Cour de Cassation · civ1 — 11 décembre 2019

CIV. 1

CM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 11 décembre 2019




Cassation partielle


Mme BATUT, président



Arrêt n° 1042 F-D

Pourvoi n° X 18-14.191






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la commune d'Aubagne, représentée par son maire en exercice, domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 19 janvier 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société NatWest Markets PLC, dont le siège est [...] (Royaume-uni), anciennement dénommée The Royal Bank of Scotland PLC,

2°/ à la société NatWest Markets NV, dont le siège est [...] (Pays-bas), anciennement dénommée ABN Amor Bank puis The Royal Bank of Scotland NV,

défenderesses à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 13 novembre 2019, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Duval-Arnould, conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Duval-Arnould, conseiller, les observations de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la commune d'Aubagne, de la SCP Alain Bénabent, avocat des sociétés NatWest Markets PLC et NatWest Markets NV, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de la conclusion d'une convention-cadre avec la société ABN Amro Bank NV (la société ABN Amro), relative à des opérations de marché à terme, et de la souscription de deux emprunts obligataires, la commune d'Aubagne (la commune) a, pour couvrir ses charges d'intérêts, conclu avec cette société, les 19 janvier 2007 et 13 février 2008, deux contrats de swap qui ont fait l'objet de différentes restructurations entre 2003 et 2008 ; que, par lettre du 22 janvier 2009, la société ABN Amro a sollicité l'accord de la commune en vue du transfert à la société The Royal Bank of Scotland PLC (la société RBS PLC) des opérations sur instruments financiers ainsi que de la convention-cadre les régissant, par voie de novation ; que, le 23 octobre 2009, la commune et la société RBS PLC ont signé un accord stipulant la résiliation anticipée des deux contrats de swap, la conclusion de deux nouveaux contrats de swap et un paiement échelonné par la commune de soultes de résiliation ; que, le 20 avril 2012, invoquant un dol, la commune a assigné la société RBS PLC en nullité des deux contrats de swap des 19 janvier 2007 et 13 février 2008, et, par voie de conséquence, de l'accord conclu le 23 octobre 2009 au titre de leur résiliation, et en remboursement de la somme totale versée en 2009 et 2011 en exécution de cet acte ; que, subsidiairement, elle a sollicité l'annulation du taux effectif global (TEG) contenu dans l'accord du 23 octobre 2009 et le paiement de dommages-intérêts ; que, le 25 mars 2013, elle a appelé en garantie la société RBS NV, anciennement ABN Amro, et requis sa condamnation in solidum avec la société RBS PLC ; que l'action en nullité a été déclarée irrecevable comme prescrite ; que les demandes indemnitaires de la commune dirigées contre la société RBS NV ont été déclarées irrecevables en raison de la novation intervenue ;

Sur les premier et troisième moyens, ci-après annexés :

Attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa quatrième branche, qui n'est pas nouveau :

Vu l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Attendu que, pour rejeter la demande de la commune tendant à la la substitution du taux d'intérêt légal au taux conventionnel de 4,49 % mentionné dans l'acte du 23 octobre 2009, l'arrêt relève que celui-ci stipule : « Les annuités portent intérêt au taux de 4,49 % l'an de sorte que la somme des annuités dues après actualisation selon ce taux soit équivalente au paiement immédiat du solde de résiliation moins la somme versée en 2009. Selon les dispositions des articles L. 313-4 du code monétaire et financier, L. 313-1 et L. 313-2, R. 313-1 et R. 313-2 du code de la consommation, le taux effectif global applicable dans le cadre de l'échelonnement du solde de résiliation est ainsi égal à ce taux de 4,49% l'an indiqué ci-dessus (soit un taux de 4,49% pour une période de un an) » ; qu'il ajoute que les échanges entre la commune et la société RBS PLC ayant précédé la conclusion de l'accord n'ont pas porté sur le TEG et le taux d'intérêts, qu'il résulte des stipulations claires et précises de l'accord que l'intention commune et certaine des parties a été de procéder à la résiliation des deux contrats de swap, de chiffrer le montant de la soulte de résiliation prévue par la convention-cadre consécutivement à cette résiliation et de prévoir un échéancier de remboursement de cette soulte ; qu'il retient que les dispositions relatives au TEG sont prévues dans un contrat de prêt pour permettre à l'emprunteur de connaître le coût global du crédit proposé, tous frais compris, et de comparer les différentes propositions des banques prêteuses, que la société RBS PLC n'a effectué aucune avance de fonds et a seulement accepté que la commune s'acquitte de sa dette de façon étalée dans le temps, que la conclusion d'un échéancier de remboursement des sommes dues par cette dernière s'est simplement accompagnée de la fixation d'un taux d'intérêts, sans susciter aucuns frais, commission ou rémunérations, et n'a pas mis d'autres établissements de crédit en concurrence, que le montant du TEG et celui du taux d'intérêt sont identiques et que le TEG, prévu dans l'accord, ne pouvant faire l'objet d'un calcul tel que prévu par l'article R. 313-1 du code de la consommation, ne peut être erroné ; qu'il en déduit que la mention dans l'accord, des textes relatifs au TEG, qui n'ont pas vocation à s'appliquer à des stipulations relatives au paiement d'une dette, est dénuée de sens et ne peut être créatrice de droit pour l'autre partie contractante ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, même dans l'hypothèse où le contrat conclu n'entre pas dans le champ d'application de dispositions du code de la consommation, les parties peuvent convenir de l'y soumettre, et qu'il résultait de ses constatations que l'accord du 23 octobre 2009 prévoyait expressément l'application d'un TEG égal à 4,49 % au titre de l'échelonnement du solde de résiliation, fondée sur les articles L. 313-4 du code monétaire et financier et L. 313-1, L. 313-2, R. 313-1 et R. 313-2 du code de la consommation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur la demande de mise hors de cause :

