale, pour chacune des années du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l'unité supérieure, à 1/40ème du total des redevances spéciales prévues aux articles 18-2 et 18-3 », la cour d'appel a retenu que « cette partie de la clause contractuelle doit être écartée et afin d'obtenir réparation, les consorts Q... devront établir le préjudice réellement subi selon les principes de la responsabilité civile quasi-délictuelle » (arrêt, p. 10, § 3) ; qu'en écartant ainsi cette « partie de la clause » dont le juge administratif n'avait pourtant pas constaté l'irrégularité, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;

2°/ ALORS QUE les ordonnances du juge de la mise en état statuant sur les exceptions de procédure ont, au principal, l'autorité de la chose jugée ; qu'en l'espèce, par ordonnance du 20 mai 2014, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance avait déclaré la ville de Torcy « irrecevable en son exception de procédure tendant à ce que soit ordonné un sursis à statuer en vue de poser au juge administratif une question préjudicielle portant sur la validité de la clause litigieuse du contrat » ; que n'ayant exercé aucun recours contre cette décision, la Ville n'était plus recevable à demander que soit écartée l'application du contrat ; qu'en affirmant qu' « aucune autorité de la chose jugée n'est attachée à l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état le 20 mai 2014, celui-ci s'étant contenté de dire irrecevable la demande de sursis à statuer, n'ayant pas le pouvoir de "dire, au besoin d'office, que la question de la validité de la clause d'indemnisation relève de la compétence du tribunal administratif de Melun" comme cela lui était indûment demandé par la commune de Torcy » (arrêt, p. 8, antépénult. §), la cour d'appel a violé les articles 771 et 775 du code de procédure civile, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

3°/ ALORS QUE, subsidiairement, ne relève pas d'une « jurisprudence établie » du juge administratif, autorisant le juge judiciaire à écarter l'application du contrat, l'illicéité d'une clause retenue au terme d'une interprétation des stipulations contractuelles et de l'économie générale du contrat ; qu'en se livrant pourtant, pour écarter partiellement l'application de la clause 20-1-d de l'avenant de refonte, à une interprétation des conventions conclues entre les parties et de « l'économie de ces contrats » administratifs (arrêt, p. 9, § 4 à p. 10, § 3), la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;

4°/ ALORS QUE, en toute hypothèse, les juges du fond ne jouissent du pouvoir d'interpréter les conventions que si celles-ci sont obscures ou ambiguës ; qu'en l'espèce, il résultait des termes clairs et précis du préambule de l'avenant de refonte et de ses articles 9 et 18-3 (production n° 6), exclusifs de toute interprétation, que les exposants avaient assumé la totalité du coût des investissements réalisés depuis la première convention conclue en 1978 ; qu'en procédant pourtant à une interprétation des conventions et de l'économie des contrats pour affirmer que les consorts Q... n'auraient « financé les équipements publics qu'à hauteur de 1 100 000 francs » et conclure au caractère manifestement disproportionné de l'indemnisation prévue par la clause au regard de cet investissement (arrêt, p. 9, § 5 à p. 10, § 3), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la commune de Torcy.

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a débouté la commune de Torcy tendant à écarter l'application de la clause 20 1° d) selon laquelle la résiliation entraînera au profit de l'exploitant « le versement d'une indemnité, pour chacune des années du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l'unité supérieure, d'un montant de 30 % du total des recettes TTC de l'année précédente majorée de l'impact intégral de la formule d'actualisation prévue à l'article 19 en cas d'application partielle de celle-ci », dit que la commune de Torcy est redevable envers la société « Les Fils de Madame W... » d'une indemnité dont le calcul est prévu par l'article 20 1° d) de l'avenant de refonte et donner pour mission à l'expert de déterminer le montant de l'indemnisation due par la commune de Torcy en faisant application de ladite clause ;

