Cour de cassation · Première chambre civile — 6 novembre 2019

CIV. 1

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 6 novembre 2019

Rejet non spécialement motivé

Mme BATUT, président

Décision n° 10603 F

Pourvoi n° F 18-22.134

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ Mme K... I..., épouse H..., domiciliée [...] , majeure protégée

2°/ Mme W... H..., épouse Y..., domiciliée [...] ,

contre l'arrêt rendu le 28 juin 2018 par la cour d'appel de Montpellier (3e chambre A), dans le litige les opposant :

1°/ à l'union départementale des associations familiales de l'Hérault, dont le siège est [...] ,

2°/ à Mme Q... O..., domiciliée [...] ,

défenderesses à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 1er octobre 2019, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Le Cotty, conseiller référendaire rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, Mme Berthomier, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mmes I... et H..., de la SCP Alain Bénabent, avocat de l'union départementale des associations familiales de l'Hérault ;

Sur le rapport de Mme Le Cotty, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mmes I... et H... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à l'union départementale des associations familiales de l'Hérault la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mmes I... et H...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir placé Mme K... I... épouse H... sous le régime de la tutelle, d'avoir désigné l'Udaf de l'Hérault pour exercer les fonctions de tutrice, fixé la durée de la mesure à cent-vingt mois, désigné Mme Q... O... en qualité de subrogée tutrice, autorisé l'Udaf de l'Hérault à ouvrir un compte individuel de fonctionnement au nom de la personne protégée auprès d'un établissement de son choix habilité à recevoir des fonds du public et assurant le cas échéant l'échange informatisé des données, dit que le compte de dépôt habituel de la personne devra cependant être maintenu pour la perception de son argent de vie, et d'avoir déchargé Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogée tutrice ;

Aux motifs que l'affaire a été communiquée au ministère public (arrêt, p. 2, § 8) ;

Que par arrêt en date du 9 janvier 2018 la cour a ordonné la réouverture des débats pour communication du dossier au ministère public ; que l'arrêt a été notifié aux parties par lettres recommandées, dont elles ont accusé réception ; que le dossier a été communiqué au procureur général le 18 janvier 2018, lequel a conclu à la confirmation du jugement critiqué (p. 3, § 5-6) ;

Et que lors de l'audience du 15 mai 2018, Mme K... I... épouse H... représentée par Maître U..., a conclu en demandant finalement à la cour de réformer le jugement rendu par le juge des tutelles le 30 mars 2017 en prenant toute mesure de protection nécessaire à son égard et de désigner en tout état de cause un organisme autre que l'Udaf pour assurer la mission de protection ; que Mme W... H... épouse Y..., assistée de son époux M. N... Y..., ont été entendus dans leurs observations desquelles il ressort finalement qu'elle ne conteste plus la nécessité pour sa mère d'être placée sous le régime de la tutelle, mais qu'elle souhaite la désignation d'un autre organisme aux fonctions de tuteur, et sa propre désignation aux fonctions de subrogé tuteur ; qu'elle fait valoir que l'Udaf ne leur rend pas compte de sa gestion, et qu'elle a commis des erreurs, en ce qu'une somme de 3 817 euros correspondant au montant d'un remboursement effectué par le centre des Finances Publiques, n'a pas été reprise dans les comptes, et que deux chèques de 300 euros chacun remis à la majeure protégée apparaissent au passif des comptes alors qu'ils n'ont pas été encaissés ; que Mme Q... O... n'était ni présente ni représentée ; que l'Udaf de l'Hérault, prise en la personne de Mme S..., fait valoir que la mesure de protection est bien indispensable mais qu'il a été impossible de la mettre correctement en oeuvre du fait de l'opposition de Mme K... I... épouse H... et de sa fille W... H... épouse Y... (refus de remettre les moyens de paiement notamment en ce qui concerne le compte joint dont son mari, décédé [...] , était cotitulaire, refus de communiquer les relevés de compte bancaire en début de mesure, d'où le double paiement d'une facture de frais hospitaliers, régularisée depuis lors) (p. 4, § 4-7) ;

Alors qu'en se déterminant ainsi, sans constater que les conclusions écrites du ministère public, qui ne s'était pas borné à s'en rapporter à justice, avaient été mises à la disposition de Mmes K... I... épouse H... et W... H... épouse Y... afin qu'elles puissent y répondre utilement, ou que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient eu la possibilité de répliquer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 16 et 431 du code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir placé Mme K... I... épouse H... sous le régime de la tutelle, d'avoir désigné l'Udaf de l'Hérault pour exercer les fonctions de tutrice, d'avoir fixé la durée de la mesure à cent-vingt mois, d'avoir désigné Mme Q... O... en qualité de subrogée tutrice, d'avoir autorisé l'Udaf de l'Hérault à ouvrir un compte individuel de fonctionnement au nom de la personne protégée auprès d'un établissement de son choix habilité à recevoir des fonds du public et assurant le cas échéant l'échange informatisé des données, d'avoir dit que le compte de dépôt habituel de la personne devra cependant être maintenu pour la perception de son argent de vie, et d'avoir déchargé Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogée tutrice ;