Attendu qu'il y a lieu de mettre hors de cause, sur sa demande, la société RBS NV, devenue la société NatWest Markets NV, dont la présence devant la cour d'appel de renvoi n'est pas nécessaire à la solution du litige ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de la commune d'Aubagne fondée sur le caractère erroné du taux effectif global mentionné à l'accord du 23 octobre 2009, dit la commune redevable au titre de cet acte de la somme totale de 2 710 068, 37 euros et la condamne à payer cette somme à la société The Royal Bank of Scotland PLC, l'arrêt rendu le 19 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Met hors de cause la société la société The Royal Bank of Scotland NV, devenue la société NatWest Markets NV ;

Condamne la société The Royal Bank of Scotland PLC, devenue la société NatWest Markets PLC, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la commune d'Aubagne

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes indemnitaires de la Commune d'AUBAGNE dirigées contre la société THE ROYAL BANK OF SCOTLAND NV anciennement dénommée ABN AMRO BANK NV,

AUX MOTIFS QUE

« les premiers juges ont dit que la commune intention des parties était que soit opérée, par l'effet d'un nouvel engagement, la substitution de RBS Plc à RBSNV ex ABN AMRO, envers laquelle la ville d'AIJBAGNE se trouvait dès lors déchargée, en particulier pour les opérations de swap litigieuses, et ce en application des dispositions de l'article 1271 3° du code civil ; que dès lors, l'action de la ville d'AUBAGNE en nullité du taux effectif global mentionné au protocole du 23 octobre 2009 et en responsabilité contractuelle dans la conclusion de ce protocole dirigées contre la société ABN AMRO sont irrecevables et ne peuvent être dirigées contre la seule RBS Plc ; que toutefois la novation intervenue le 4 février 2009 par l'acceptation de la substitution de créancier par la ville d'AUBAGNE n'a pas pour effet de faire disparaître le droit de cette dernière à poursuivre une action en nullité et responsabilité contractuelle concernant les contrats d'échanges de taux initialement conclus avec son ancien créancier ; que, dès lors, les demandes en nullité des contrats de swap dirigées à l'encontre de la société RBSNV-ex ABN AMRO étaient recevables (une erreur matérielle manifeste les qualifiant d'irrecevables en page 21 du jugement) alors que les mêmes dirigées à l'encontre de la société RBS Pic, qui n'était pas partie aux conventions, étaient irrecevables ; qu'ils ont jugé, dans le dispositif de la décision, que l'action de la commune d'AUBAGNE en nullité des contrats d'échanges de conditions d'intérêt OSRAM n° [...] du 19 janvier 2007 et OSRAM n° [...] du 13 février 2008 pour illicéité et vice du consentement à l'encontre de la société The Royal Bank of Scotland plc était irrecevable et à la fois que l'action en nullité pour vice du consentement de la commune d'AUBAGNE à l'encontre de la société The Royal Bank of Scotland Plc était irrecevable comme prescrite ;

Considérant que la Commune d'AUBAGNE expose que dans la lettre du 22 janvier 2009 qui vise exclusivement la convention cadre du 1er octobre 2002, il n'est nullement question des deux contrats de swap litigieux ; que la lettre réservait uniquement à la banque RBS Pic la possibilité de notifier ultérieurement à la commune, à la condition de le faire par écrit et au moins 10 jours ouvrés à l'avance, qu'elle se substituerait par voie de novation à la banque RBS NV ex ABN-AMRO pour l'exécution de ces opérations ; qu'elle n'entraîne donc pas, en elle-même, une novation par substitution de la banque RBS Plc à la banque RBS NV au titre des deux contrats de swap litigieux ; que son courrier du 24 avril 2009 ne peut davantage constituer une continuation de la commune intention des parties d'opérer la novation et ce d'autant qu'au cours de la période de janvier à octobre 2009, la banque RBS Plc a indiqué au contraire à la commune, aux termes de ses propositions de restructuration de mars, avril et mai 2009, intervenir alors en qualité d'agent, c'est à dire de mandataire, de la banque RBS NV ex ABN-AMRO qu'elle en déduit que son action en nullité du taux effectif global mentionné au protocole du 23 octobre 2009 et en responsabilité contractuelle dans la conclusion de ce protocole, dirigées contre la société ABN AMRO sont parfaitement recevables, "la substitution de la banque RBS plc à banque RBS NV en qualité de cocontractant de la commune au titre des contrats de swaps (n ‘étant) intervenue qu'ultérieurement, au stade du protocole du 23 octobre 2009 et pour les seuls besoins de leur résiliation" qu'elle ajoute que son intention de nover, c'est-à-dire sa volonté claire et non équivoque de décharger la banque RBS NV ex ABN-AMRo de toutes ses obligations â son égard, n'est en l'espèce nullement démontrée, qu'à supposer la novation intervenue, elle peut se prévaloir de la nullité des contrats de swaps, d'autant qu'à la date supposée de cette novation, la commune n'avait pas connaissance de la nullité des contrats de swaps attaqués ni des vices affectant son consentement à ces contrats, de sorte qu'elle ne pouvait valablement renoncer à les invoquer et qu'elle n'avait pas non plus renoncé à invoquer "ses droits nés avant la substitution de banque et des obligations de la première banque exigibles ou devant être exécutées avant cette substitution" ; qu'elle soutient que l'opération doit être disqualifiée en simple délégation, par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s'oblige envers le créancier, sans décharge du premier débiteur