AUX MOTIFS QU'« en second lieu, la commune de Torcy soutient que la clause indemnitaire est illégale en ce qu'elle renvoie à l'article 19 du contrat qui prévoit une clause illicite de révision des tarifs ; que si l'actualisation des tarifs de places prévus dans un contrat d'affermage est illégale en ce que seul le conseil municipal est compétent pour arrêter des modalités de révision de droits de nature fiscale tels que les droits de places perçues dans les halles, foires et marchés, cette clause conserve un effet obligatoire dans les rapports entre les parties et doit recevoir application à la condition toutefois que cette illégalité ne soit pas d'une gravité telle qu'elle justifia d'en écarter l'application ; qu'or, le fait que la révision des tarifs ait été indexée au moyen d'une clause contractuelle n'affecte pas gravement la validité de cette clause qui a pour but légitime de prévoir un mécanisme de revalorisation du tarif permettant l'équilibre économique de ce contrat de très longue durée et au demeurant exécuté sans aucune difficulté de 1997 à 2011 ; qu'elle peut parfaitement s'appliquer entre les parties sous réserve que les délégataires n'exigent pas de la commune qu'elle révise les tarifs, cette réserve n'affectant pas l'ensemble du contrat ; que dès lors l'illégalité de la clause prévue à l'article 19 du contrat auquel la clause prévoyant l'indemnité de résiliation fait référence n'est pas d'une gravité suffisante pour écarter l'application de cette dernière ; qu'en dernier lieu, la commune de Torcy soutient que le juge administratif n'hésite pas à écarter les stipulations d'un contrat administratif qui empêcherait la mise en concurrence périodique du fait d'une durée excessive ou d'une clause de reconduction tacite, en l'espèce, le contrat initial était déjà d'une durée réelle de 35 ans durée qui a été prorogée de 15 ans par l'avenant de décembre 1997, alors que la loi dite « Sapin » étant déjà en vigueur, portant l'échéance du contrat au 31 décembre 2038, qu'au demeurant, la chambre régionale des comptes a relevé cette irrégularité en mentionnant que la durée de la concession est manifestement excessive eu égard à la modicité des investissements réalisés par le concessionnaire ; qu'elle considère qu'en conséquence, la clause indemnitaire qui prévoit le calcul des indemnités sur « chacune des années du traité restant à courir », soit sur 26 années, est gravement inégalés et devra être écartée ; que les consorts Q... répondent que la durée d'amortissement des biens financés ne se confond pas avec celle du contrat et que si la fin de la durée d'amortissement est postérieure à celle du contrat arrivé à son terme ou résilié, il subsiste une valeur résiduelle qui doit être indemnisée ; que la commune n'établit pas qu'à la date de la signature de l'avenant de refonte, soit le 23 décembre 1997, il a été contrevenu aux dispositions de l'article 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption, à la transparence de la vie économique et des procédures publiques dans sa version applicable, aux termes desquelles : « les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l'investissement réalisé et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en oeuvre » ; que force est au surplus de constater que lors de la résiliation par la commune, le contrat était en cours d'exécution pendant la durée initialement prévue, de sorte qu'il ne peut être reproché aux cocontractants d'avoir contrevenu aux dispositions de la loi précitée (article 40 alinéa 2) qui font obstacle, sauf exception, à la reconduction tacite d'un contrat de concession à la fin de sa durée initiale ; que dans ces conditions, la clause prévoyant la part de l'indemnité correspondant à, pour chaque année du traité restant à courir à la date de résiliation, ce nombre étant arrondi à l'unité supérieure, 30 % du total des recettes TTC de l'année précédente majorée de l'impact intégral de la formule d'actualisation prévue à l'article 19 en cas d'application partielle de celles-ci doit recevoir plein application » (arrêt p. 10, §§ 4 et suivants) ;

ALORS QUE, premièrement, est illicite, comme violant une règle d'ordre public, la clause d'un contrat d'affermage des droits de place perçus dans les halles, foires et marchés qui fixe de manière impérative les modalités de révision des tarifs de ces droits de nature fiscale, dont la définition relève de la seule compétence du conseil municipal ; que, dans pareil cas, l'exigence de loyauté contractuelle ne peut valablement être opposée à l'autorité administrative concédante pour lui dénier le droit de se prévaloir de l'illégalité de ladite clause, s'agissant d'un motif, non de légalité externe, mais de légalité interne ; qu'en refusant d'écarter l'application de la clause de révision, stipulée à l'article 19 de l'avenant, au motif que, bien qu'illégale, l'illégalité dont elle était entachée n'était pas d'une gravité suffisante pour en justifier l'annulation, cependant que son illicéité suffisait, à elle-seule, en en écarter l'application, la cour d'appel a violé les articles 6 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 2331-3 du code général des collectivités territoriales ;

ALORS QUE, deuxièmement, en application de l'article 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée et lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la durée de la convention ne peut dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en oeuvre ; qu'en relevant que la commune de Torcy ne démontrait pas en quoi l'avenant du 23 décembre 1997 contrevenait à ces dispositions pour avoir prolongé la durée du contrat de 15 années, reportant l'échéance au 31 décembre 2038, cependant qu'elle avait constaté que les consorts Q... n'avaient réalisé des investissements qu'à hauteur de 1.100.000 francs, lesquels étaient réputés être totalement amortis en 2018, ce dont il résultait que la durée prévue à l'avenant était illégale comme contraire à une règle d'ordre public, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légale de ses propres constatations, a violé les articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 ;

ALORS QUE, troisièmement, en ajoutant, pour refuser d'écarter la clause d'indemnisation en ce qu'elle prévoyait une indemnité de 30 % TTC des recettes de l'année précédente, et ce « pour chaque année du traité restant à courir » à la date de résiliation, que cette dernière était intervenue alors que le contrat n'avait pas été tacitement reconduit, cependant que cette circonstance était inopérante pour constater l'illégalité de la clause fondée sur une durée manifestement illégale du contrat, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993.