Aux motifs que par jugement en date du 30 mars 2017, le juge des tutelles du tribunal d'instance de Montpellier a placé Mme K... I... épouse H..., née le [...] à Bédarieux, sous le régime de la tutelle, a confié l'exercice de la mesure à l'Udaf du département de l'Hérault en qualité de tuteur et désigné Mme Q... O... et Mme W... Y... en qualité de subrogés tuteurs ; que ce jugement a été notifié à Mme W... Y... (fille), à Mme Q... O... (seconde fille), à l'Udaf et à Mme K... H... par lettres recommandées avec accusé réception à une date qui ne ressort pas des éléments du dossier ; que Mme W... Y... et Mme K... H... ont relevé appel de cette décision par lettre déposée au greffe du juge des tutelles le 11 avril 2017 ; qu'elles font valoir que le juge a refusé de prendre les pièces déposées par le docteur W... Y..., démontrant les diligences accomplies dans la gestion quotidienne des affaires de sa mère, et reprochent au juge de ne pas avoir respecté les droits de la défense en ce sens que Mme O..., n'a pas été officiellement convoquée à son audience du 1er février 2017 ; que cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 17/02176 ; que par arrêt en date 9 janvier 2018 la cour a ordonné la réouverture des débats pour communication du dossier au ministère public ; que l'arrêt a été notifié aux parties par lettres recommandées, dont elles ont accusé réception ; que le dossier a été communiqué au procureur général le 18 janvier 2018, lequel a conclu à la confirmation du jugement critiqué ; que par ailleurs, par ordonnance en date du 9 juin 2017, le juge des tutelles a décidé de décharger Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogé tutrice en maintenant l'Udaf dans ses fonctions de tutrice et Mme Q... O... dans ses fonctions de subrogée tutrice ; que cette décision a été notifiée aux parties le 18 août 2017, et Mme W... H... épouse Y... en a relevé appel par lettre recommandée reçue au greffe du juge des tutelles le 29 juin 2017 ; qu'au soutien de son recours, elle fait valoir que la décision a été rendue sans qu'elle ait eu connaissance de la requête de l'Udaf en date du 27 avril 2017, de la note d'information de l'Udaf en date du 18 mai 2017, du fax émis par M. Y... le 24 mai 2017 et du procès-verbal d'audition de Mme O... en date du 31 mai 2017 ; qu'elle expose qu'elle n'a pas été en mesure de se présenter à la convocation du juge des tutelles, réceptionnée le 12 mai 2017 pour une audition fixée au 31 mai 2017 en raison de ses contraintes professionnelles (exerçant en qualité de médecin au sein de l'hôpital de Montargis) ; qu'elle considère que la proximité de ces deux dates était un parti pris du magistrat, Mme E... F... , contre laquelle elle avait déposé plainte, quelque temps auparavant, devant le Conseil supérieur de la magistrature ; qu'elle estime que l'ordonnance a ainsi été rendue en violation des droits de la défense ; que cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 17 /03806 ; que les parties ont été convoquées par lettre recommandées avec demande d'avis de réception signé de leur destinataire pour l'audience du 20 mars 2018 date à laquelle l'affaire a été renvoyée à l'audience du 15 mai 2018 à la demande du conseil de Mme K... I... épouse H... ; que lors de l'audience du 15 mai 2018, Mme K... I... épouse H... représentée par Maître U..., a conclu en demandant finalement à la cour de réformer le jugement rendu par le juge des tutelles le 30 mars 2017 en prenant toute mesure de protection nécessaire à son égard et de désigner en tout état de cause un organisme autre que l'Udaf pour assurer la mission de protection ; que Mme W... H... épouse Y..., assistée de son époux M. N... Y..., ont été entendus dans leurs observations desquelles il ressort finalement qu'elle ne conteste plus la nécessité pour sa mère d'être placée sous le régime de la tutelle, mais qu'elle souhaite la désignation d'un autre organisme aux fonctions de tuteur, et sa propre désignation aux fonctions de subrogé tuteur ; qu'elle fait valoir que l'Udaf ne leur rend pas compte de sa gestion, et qu'elle a commis des erreurs, en ce qu'une somme de 3 817 euros correspondant au montant d'un remboursement effectué par le centre des Finances Publiques, n'a pas été reprise dans les comptes, et que deux chèques de 300 euros chacun remis à la majeure protégée apparaissent au passif des comptes alors qu'ils n'ont pas été encaissés ; que Mme Q... O... n'était ni présente ni représentée ; que l'Udaf de l'Hérault, prise en la personne de Mme S..., fait valoir que la mesure de protection est bien indispensable mais qu'il a été impossible de la mettre correctement en oeuvre du fait de l'opposition de Mme K... I... épouse H... et de sa fille W... H... épouse Y... (refus de remettre les moyens de paiement notamment en ce qui concerne le compte joint dont son mari, décédé [...] 23016, était cotitulaire, refus de communiquer les relevés de compte bancaire en début de mesure, d'où le double paiement d'une facture de frais hospitaliers, régularisée depuis lors) ; qu'à titre liminaire, il convient d'ordonner la jonction de la procédure numéro 17/3086 avec la procédure numéro 17/02176 sous le numéro 17/2176 comme le prévoit l'article 367 du code de procédure civile, lorsque deux instances pendantes devant la même juridiction présentent un lien tel qu'il est de l'intérêt d'une bonne administration de la justice de les faire instruire et juger ensemble ; qu'en l'espèce, le lien unissant les deux instances est avéré, puisqu'il s'agit de deux appels engagés contre deux décisions rendues par le juge des tutelles dans l'intérêt d'une même personne majeure protégée, par l'intéressée elle-même et sa fille pour la première instance et par sa fille seulement pour la seconde ; que sur l'appel porté contre le jugement du juge des tutelles en date du 30 mars 2017, sur le bien-fondé de la mesure de protection, la cour observe à titre liminaire que ni Mme W... H... épouse Y..., ni Mme K... I... épouse H... n'ont repris lors des débats leurs observations antérieures au terme desquelles elles se prévalaient de la violation portée au droits de la défense au motif que Mme O... Q... n'avait pas été entendue, ni convoquée par le juge des tutelles ; que la cour rappelle néanmoins qu'en application de l'article 1220-4 du code de procédure civile, le juge des tutelles ne procède à l'audition des proches (conjoint, partenaire pacsé, concubin, etc.) que s'il l'estime utile et opportun, de sorte que ce moyen avancé par les appelantes était en tout état de cause voué à l'échec) ; qu'il ressort du certificat médical établi par le docteur