Considérant que RBSNV-ex ABN-AMRO soutient que le lien de droit entre la Commune d'AUBAGNE et elle-même s'est éteint à compter du 4 février 2009 entraînant consécutivement la création d'un lien de droit entre la Commune d'AUBAGNE et RBS PLC, qu'en acceptant la novation, la Commune d'AUBAGNE a renoncé à tout droit et action à son encontre, les obligations auxquelles elles étaient toutes deux tenues s'étant mutuellement éteintes, que l'intention de la Commune d'AUBAGNE de nover était évidente et résultait d'actes positifs non équivoques: qu'en prenant l'initiative de solliciter la résiliation des contrats de swaps pour se prémunir d'une dégradation de leurs conditions contractuelles et en acceptant la novation sous ces conditions expresses, la Commune d'AUBAGNE a purgé les contrats de swaps de tous moyens ou exceptions qui pourraient être soulevés sur leur fondement, que seule pourrait éventuellement subsister une action en nullité fondée sur une nullité absolue, ce qui n'est pas le cas des demandes en nullité de la Commune d'AUBAGNE fondées sur l'alléguée illicéité des contrats de swap ou les prétendus vices du consentement et de l'action en responsabilité fondée sur les prétendus manquements aux obligations de banquier prestataire de services d'investissement ; qu'ainsi l'ensemble des demandes de la Commune d'AUBAGNE à son encontre, fondées sur la prétendue nullité des contrais de swap sur les moyens de leur illicéité et des vices du consentement et sur sa responsabilité au titre de prétendus manquements à ses obligations sont éteintes par effet de la novation; qu'elle ajoute que toute demande de la Commune d'AUBAGNE portant sur le protocole du 23 octobre 2009 est irrecevable à son encontre faute de qualité à défendre, sa responsabilité contractuelle ne pouvant être recherchée ;

Considérant que RBS Plc prétend que les demandes de la Commune d'AUBAGNE au titre des contrats de swap sont irrecevables à son égard ; qu'elle rappelle que les deux contrats de swap litigieux ont initialement été conclus entre ABN AMRO et la Commune d'AUBAGNE, le premier en janvier 2007, le second en février 2008, et que ce n'est qu'à la suite du rachat par le Groupe RBS des activités de banque de financement et d'investissements du Groupe ABN AMRO que les obligations nées des deux contrats de swaps litigieux lui ont été transférées par voie de novation et avec Le consentement, réitéré, de la Commune d'AUBAGNE ; qu'en conséquence de la novation intervenue et expressément acceptée par la Commune d'ALBAGNE, deux liens dc droit, juridiquement et chronologiquement distincts, lient la Commune d'AUBAGNE, d'abord à ABN AMRO, de janvier 2007 et février 2008 jusqu'au 4 février 2009, ce lien de droit étant toutefois supposé ne plus exister et donc ne plus produire aucun effet à compter de cette date, ensuite à RBS, du 4 février 2009 au 28juillet 2009, date de la résiliation des deux contrats dc swap conclus entre la Commune et RBS ; que toutes les critiques de la commune d'Aubagne, à l'exception du TEG et de la nullité du protocole, visent exclusivement la période initiale de conclusion des deux contrats de swap litigieux et donc le seul lien de droit, éteint, ayant existé entre ARN-AMRO et la Commune d'AUBAGNE ; qu'en toutes hypothèses, ces demandes sont irrecevables en ce qu'elles sont dirigées contre elle que, subsidiairement, elle prétend., à supposer que la cour prononce la nullité des deux contrats de swaps litigieux, qu'il faudrait que la Commune d'AUBAGNE établisse que la nullité est susceptible d'emporter la nullité du protocole et qu'elle est susceptible de se voir opposer les conséquences dc cette nullité, ce qui a été exclu de la convention novatoire

Considérant que selon l'article 1271 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce, la novation s'opère de trois manières :

« 1° Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée â l'ancienne, laquelle est éteinte ;

2° Lorsqu‘un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier ;

3° Lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien en vers lequel le débiteur se trouve déchargé » ;

que selon l'article 1273, dans sa rédaction applicable à l'espèce, la novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte »

Considérant que le 22 janvier2009, la société ABN-AMRO a adressé au maire de la Commune d'AUBAGNE le courrier suivant "Objet Transfert des opérations sur instruments financiers à termes de ABN AMRO BANK NV vers THE ROYAL BANK OF SCOTLAND plc (en gras par la cour)

Monsieur le Maire,

Dans le cadre du rachat par le Groupe RBS des activités de banque d'affaires et d'investissement du Groupe ABNAMRO, nous envisageons de transférer prochainement les opérations sur instruments financiers à terme conclues entre LA VILLE d'AUBAGNE et ABN AMRO BANK NV vers THE ROYAL BANK 0F SCOTLAND PLC (RBS) par voie de novation, conformément aux dispositions des articles 1271 et suivants du Code Civil. La présente lettre pour objet de recueillir votre accord sur ce transfert et les modalités qui lui seront applicables telles que détaillées ci-après (en gras par la cour)

1-La Ville d ‘Aubagne et ABN AMRO ont conclu, le 8 octobre 2002, une Convention-cadre FBF relative aux Opérations sur Instruments Financiers à terme (la Convention ABN AMRO° régissant l'ensemble de leurs opérations sur instruments financiers à termes (les Opérations ABN AMRO), chacune constatée par une Confirmation (tel que ce terme est défini dans le Convention ABN AMRO, et chacune une Confirmation ABN AMRO »).

2. A compter de la date de signature de la présente lettre par la Ville d'Aubagne, une nouvelle Convention-Cadre FBF Relative aux Opérations sur Instruments Financiers à Termes sera réputée conclue entre la Ville d'Aubagne et RBS (la Nouvelle Convention RBS), dont les termes seront identiques à ceux figurant dans la Convention ABN AMRO, à l'exception de toute modification nécessaire pour refléter le fait que RBS se substitue à ABNAMRO, ( en gras par la cour) notamment des modifications suivantes :

- Toute - référence au nom de ABN AMRO sera réputée désigner RBS (en gras par la cour) (THE. ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, une société anonyme (public limited Company) de droit écossais, dont le siège social est situé [...] en Ecosse, immatriculée sous le numéro [...])
- Les notifications ou communications adressées â RBS (à l'exclusion de celles relatives à un Cas de Défaut ou une Circonstance Nouvelle) devront être envoyées à Adresse; c/0 RBSGlobal Banking & Markets, [...]" Attention; Swaps Administration Fax; [...] Téléphone; [...]

- Les notifications ou communications adressées à RBS relatives à un Cas de Defaut ou de Circonstance Nouvelle devront être envoyées â

Adresse; c/o RBS Global Banking & Markets, [...] Attention .‘ Head of Legal Global Banking & Markets (Directeur des affaires juridiques, des services bancaires internationaux et des marchés, Fax ; [...] ])

3. A compter de la date de signature de la présente lettre par la Ville d'Aubagne, RBS pourra notifier la Ville d ‘Aubagne, en une ou plusieurs fois, par écrit, courrier postal, courrier électronique ou télécopie de la date ou des dates de réalisation de ta novation (. ..) d'une ou plusieurs Opérations ABN AMRO, cette notification devant être adressée au moins 10 Jours Ouvrés avant la date de novation retenue.

4. A compter de la Date de Novation et pour chaque Opération ABNAMRO concernée :

- La Ville d'Aubagne et ARN AMBO n ‘auront plus aucun droit et ne seront plus tenues à aucune obligation l'une envers l'autre (notamment de paiement de livraison ou autre), à l'exception toutefois de tout droit né ou de toute obligation exigible ou devant être exécutée avant la Date de Novation, conformément aux modalités de l ‘Opération ABN AMRO concernée;

- Une nouvelle opération (la Nouvelle Opération RBS), dont les termes seront identiques à ceux de l'Opération ABN AMRO concernée, sera réputée conclue entre la Ville d'Aubagne et RBS, suivant laquelle RBS sera tenue aux mêmes obligations (de paiement, de livraison ou autre) que celles qui incombaient précédemment à ABN AMRO dans le cadre de l'Opération ABN AMRO concernée, et la Ville d'Aubagne restera tenue aux mêmes obligations (de paiement, de livraison, ou autre,) que celles lui incombant précédemment dans le cadre de l'Opération ABNAMBO concernée, â l'exception toutefois de toute obligation exigible ou devant être exécutée avant la Date de Novation, conformément aux modalités de l'Opération ARN AMRO concernée. (En gras par la cour)

5. Chaque Nouvelle Opération BBS sera soumise à la Nouvelle Convention RBS, dont elle fera intégralement partie et restera constatée par la Confirmation ABN AMRO concernée, sous réserve de toute modification nécessaire pour refléter le fait que RBS se substitue à ABN AMRO à toutes fins, (en gras par la cour), notamment des modifications suivantes
- toute référence, dans une Confirmation ABN AMRO, au nom de ABN AMRO sera réputée désigner RBS (THE. ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, une société anonyme (public limited Company) de droit écossais, dont le siège social est situé [...] en Ecosse, immatriculée sous le numéro [...]) ;

- toute référence, dans une Confirmation ABN AMRO, à ABN AMIRO, agissant par l'intermédiaire d'une succursale ou d'u bureau particulier, sera réputée constituer une référence à RBS agissant par l'intermédiaire de sa succursale de Londres (en gras par la Cour)

6. En signant la présente lettre, ABN AMRO, RBS et la Ville d'Aubagne déclarent, chacune pour ce qui la concerne (étant précisé que chacune des déclarations suivantes sera réputée réitérée à chaque Date de Novation,)

- avoir tout pouvoir et capacité pour signer la présente lettre, exécuter les obligations en résultant et ont pris toutes mesures nécessaires pour autoriser la signature et l'exécution de la présente

- que la signature et l'exécution de la présente lettre ne contreviennent â aucune loi ou réglementation leur étant applicable, ni à aucune disposition de leurs statuts ou autres documents constitutifs respectifs

et qu'aucun manquement, cas de défaut, circonstance nouvelle ou autre cause de résiliation anticipée n'est intervenu à leur encontre dans le cadre de la Convention ABN AMRO ou de la Nouvelle Convention RBS selon le cas ou n'était en cours juste avant la signature de la présente lettre, ou n ‘est susceptible de se produire suite à la signature de la présente lettre ou à l'exécution de leurs obligations résultant de la présente lettre.

Nous vous remercions de bien vouloir nous confirmer votre accord sur les termes de la présente lettre en nous retournant un exemplaire signé pour le 7 février 2009 au plus tard

Considérant que la Commune d'AUBAGNE a retourné un exemplaire de ce courrier, daté du 4 février 2009, signé, et portant les mentions, dactylographiées « accepté pour la Ville d'Aubagne par » et manuscrites « K... F... Maire »

Considérant que le 24 avril2009, la Commune d'AUBAGNE a écrit à RBS Plc une lettre ainsi rédigée

"Objet : Restructuration d'opérations d'échanges de taux

Monsieur.

Nous faisons suite à nos récentes discussions concernant la gestion de la dette de la Commune d'Aubagne.

Comme nous vous l'avons indiqué, la Commune d'Aubagne fait appel aux marchés financiers, depuis plusieurs années, afin de financer sa politique d'investissement. Dans ce cadre elle s ‘est également engagée dans une politique active de gestion de sa dette afin de se prémunir contre les risques liés à l'évolution défavorable des taux d'intérêts et minimiser ses charges financières, y compris en avant recours à des opérations sur instruments financiers à terme. Comme d'autres emprunteurs, nous sommes aujourd'hui affectés par les récentes difficultés économiques, les variations des taux d'intérêts pouvant avoir un impact significatif sur les charges financières supportées par la Commune d'Aubagne. qu'il s ‘agisse de charges liées à nos emprunts ou de celles résultant d'opérations sur instruments financiers à terme que nous avons conclus avec différents établissements bancaires.