D..., médecin agrée au CHU Antonin Balmes, que Mme K... I... épouse H... présente une altération de son fonctionnement cognitif global, avec des difficultés d'abstraction, de conceptualisation et des troubles du jugement qui peuvent entraîner un comportement peu adapté face à des situations nouvelles ; qu'il est également noté un suivi psychiatrique ancien pour une psychose dysthymique traitée au long court ; que le médecin conclut à la nécessité pour elle d'être représentée d'une manière continue dans tous les actes de la vie civile ; qu'au regard de ces constatations médicales, mais également des déclarations faites par Mme K... I... épouse H... au cours de son audition devant le juge des tutelles, c'est à juste titre que le juge des tutelles a décidé de la placer sous le régime de la tutelle, ce qui au demeurant n'est plus contesté par les appelantes ; que sur le choix du tuteur, selon l'article 450 du code civil, le juge désigne un mandataire judiciaire à la protection des majeurs inscrits sur la liste prévue à l'article L. 471-2 du code de l'action sociale et des familles, lorsqu'aucun membre de la famille ou proche ne peut assumer la curatelle ou la tutelle ; que sur la charge de la tutelle, il apparaît que l'Udaf a été désignée en qualité de tuteur de Mme K... I... épousé H..., en considération de la mésentente existant entre les deux filles de Mme K... I... épouse H..., étant observé que cette dernière a pu déclarer lors de son audition devant le juge des tutelles, que cette mésentente était très ancienne, comme remontant à l'enfance ; que le signalement porté par l'assistance sociale du CHU au procureur, le 14 septembre 2016, duquel il ressort que si Mme O..., souhaitait initialement former la demande de protection auprès du juge, celle-ci y avait renoncé en raison des relations familiales complexes confirme ses dissensions ; que la mésentente entre les deux filles qui n'étaient notamment pas d'accord sur la décision à prendre quant à la prise en charge de leur mère dans un Ehpad rendait effectivement impossible la désignation de l'une ou de l'autre aux fonctions de tuteur et la nécessité de recourir à la désignation d'un mandataire judiciaire à la protection des majeurs ; que cette mésentente est au demeurant toujours prégnante dans la procédure au travers des courriers adressés par l'une ou l'autre au juge des tutelles ; que Mme K... I... épouse H..., par la voix de son conseil et Mme W... H... épouse Y... souhaitent voir l'Udaf, déchargée de ses fonctions de tuteur, et remplacée par un autre organisme, en faisant état d'un certain nombre d'erreurs commises dans la gestion du patrimoine de Mme I... épouse H... ; que cependant force est de constater qu'aucun des faits allégués ne démontre de manière formelle une quelconque faute ou même légèreté dans le travail de l'Udaf qui a répondu point par point aux deux critiques portées par Mme W... H... épouse Y... ; que l'organisme a en effet été reconnu qu'il avait réglé une somme de 3 817 euros au titre de frais de séjours hospitaliers, alors que cette facture avait déjà été acquittée, mais précise d'une part que cette somme a été depuis lors remboursée, et d'autre part, qu'elle a effectué ce paiement dans l'ignorance du premier règlement réalisé avant sa désignation, et dont elle ne pouvait pas avoir connaissance des lors que Mme H... épouse Y... avait refusé de lui remettre les relevés de compte ce qui n'est pas démenti ; que de même, s'agissant des deux chèques mandat de 300 euros Mme S..., pour l'Udaf explique qu'il s'agit de l'argent laissé à la disposition de sa protégée pour ses dépenses mensuelles à charge pour celle-ci, d'aller remettre lesdits chèques à la banque pour obtenir des espèces ; qu'elle précise qu'il est donc de bonne gestion de faire figurer le montant de chacun de ses chèques au débit du compte bancaire de la majeure protégée, étant précisé que la comptabilité peut effectivement être faussée si Mme K... I... épouse H... ne les présente pas effectivement en banque ; qu'il en découle qu'aucune des critiques portées par les appelantes sur la gestion des intérêts patrimoniaux de Mme K... I... épouse H... par l'Udaf n'est réellement fondée de sorte que rien ne justifie de son remplacement par un autre organisme tutélaire ; que sur l'appel porté à l'encontre de l'ordonnance rendue par le juge des tutelles le 9 juin 2017, sur les chefs de la décision critiquée, Mme W... H... épouse Y... soutenait dans sa déclaration d'appel que cette ordonnance qui l'a déchargée de ses fonctions de subrogé tuteur a été rendue en violation de ses droits, dans la mesure où elle a été prononcée sans qu'elle ait eu connaissance des pièces sur lesquelles le magistrat s'est fondé pour motiver sa décision ; qu'elle soutient par ailleurs que le magistrat contre lequel une plainte a été déposée devant le Conseil supérieur de la magistrature a volontairement fixé la date de l'audience à une date très proche de la date à laquelle elle a reçu sa convocation pour faire en sorte qu'elle ne puisse pas s'y présenter, tenant ses contraintes professionnelles de médecin hospitalier ; que pour autant, force est de constater qu'elle a abandonné ces moyens lors des débats, et qu'elle ne recherche plus devant la cour que son rétablissement dans les fonctions de subrogée tutrice ; que la cour rappelle en effet qu'en application de l'article 1245 du code de procédure civile, la procédure en la matière est orale de sorte que la cour n'est saisie que des prétentions et moyens développés par les parties lors des débats ; que sur la désignation du subrogé tuteur, pour décharger Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogée tutrice, le juge des tutelles s'est fondé sur la requête de l'Udaf, en date du 21 avril 2017 au terme de laquelle l'organisme lui faisait part des difficultés rencontrées dans l'accomplissement de ses fonctions de tuteur du fait de l'opposition manifeste de la majeure protégée, laquelle, forte des conseils de sa fille W... et de son conjoint, également présenté comme son avocat, a refusé de recevoir le mandataire judiciaire à son domicile et de remettre son chéquier ; que les échanges intervenus lors des débats entre l'Udaf et Mme W... H... épouse Y..., mettent en exergue la persistance des problèmes de communication entre les protagonistes qui font obstacle au bon déroulement de la mesure et porte ainsi atteinte aux intérêts patrimoniaux de Mme K... I... épouse H... ; que dans ces conditions, la cour considère comme le premier juge qu'il convient de décharger Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogée tutrice ;

Alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue contradictoirement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce présentée au juge ; qu'il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt, ni des pièces de la procédure, que Mmes K... I... épouse H... et W... H... épouse Y... aient été avisées de la faculté qui leur était ouverte de consulter le dossier au greffe, de sorte qu'il n'est pas établi qu'elles aient été mise en mesure de prendre connaissance, avant l'audience, des pièces du dossier et notamment de celles présentées à la juridiction par l'Udaf de l'Hérault, tutrice de Mme K... I... épouse H... et, par suite, de les discuter utilement ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui les a privées de la faculté de connaître et de discuter les éléments soumis à la juridiction, a violé les articles 16 et 1222 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir placé Mme K... I... épouse H... sous le régime de la tutelle, d'avoir désigné l'Udaf de l'Hérault pour exercer les fonctions de tutrice, d'avoir fixé la durée de la mesure à cent-vingt mois, d'avoir désigné Mme Q... O... en qualité de subrogée tutrice, d'avoir autorisé l'Udaf de l'Hérault à ouvrir un compte individuel de fonctionnement au nom de la personne protégée auprès d'un établissement de son choix habilité à recevoir des fonds du public et assurant le cas échéant l'échange informatisé des données et d'avoir dit que le compte de dépôt habituel de la personne devra cependant être maintenu pour la perception de son argent de vie ;