Face à ses difficultés nous souhaitons conforter tout au long du présent mandat la politique visant â pérenniser la situation financière de la Commune d'Aubagne. Cette stratégie financière repose essentiellement sur la maîtrise de notre budget de fonctionnement et la diminution de l'encours de dette. A toutes fins utiles, nous vous confirmons ci-après les principaux éléments de cette politique tels qu'ils ont été évoqués avec vous au cours de nos entretiens du 17 février et du 01 avril 2009.

Capacité de désendettement

(
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Produits exceptionnels

Nous envisageons d ‘affecter dans la mesure du possible chacun des produits exceptionnels qui pourraient être perçus par la Commune d'Aubagne (notamment suite à la cession de toute immobilisation,) au remboursement anticipé de nos dettes d'emprunts ou au réaménagement d'opérations sur instruments financiers à terme afin de mieux maîtriser nos charges et risques financiers.

Nouveaux emprunts

Nous entendons limiter le montant des nouveaux emprunts que nous pourrions être amenés à contracter afin de mettre en oeuvre la politique d'investissement de la Commune d'Aubagne de sorte que l'encours total de la dette d ‘emprunt soit progressivement réduit à raison d ‘un million d'euros par an jusqu'au terme du mandat de l'équipe municipale en place. Ici encore cet effort sera poursuivi si le mandat de l ‘équipe municipale en place est renouvelé au-delà de l'année 2014.

D ‘autre part, nous ferons en sorte que les charges afférentes aux nouveaux emprunts de la Commune d ‘Aubagne ou le cas échéant aux nouvelles opérations sur instruments financiers à terme qu'elle pourrait conclure soient dans la mesure du possible calculées sur la base d'un taux fixe, d'un taux EURIBOR ou d'un taux Tag ou TAM.

Par ailleurs nous procédons actuellement à une revue des opérations sur instruments financiers à terme que nous avons pu conclure avec différents établissements bancaires et examinons différentes possibilités de réaménagement pour maîtriser au mieux nos charges et risques financiers en résultant.

A ce titre, nous avons évoqué avec vous, au cours de nos entretiens du 17 février et du 01 avril 2009 le réaménagement éventuel de deux opérations sur instruments financiers à terme suivantes, initialement conclues avec ABN AMRO Bank NV pour lesquelles votre établissement est désormais notre contrepartie par l'effet d'une lettre de novation du 22 janvier 2009 que vous nous avez adressée dans le cadre du rachat de certaines activités du groupe ABN AMRO et que nous avons acceptée le 4 février 2009, à savoir:

- - une opération d'échange de conditions d'intérêts conclue le 13février 2008 ayant fait l'objet d'une confirmation portant la référence OSRAMS [...] et

- une opération d'échange de conditions d ‘intérêts conclue le 19 janvier2007, ayant fait l'objet d'une confirmation portant la référence OSRAMS [...].

Ces deux opérations figurent parmi celles que nous souhaitons voir réaménagées afin notamment d'éliminer le risque "cumulatif' supporté par la Ville d'Aubagne pouvant l'entraîner, compte tenu de la situation actuelle des marchés financiers, à devoir régler des intérêts calculés sur la base d'un taux défavorable jusqu ‘à l'échéance de chacune de ces opérations. (En gras par la cour)

Nous avons pris bonne note du fait que vous seriez disposés à accepter le réaménagement de ces deux opérations afin de nous accompagner dons le cadre de la politique financière que nous souhaitons mettre en oeuvre et en considération, notamment des mesures rappelées ci-dessus.

Une fois vos propositions de réaménagement en notre possession et après en avoir mesuré les avantages et les risques nous vous confirmerons notre accord pour pouvoir les finaliser rapidement.

(
)

Contournement à nos discussions. nous vous confirmons que nous souhaitons poursuivre avec vous une relation sur le long terme et que dans ce contexte, trous comptons sur votre coopération active, au-delà du réaménagement des opérations existantes pour nous informer sur l'évolution des opérations en cours entre votre établissement et la commune d'Aubagne (en gras par la cour), s ‘agissant notamment de leur valeur de marché et de nous aider à saisir le cas échéant, toute opportunité qui pourrait nous faire bénéficier des évolutions favorables des marchés financiers.

Considérant que le protocole conclu le 23 octobre 2009 énonce au paragraphe 5 de son préambule

"Dans ce contexte, la commune d'Aubagne a souhaité examiner les charges financières afférentes à deux opérations sur instruments financiers à ternie initialement conclues avec ABN AMRO Bank N. V (les Opérations ABN AMRO), pour lesquelles RBS est devenue la contrepartie d'Aubagne par l‘effet d'une lettre de novation du 22 janvier 2009, acceptée le 4 février 2009 par la Commune d'Aubagne à savoir:

- - une opération d'échange de conditions d'intérêts conclue le 13février 2008 ayant fait l'objet d'une confirmation portant la référence OSRAMS [...] et

- une opération d'échange de conditions d ‘intérêts conclue le 19 janvier2007, ayant fait l'objet d'une confirmation portant la référence OSRAMS [...]. (En gras par la cour)

Il est rappelé ici que la Commune d'Aubagne, en concluant les Opérations ABN AMRO souhaitait couvrir ses charges d'intérêts au titre de deux emprunts obligataires. A ce jour, la Commune d'Aubagne reçoit des montants calculés sur la base d'un taux variable équivalent à ceux sur lesquels sont calculés les intérêts versés par la Commune au titre de cet emprunt obligataire, moyennant le paiement d'un taux variable déterminé en fonction de l‘évolution de certaines conditions de marché"

Considérant qu'il résulte du premier de ces courriers que la banque ABN MVIRO, a, de façon expresse, explicite, claire et précise, exposé à la Commune d'AUBAGNE le projet pour lequel elle sollicitait son accord que les tenues employés "transfert" "substitution", ""novation", la mention du texte du code civil régissant la novation, sont dépourvus d'équivoque comme d'ambiguïté ; que le 4 févier 2009 la Commune d'AUBAGNE a accepté la novation par contre-signature de cette lettre