Aux motifs propres que par jugement en date du 30 mars 2017, le juge des tutelles du tribunal d'instance de Montpellier a placé Mme K... I... épouse H..., née le [...] à Bédarieux sous le régime de la tutelle, a confié l'exercice de la mesure à l'Udaf du département de l'Hérault en qualité de tuteur et désigné Mme Q... O... et Mme W... Y... en qualité de subrogés tuteurs ; que ce jugement a été notifié à Mme W... Y... (fille), à Mme Q... O... (seconde fille), à l'Udaf et à Mme K... H... par lettres recommandées avec accusé réception à une date qui ne ressort pas des éléments du dossier ; que Mme W... Y... et Mme K... H... ont relevé appel de cette décision par lettre déposée au greffe du juge des tutelles le 11 avril 2017 ; qu'elles font valoir que le juge a refusé de prendre les pièces déposées par le docteur W... Y..., démontrant les diligences accomplies dans la gestion quotidienne des affaires de sa mère, et reprochent au juge de ne pas avoir respecté les droits de la défense en ce sens que Mme O..., n'a pas été officiellement convoquée à son audience du 1er février 2017 ; que cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 17/02176 ; que par arrêt en date 9 janvier 2018 la cour a ordonné la réouverture des débats pour communication du dossier au ministère public ; que l'arrêt a été notifié aux parties par lettres recommandées, dont elles ont accusé réception ; que le dossier a été communiqué au procureur général le 18 janvier 2018, lequel a conclu à la confirmation du jugement critiqué ; que par ailleurs, par ordonnance en date du 9 juin 2017, le juge des tutelles a décidé de décharger Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogé tutrice en maintenant l'Udaf dans ses fonctions de tutrice et Mme Q... O... dans ses fonctions de subrogée tutrice ; que cette décision a été notifiée aux parties le 18 août 2017, et Mme W... H... épouse Y... en a relevé appel par lettre recommandée reçue au greffe du juge des tutelles le 29 juin 2017 ; qu'au soutien de son recours, elle fait valoir que la décision a été rendue sans qu'elle ait eu connaissance de la requête de l'Udaf en date du 27 avril 2017, de la note d'information de l'Udaf en date du 18 mai 2017, du fax émis par M. Y... le 24 mai 2017 et du procès-verbal d'audition de Mme O... en date du 31 mai 2017 ; qu'elle expose qu'elle n'a pas été en mesure de se présenter à la convocation du juge des tutelles, réceptionnée le 12 mai 2017 pour une audition fixée au 31 mai 2017 en raison de ses contraintes professionnelles (exerçant en qualité de médecin au sein de l'hôpital de Montargis) ; qu'elle considère que la proximité de ces deux dates était un parti pris du magistrat, Mme E... F... contre laquelle elle avait déposé plainte, quelque temps auparavant devant le Conseil supérieur de la magistrature ; qu'elle estime que l'ordonnance a ainsi été rendue en violation des droits de la défense ; que cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 17/03806 ; que les parties ont été convoquées par lettre recommandées avec demande d'avis de réception signé de leur destinataire pour l'audience du 20 mars 2018 date à laquelle l'affaire a été renvoyée à l'audience du 15 mai 2018 à la demande du conseil de Mme K... I... épouse H... ; que lors de l'audience du 15 mai 2018, Mme K... I... épouse H... représentée par Maître U..., a conclu en demandant finalement à la cour de réformer le jugement rendu par le juge des tutelles le 30 mars 2017 en prenant toute mesure de protection nécessaire à son égard et de désigner en tout état de cause un organisme autre que l'Udaf pour assurer la mission de protection ; que Mme W... H... épouse Y..., assistée de son époux M. N... Y..., ont été entendus dans leurs observations desquelles il ressort finalement qu'elle ne conteste plus la nécessité pour sa mère d'être placée sous le régime de la tutelle, mais qu'elle souhaite la désignation d'un autre organisme aux fonctions de tuteur, et sa propre désignation aux fonctions de subrogé tuteur ; qu'elle fait valoir que l'Udaf ne leur rend pas compte de sa gestion, et qu'elle a commis des erreurs, en ce qu'une somme de 3 817 euros correspondant au montant d'un remboursement effectué par le centre des Finances Publiques, n'a pas été reprise dans les comptes, et que deux chèques de 300 euros chacun remis à la majeure protégée apparaissent au passif des comptes alors qu'ils n'ont pas été encaissés ; que Mme Q... O... n'était ni présente ni représentée ; que l'Udaf de l'Hérault, prise en la personne de Mme S..., fait valoir que la mesure de protection est bien indispensable mais qu'il a été impossible de la mettre correctement en oeuvre du fait de l'opposition de Mme K... I... épouse H... et de sa fille W... H... épouse Y... (refus de remettre les moyens de paiement notamment en ce qui concerne le compte joint dont son mari, décédé [...] 23016, était cotitulaire, refus de communiquer les relevés de compte bancaire en début de mesure, d'où le double paiement d'une facture de frais hospitaliers, régularisée depuis lors (arrêt attaqué, p. 2, in fine à p. 4) ;

Et que sur l'appel porté contre le jugement du juge des tutelles en date du 30 mars 2017, sur le bien-fondé de la mesure de protection, la cour observe à titre liminaire que ni Mme W... H... épouse Y..., ni Mme K... I... épouse H... n'ont repris lors des débats leurs observations antérieures au terme desquelles elles se prévalaient de la violation portée au droits de la défense au motif que Mme O... Q... n'avait pas été entendue, ni convoquée par le juge des tutelles ; que la cour rappelle néanmoins qu'en application de l'article 1220-4 du code de procédure civile, le juge des tutelles ne procède à l'audition des proches (conjoint, partenaire pacsé, concubin, etc.) que s'il l'estime utile et opportun, de sorte que ce moyen avancé par les appelantes était en tout état de cause voué à l'échec) ; qu'il ressort du certificat médical établi par le docteur D..., médecin agrée au CHU Antonin Balmes, que Mme K... I... épouse H... présente une altération de son fonctionnement cognitif global, avec des difficultés d'abstraction, de conceptualisation et des troubles du jugement qui peuvent entraîner un comportement peu adapté face à des situations nouvelles ; qu'il est également noté un suivi psychiatrique ancien pour une psychose dysthymique traitée au long court ; que le médecin conclut à la nécessité pour elle d'être représentée d'une manière continue dans tous les actes de la vie civile ; qu'au regard de ces constatations médicales, mais également des déclarations faites par Mme K... I... épouse H... au cours de son audition devant le juge des tutelles, c'est à juste titre que le juge des tutelles a décidé de la placer sous le régime de la tutelle, ce qui au demeurant n'est plus contesté par les appelantes ; que sur le choix du tuteur, selon l'article 450 du code civil, le juge désigne un mandataire judiciaire à la protection des majeurs inscrits sur la liste prévue à l'article L. 471-2 du code de l'action sociale et des familles, lorsqu'aucun membre de la famille ou proche ne peut assumer la curatelle ou la tutelle ; que sur la charge de la tutelle, il apparaît que l'Udaf a été désignée en qualité de tuteur de Mme K... I... épousé H..., en considération de la mésentente existant entre les deux filles de Mme K... I... épouse H..., étant observé que cette dernière a pu déclarer lors de son audition devant le juge des tutelles, que cette mésentente était très ancienne, comme remontant à l'enfance ; que le signalement porté par l'assistance sociale du CHU au procureur, le 14 septembre 2016, duquel il ressort que si Mme O..., souhaitait initialement former la demande de protection auprès du juge, celle-ci y avait renoncé en raison des relations familiales complexes confirme ses dissensions ; que la mésentente entre les deux filles qui n'étaient notamment pas d'accord sur la décision à prendre quant à la prise en charge de leur mère dans un Ehpad rendait effectivement impossible la désignation de l'une ou de l'autre aux fonctions de tuteur et la nécessité de recourir à la désignation d'un mandataire judiciaire à la protection des majeurs ; que cette mésentente est au demeurant toujours prégnante dans la procédure au travers des courriers adressés par l'une ou l'autre au juge des tutelles ; que Mme K... I... épouse H..., par la voix de son conseil et Mme W... H... épouse Y... souhaitent voir l'Udaf, déchargée de ses fonctions de tuteur, et remplacée par un autre organisme, en faisant état d'un certain nombre d'erreurs commises dans la gestion du patrimoine de Mme I... épouse H... ; que cependant force est de constater qu'aucun des faits allégués ne démontre de manière formelle une quelconque faute ou même légèreté dans le travail de l'Udaf qui a répondu point par point aux deux critiques portées par Mme W... H... épouse Y... ; que l'organisme a en effet été reconnu qu'il avait réglé une somme de 3 817 euros au titre de frais de séjours hospitaliers, alors que cette facture avait déjà été acquittée, mais précise, d'une part, que cette somme a été depuis lors remboursée, et d'autre part, qu'elle a effectué ce paiement dans l'ignorance du premier règlement réalisé avant sa désignation, et dont elle ne pouvait pas avoir connaissance des lors que Mme H... épouse Y... avait refusé de lui remettre les relevés de compte ce qui n'est pas démenti ; que de même, s'agissant des deux chèques mandat de 300 euros Mme S..., pour l'Udaf explique qu'il s'agit de l'argent laissé à la disposition de sa protégée pour ses dépenses mensuelles à charge pour celle-ci, d'aller remettre lesdits chèques à la banque pour obtenir des espèces ; qu'elle précise qu'il est donc de bonne gestion de faire figurer le montant de chacun de ses chèques au débit du compte bancaire de la majeure protégée, étant précisé que la comptabilité peut effectivement être faussée si Mme K... I... épouse H... ne les présente pas effectivement en banque ; qu'il en découle qu'aucune des critiques portées par les appelantes sur la gestion des intérêts patrimoniaux de Mme K... I... épouse H... par l'Udaf n'est réellement fondée, de sorte que rien ne justifie de son remplacement par un autre organisme tutélaire (p. 5, § 4 à p. 7, § 2) ;