Considérant que le courrier du 24 avril 2009, qui fait suite à deux rencontres entre la Commune d'AUBAGNE et RBS Plc, émane de la Commune d'AUBAGNE ; qu'en prenant l'initiative de solliciter, auprès de RBS Plc, le réaménagement des deux contrats de swap conclus avec ABN-AMRO et en qualifiant la lettre du 22 janvier 2006 de "lettre de novation que nous avons acceptée le 4 février2009', la Commune d'AUBAGNE reconnaît, d'une part, que ladite lettre ne portait pas exclusivement sur la convention cadre du 8 octobre 2002 mais, également, sur toutes les opérations subséquentes conclues avec ABN-AMRO, et, d'autre part, que la novation avait été opérée le 4 février 2009 ;

Considérant qu'en signant le protocole le 23 octobre 2009, la Commune d'AUBAGNE a, une nouvelle fois, réitéré son accord, intervenu le 4 février 2009, à la novation des deux contrats de swap ;

Considérant, ainsi, que la Commune d'AUBAGNE, en acceptant la proposition de la banque ABN-AMRO de nover les deux contrats de swap litigieux, en s'adressant à RBS Plc, qualifiée de contrepartie nouvelle, pour réaménager lesdits contrats, en réitérant son accord, a clairement et positivement, dans des écrits intervenus entre les parties et signés par elles, manifesté, sans équivoque, sa volonté de nover ;

Considérant que par l'effet de la novation, voulue par les trois parties, une obligation nouvelle a été créée qui s'est substituée, dc manière simultanée et indissociable, à l'obligation ancienne qui s'est éteinte, corrélativement ;

Considérant ainsi que des rapports de droit successifs ont été créés, d'abord, entre la Commune d'AUBAGNE et ABN-AMRO, jusqu'au 4 février 2009, puis à compter de cette date entre la Commune d'AUBAGNE et RBS Plc ;

Considérant que la novation, en ce qu'elle porte extinction de l'obligation ancienne, a pour conséquence d'effacer toutes actions, exceptions et moyens de défense relatifs à l'obligation éteinte ; que cependant, la validité de l'obligation à éteindre constitue une des conditions essentielles de la novation ; qu'il en résulte que la nullité absolue de l'obligation première peut être invoquée à l'encontre du cocontractant, tant que le délai de prescription n'est pas écoulé et que sauf volonté expresse ou tacite de confirmation de l'acte nul, la nullité relative de l'obligation novée peut être demandée tant que l'action n'est pas prescrite ;

Considérant qu'il se déduit de ce qui précède que, sous réserve des règles relatives à la prescription, la Commune d'AUBAGNE peut demander à l'égard de RBSNV-ex ABN AMRO la nullité des contrats de swap mais ne peut agir en responsabilité contre elle à propos des manquements fautifs et préjudiciables commis lors de la conclusion des contrats de swap litigieux ;

Considérant que la Commune d'AUBAGNE ne peut agir, ni en nullité des contrats de swap, ni en responsabilité, en invoquant des faits antérieurs au 4 février 2009, contre RBS Pic qui est devenue contrepartie postérieurement à cette date ;

Considérant que l'action relative au TEG et la nullité du protocole ne peut être dirigée que contre RBS Pic qui est seule signataire du protocole ;

Considérant que le jugement déféré sera ainsi partiellement infirmé, et qu'il sera annulé pour excès de pouvoir dans ses dispositions ayant déclaré irrecevables pour cause de prescription les demandes en nullité des contrats de swap pour vice du consentement dirigées contre RBS PLC, alors que ces demandes avaient été déclarées irrecevables contre RBS Plc » ;

ET AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE, « L'article 1271 du code civil dispose que la novation s'opère de trois manières :

1° Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée â l'ancienne, laquelle est éteinte ;

2° Lorsqu‘un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier ;

3° Lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien en vers lequel le débiteur se trouve déchargé.

L'article 1273 du code civil dispose que la novation ne se présume pas. Il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte.

En l'espèce, il résulte de la lettre du 22 janvier 2009 adressée par la banque ABN AMRO à M. K... F..., maire de la ville d'Aubagne, que cette banque informait son cocontractant que dans le cadre du rachat par le groupe RBS PLC des activités de banque et d'investissement du groupe ABN AMRO, elle envisageait de transférer prochainement les opérations sur instruments financiers à terme conclues avec la ville par voie de novation, conformément aux dispositions de l'article 1271 du code civil.

Ce même courrier faisant ensuite expressément référence à la convention-cadre FBF du 8 octobre 2002 régissant l'ensemble des opérations sur instruments financiers à terme, chacune constatée par une confirmation.

Il était précisé qu'à la date de la signature de la présente lettre par la ville, une nouvelle convention cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à termes serait réputée conclue entre la ville et RBS dont les termes seraient identiques à ceux figurant dans l'ancienne convention.

Le point 3 de ce courrier indiquait qu'à compter de la date de signature de la présente lettre par la ville d'Aubagne, RBS PLC pourra notifier à la ville, en une ou plusieurs fois, par écrit, courrier postal, courrier électronique ou télécopie la date ou les dates de réalisation de la novation d'une ou plusieurs opérations ABN AMRO, cette notification devant être adressée au moins 10 jours ouvrés avant la date de novation retenue.

M. K... F... a indiqué accepter pour la ville d'AUBAGNE en contresignant la lettre à la date du 4 février 2009.

La ville d'AUBAGNE fait valoir qu'en dépit de la mention présente au point n° 3 de la lettre du 22 janvier, la société RBS n'a jamais notifié à la ville la date de novation des deux SWAP litigieux de telle sorte que la novation ne peut être considérée comme opérée.