Et aux motifs adoptés qu'il est établi par l'ensemble du dossier et plus spécialement par les éléments médicaux que Mme K... I... épouse H... ne peut participer efficacement à la gestion de son existence ; que l'ouverture d'une mesure de protection s'avère en conséquence nécessaire ; qu'il n'est pas possible de pourvoir à ses intérêts par application des règles du droit commun de la représentation ; qu'eu égard à son état de santé, l'instauration d'une mesure de sauvegarde de justice ou d'une curatelle s'avérerait insuffisante et qu'elle a, de ce fait, besoin d'être représentée d'une manière continue dans les actes de la vie civile, tant en ce qui concerne l'exercice de ses intérêts patrimoniaux que la protection de sa personne ; que par ailleurs, son état n'exclut pas une certaine lucidité sur le plan électoral, qu'il convient de maintenir son droit de vote ; qu'en vertu des pièces du dossier et de l'altération définitive de ses facultés, il convient de fixer la durée de cette mesure à cent-vingt mois (jugement du 30 mars 2017, p. 1) ;

Et qu'il est de l'intérêt de Mme K... I... épouse H... que son tuteur puisse faire preuve de réactivité dans le traitement de ses demandes ; qu'il y a lieu d'autoriser l'Udaf à ouvrir un compte individuel de fonctionnement au nom de la personne protégée au près d'un établissement de son choix habilité à recevoir des fonds du public et assurant le cas échant l'échange informatisé des données ; que le compte de dépôt habituel de la personne devra cependant être maintenu pour la perception de son argent de vie (p. 2, § 1) ;

Alors qu'il résulte de l'article 441 du code civil que le juge qui prononce une mesure de tutelle fixe la durée de la mesure de protection sans que celle-ci puisse excéder cinq ans et qu'il peut, par décision spécialement motivée et sur avis conforme d'un médecin inscrit sur la liste mentionnée à l'article 431 constatant que l'altération des facultés personnelles de l'intéressé décrites à l'article 425 n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science, fixer une durée plus longue, n'excédant pas dix ans ; qu'en se bornant en l'espèce, pour fixer à cent-vingt mois la durée de la tutelle, à viser les pièces du dossier et de l'altération définitive des facultés de Mme Pierre I... épouse H..., sans constater l'avis conforme du médecin inscrit sur la liste constatant que l'altération des facultés personnelles de Mme K... I... épouse H... la plaçant dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science, la cour d'appel a violé les articles 425, 431 et 441 du code civil.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déchargé Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogée tutrice ;

Aux motifs propres que par jugement en date du 30 mars 2017, le juge des tutelles du tribunal d'instance de Montpellier a placé Mme K... I... épouse H..., née le [...] à Bédarieux sous le régime de la tutelle, a confié l'exercice de la mesure à l'Udaf du département de l'Hérault en qualité de tuteur et désigné Mme Q... O... et Mme W... Y... en qualité de subrogés tuteurs ; que ce jugement a été notifié à Mme W... Y... (fille), à Mme Q... O... (seconde fille), à l'Udaf et à Mme K... H... par lettres recommandées avec accusé réception à une date qui ne ressort pas des éléments du dossier ; que Mme W... Y... et Mme K... H... ont relevé appel de cette décision par lettre déposée au greffe du juge des tutelles le 11 avril 2017 ; qu'elles font valoir que le juge a refusé de prendre les pièces déposées par le docteur W... Y..., démontrant les diligences accomplies dans la gestion quotidienne des affaires de sa mère, et reproche au juge de ne pas avoir respecté les droits de la défense en ce sens que Mme O..., n'a pas été officiellement convoquée à son audience du 1er février 2017 ; que cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 17/02176 ; que par arrêt en date 9 janvier 2018 la cour a ordonné la réouverture des débats pour communication du dossier au ministère public ; que l'arrêt a été notifié aux parties par lettres recommandées, dont elles ont accusé réception ; que le dossier a été communiqué au procureur général le 18 janvier 2018, lequel a conclu à la confirmation du jugement critiqué ; que par ailleurs, par ordonnance en date du 9 juin 2017, le juge des tutelles a décidé de décharger Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogé tutrice en maintenant l'Udaf dans ses fonctions de tutrice et Mme Q... O... dans ses fonctions de subrogée tutrice ; que cette décision a été notifiée aux parties le 18 août 2017, et que Mme W... H... épouse Y... en a relevé appel par lettre recommandée reçue au greffe du juge des tutelles le 29 juin 2017 ; qu'au soutien de son recours, elle fait valoir que la décision a été rendue sans qu'elle ait eu connaissance de la requête de l'Udaf en date du 27 avril 2017, de la note d'information de l'Udaf en date du 18 mai 2017, du fax émis par M. Y... le 24 mai 2017 et du procès-verbal d'audition de Mme O... en date du 31 mai 2017 ; qu'elle expose qu'elle n'a pas été en mesure de se présenter à la convocation du juge des tutelles, réceptionnée le 12 mai 2017 pour une audition fixée au 31 mai 2017 en raison de ses contraintes professionnelles (exerçant en qualité de médecin au sein de l'hôpital de Montargis) ; qu'elle considère que la proximité de ces deux dates était un parti pris du magistrat, Mme E... F... , contre laquelle elle avait déposé plainte, quelque temps auparavant devant le Conseil supérieur de la magistrature ; qu'elle estime que l'ordonnance a ainsi été rendue en violation des droits de la défense ; que cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 17/03806 ; que les parties ont été convoquées par lettre recommandées avec demande d'avis de réception signé de leur destinataire pour l'audience du 20 mars 2018 date à laquelle l'affaire a été renvoyée à l'audience du 15 mai 2018 à la demande du conseil de Mme K... I... épouse H... ; que lors de l'audience du 15 mai 2018, Mme K... I... épouse H... représentée par Maître U..., a conclu en demandant finalement à la cour de réformer le jugement rendu par le juge des tutelles le 30 mars 2017 en prenant toute mesure de protection nécessaire à son égard et de désigner en tout état de cause un organisme autre que l'Udaf pour assurer la mission de protection ; que Mme W... H... épouse Y..., assistée de son époux M. N... Y..., ont été entendus dans leurs observations desquelles il ressort finalement qu'elle ne conteste plus la nécessité pour sa mère d'être placée sous le régime de la tutelle, mais qu'elle souhaite la désignation d'un autre organisme aux fonctions de tuteur, et sa propre désignation aux fonctions de subrogé tuteur ; qu'elle fait valoir que l'Udaf ne leur rend pas compte de sa gestion, et qu'elle a commis des erreurs, en ce qu'une somme de 3 817 euros correspondant au montant d'un remboursement effectué par le centre des Finances Publiques, n'a pas été reprise dans les comptes, et que deux chèques de 300 euros chacun remis à la majeure protégée apparaissent au passif des comptes alors qu'ils n'ont pas été encaissés ; que Mme Q... O... n'était ni présente ni représentée ; que l'Udaf de l'Hérault, prise en la personne de Mme S..., fait valoir que la mesure de protection est bien indispensable mais qu'il a été impossible de la mettre correctement en oeuvre du fait de l'opposition de Mme K... I... épouse H... et de sa fille W... H... épouse Y... (refus de remettre les moyens de paiement notamment en ce qui concerne le compte joint dont son mari, décédé [...] 23016, était cotitulaire, refus de communiquer les relevés de compte bancaire en début de mesure, d'où le double paiement d'une facture de frais hospitaliers, régularisée depuis lors (arrêt attaqué, p. 2, in fine à p. 4) ;