Toutefois, par lettre en date du 24 avril 2009, la ville d'AUBAGNE écrivait à la société RBS PLC pour solliciter la restructuration d'opérations d'échanges de conditions d'intérêt. Ce courrier vise les deux SWAP litigieux pour lesquels la ville s'adresse expressément à RBS pour en évoquer la restructuration en précisant « à ce titre, nous avons évoqué, avec vous, , au cours de nos entretiens du 17 février et du 01 avril 2009 le réaménagement éventuel de deux opérations sur instruments financiers à terme suivantes, initialement conclues avec ABN AMRO Bank NV pour lesquelles votre établissement est désormais notre contrepartie par l'effet d'une lettre de novation du 22 janvier 2009 que vous nous avez adressée dans le cadre du rachat de certaines activités du groupe ABN AMRO et que nous avons acceptée le 4 février 2009, à savoir:

- - une opération d'échange de conditions d'intérêts conclue le 13février 2008 ayant fait l'objet d'une confirmation portant la référence OSRAMS [...] et

- une opération d'échange de conditions d ‘intérêts conclue le 19 janvier2007, ayant fait l'objet d'une confirmation portant la référence OSRAMS [...] ».

Dans ces conditions, il résulte à la fois de l'acceptation de la lettre de novation du 22 janvier 2009 par la ville et des termes de la lettre du 24 avril 2009, mentionnant notamment des entretiens en date des 17 février et du 1er avril 2009 démontrant l'entrée concrète en relation de la société RBS et de la ville, que la commune intention des parties étai[t] que soit opérée, par l'effet d'un nouvel engagement, la substitution de la société RBS PLC à la société ABN AMRO, envers laquelle la ville d'AUBAGNE se trouvait dès lors déchargée en particulier pour les opérations de SWAP litigieuses, et ce en application des dispositions de l'article 1271 3) du code civil.

Dès lors, l'action de la ville d'Aubagne en nullité du taux effectif global mentionné au protocole du 23 octobre 2009 et en responsabilité contractuelle dans la conclusion de ce protocole dirigées contre la société ABN AMRO sont irrecevables et ne peuvent être dirigées que contre la seule société RBS PLC »,

1) - ALORS QUE la novation ne se présume pas et doit résulter d'actes non équivoques ; qu'en se fondant, pour retenir la novation des deux contrats de swaps, sur l'accord donné par la commune le 4 février 2009 à un courrier général du 22 janvier 2009 indiquant « nous envisageons de transférer prochainement les opérations sur instruments financiers à terme conclues entre la ville d'Aubagne et ABN AMRO vers THE ROYANL BANK OF SCOTLAND par voie de novation » et prévoyant expressément qu'après acceptation du principe de ce transfert, la novation de chaque opération ferait l'objet d'une notification qui en préciserait la date (point 3 du courrier – prod.), ce dont il résultait clairement que ce document ne valait pas novation par lui-même, la cour, qui a manifestement refusé de prendre en considération ces stipulations du contrat, a violé les dispositions de l'ancien article 1134 du code civil,

2) - ALORS QUE la novation ne se présume pas et doit résulter d'actes non équivoques ; qu'en se fondant, pour retenir la novation des deux contrats de swap, sur le courrier de la commune de 24 avril 2009 et sur les mentions du protocole du 23 octobre 2009 mentionnant une novation quand il résultait clairement du courrier du 22 janvier 2009 tel qu'accepté par la commune le 4 février 2009 que la novation des contrats était subordonnée à une notification pour chaque contrat en précisant la date, la cour, qui a ignoré ces stipulations du contrat, a violé les dispositions de l'ancien article 1134 du code civil ;

3) - ALORS QUE la novation ne se présume pas et doit résulter d'actes non équivoques ; qu'en se fondant, pour caractériser la novation des deux contrats de swap, sur les mentions d'un courrier du 24 avril 2009 de la commune et sur celles du protocole d'accord du 23 octobre 2009 mentionnant la novation des contrats de swap, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait que la société RBS Plc s'était présentée au cours des négociations des contrats de swaps litigieux, pendant l'année 2009, comme mandataire du contractant initial n'excluait pas la novation, la cour a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'ancien article 1271 du code civil ;

4) - ALORS QUE la novation ne se présume pas et doit résulter d'actes non équivoques ; qu'en se fondant, pour caractériser l'intention novatoire à l'égard de deux contrats de swaps, sur un courrier général du 22 janvier 2009 auquel la commune a donné son accord ne visant nullement les contrats de swaps litigieux, et sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'absence de renonciation à toute mise en cause de la responsabilité contractuelle de la société ABN AMRO ne faisait pas obstacle à la caractérisation de l'intention novatoire, la cour a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'ancien article 1271 du code civil ;

5) - ET ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le manquement aux obligations d'information et de conseil est un manquement précontractuel qui n'est pas affecté par la novation du contrat qu'il précède ; qu'en se fondant, pour regarder comme irrecevables les demandes indemnitaires de la commune à l'encontre de RBSNV ex ABN AMRO, sur la seule circonstance que les contrats de swap avaient fait l'objet d'une novation, laquelle n'avait pas pour effet d'éteindre la responsabilité précontractuelle de RBSNV, la cour a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION.

Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif d'avoir débouté la commune de ses demandes fondées sur le caractère erroné du TEG mentionné au protocole du 23 octobre 2009

AUX MOTIFS QU' « il doit être rappelé que les demandes relatives au TEG qui est mentionné dans le protocole du 23 octobre 2009 ne peuvent être dirigées que contre RBS Pic;

Considérant que les premiers juges ont dit qu'il résultait de la commune intention des parties qu'elles ont souhaité, d'une part, afficher la mention d'un taux effectif global dans le protocole d'accord du 23 octobre 2009 et, d'autre part, soumettre cette stipulation contractuelle aux dispositions du code monétaire et financier et du code de la consommation relatives au taux effectif global que la banque RBS Plc, qui se borne à affirmer que les dispositions du code de la consommation ne sont pas applicables au protocole du 23 octobre2009, ne conteste, ni la méthode de calcul utilisée par la ville pour démontrer l'inexactitude du taux d'intérêt appliqué dans l'échéancier, ni même le caractère inexact de ce taux ; que, dès lors, et dans la mesure où la Commune d'AUBAGNE fait valoir, sans être contredite par la banque, que le taux d'intérêt mentionné est différent du taux d'intérêt effectivement appliqué pour le calcul de l'échéancier annexé audit protocole, le taux effectif global mentionné, identique au taux d'intérêt, doit nécessairement être considéré comme erroné ; qu'ils ont donc annulé la stipulation d'intérêt conventionnel et ordonné la stipulation du taux légal

Considérant que la Commune d'AUBAGNE affirme, en produisant divers calculs que le Taux Effectif Global de 4.49% contenu au Protocole du 23octobre2009 est erroné et soutient que la stipulation de l'intérêt conventionnel doit être annulée et que le taux légal doit s'appliquer dès l'origine et que, contrairement à ce qui a été jugé par le Tribunal, il y a lieu de substituer le taux légal au taux conventionnel également en ce qui concerne les échéances impayées ; qu'elle souligne que "le Taux Effectif Global (TEG) des intérêts dl 4,49% l'an applicable à cet échéancier est mentionné au protocole par référence expresse aux articles L. 313-4 du Code monétaire et financier et L.313-1, L. 313-2, R.3 13-l et R, 3 13-2 du Code de la consommation ; que le tableau d'amortissement qui lui a été ensuite adressé par la banque RBS Plc en novembre 2011 fait figurer la décomposition en principal et intérêts des échéances annuelles de remboursement (dites "Annuités") dont seul le montant global figurait à I'"Echéancier" constituant l'Annexe I du protocole ; qu'en réplique à la société RBS PLC, elle soutient que la banque, qui par la seule mention des textes dans le protocole, a analysé le financement comme un prêt ou une opération de crédit au sens des dispositions qu'ils contiennent et est mal fondée à réfuter la commune intention des parties, fait un amalgame et évoque les opérations de crédit qui impliquent une mise à disposition de fonds alors que, dans l'espèce, la banque a consenti un prêt qui est un contrat consensuel, et non pas un contrat réel; qu'en effet "la banque RBS Plc lui a consenti un crédit, en mettant à sa disposition les fonds dont elle s'est, contrainte et forcée, reconnue débitrice à son égard, moyennant son obligation de les lui rembourser à titre onéreux, c'est-à-dire moyennant le reversement d'intérêts" ; qu'elle ajoute que la banque retient une interprétation particulièrement erronée des dispositions de l'article R.3l3-l du code de la consommation et que l'exclusion prévue aux personnes morales de droit public ne saurait être considérée comme applicable â l'ensemble du texte et notamment pas â la seconde phrase prévoyant que le taux de période et la durée de la période doivent être expressément communiqués â l'emprunteur ; qu'il appartient à RBS Plc de préciser ces mentions impératives du contrat de prêt ;

Considérant que RBS Plc rappelle que devant le tribunal elle a soutenu, ce qu'elle maintient, que le protocole du 23 octobre 2009 ne pouvait, par sa nature et sou objet, être assimilé â une opération de crédit et que les dispositions du code monétaire et financier et du code de la consommation, ne pouvaient donc être appliquées au cas d'espèce, ces dernières ne pouvant au surplus, s'appliquer à une personne morale de droit public ; qu'elle affirme que la question de la ‘‘commune intention des parties" n' a jamais été abordée en première instance, que les premiers juges ont violé le principe de la contradiction, qu'il n'était certainement pas dans son intention de se soumettre volontairement à une règle dont la sanction prétorienne s'avère particulièrement déséquilibrée, dans les circonstances très particulières ayant précédé à la conclusion du Protocole du 23octobre2009, puisque c'est la Commune d'AUBAGNE qui a souhaité trouver une solution de réaménagement auprès d'elle après la novation des swaps initialement conclus avec ABN AMRO et qui a fait un choix politique en demandant la résiliation anticipée des swaps et négociant un règlement échelonné de la soulte de résiliation, négociations au cours desquelles ni le taux d'intérêt ni encore moins le TEG n'ont été abordés ; qu'elle insiste sur le fait qu'en aucun cas, il ne s'agissait pour elle d'accorder un crédit, mais d'assurer une parfaite neutralité, sur le plan financier, au règlement échelonné demandé par la Commune, l'échelonnement se faisant sur une période particulièrement longue ; qu'elle explique que la référence aux textes dans le Protocole du 23 octobre 2009 relève simplement de l'habitude qu'elle indique qu'en tout état de cause, et au-delà du bien-fondé du raisonnement de la Commune au cas particulier, qu'en application des dispositions du Code de la consommation et, plus particulièrement, de son article L. 313-2, seule l'omission du taux effectif global dans un contrat de prêt est sanctionnée. ; qu'elle déclare que la substitution du taux d'intérêts légal au taux conventionnel en cas d'absence de taux effectif global, de même que l'assimilation du taux effectif global erroné, pour sanctionner cette erreur, à l'absence de taux effectif global sont des règles purement prétoriennes, sans fondement légal, très critiquables, la substitut ion étant contraire aux principes les plus fondamentaux de notre droit, dont le principe à valeur constitutionnelle de sécurité juridique et le principe de la réparation intégrale du préjudice, et constituant par son caractère systématique une sanction déconnectée du préjudice réellement subi par l'emprunteur, sanction qui apparaît alors davantage comme une peine et se heurte au principe de proportionnalité ; qu'elle ajoute que la Commune d'AUBAGNE ne prouve pas, d'une part, que