Et que sur l'appel porté à l'encontre de l'ordonnance rendue par le juge des tutelles le 9 juin 2017, sur les chefs de la décision critiquée, Mme W... H... épouse Y... soutenait dans sa déclaration d'appel que cette ordonnance, qui l'a déchargée de ses fonctions de subrogé tuteur, a été rendue en violation de ses droits, dans la mesure où elle a été prononcée sans qu'elle ait eu connaissance des pièces sur lesquelles le magistrat s'est fondé pour motiver sa décision ; qu'elle soutient par ailleurs que le magistrat contre lequel une plainte a été déposée devant le Conseil supérieur de la magistrature a volontairement fixé la date de l'audience à une date très proche de la date à laquelle elle a reçu sa convocation pour faire en sorte qu'elle ne puisse pas s'y présenter, tenant ses contraintes professionnelles de médecin hospitalier ; que pour autant, force est de constater qu'elle a abandonné ces moyens lors des débats, et qu'elle ne recherche plus devant la cour que son rétablissement dans les fonctions de subrogée tutrice ; que la cour rappelle en effet qu'en application de l'article 1245 du code de procédure civile, la procédure en la matière est orale de sorte que la cour n'est saisie que des prétentions et moyens développés par les parties lors des débats ; que sur la désignation du subrogé tuteur, pour décharger Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogée tutrice, le juge des tutelles s'est fondé sur la requête de l'Udaf, en date du 21 avril 2017 au terme de laquelle l'organisme lui faisait part des difficultés rencontrées dans l'accomplissement de ses fonctions de tuteur du fait de l'opposition manifeste de la majeure protégée, laquelle, forte des conseils de sa fille W... et de son conjoint, également présenté comme son avocat, a refusé de recevoir le mandataire judiciaire à son domicile et de remettre son chéquier ; que les échanges intervenus lors des débats entre l'Udaf et Mme W... H... épouse Y..., mettent en exergue la persistance des problèmes de communication entre les protagonistes qui font obstacle au bon déroulement de la mesure et porte ainsi atteinte aux intérêts patrimoniaux de Mme K... I... épouse H... ; que dans ces conditions, la cour considère comme le premier juge qu'il convient de décharger Mme W... H... épouse Y... de ses fonctions de subrogée tutrice (p. 7, § 3 à p. 8, § 2) ;

Et aux motifs adoptés que vu la requête en date du 27 avril 2017 de l'Udaf de l'Hérault, vu la note d'information en date du 18 mai 2017 de l'Udaf de l'Hérault, vu le fax reçu au greffe le 24 mai 2017 de M. N... Y..., époux de Mme W... Y..., vu le procès-verbal d'audition en date du 31 mai 017 de Mme Q... O..., ès qualités de subrogée tutrice, ainsi que de Mme S... représentant l'Udaf de l'Hérault, tutrice, et constatant les absences de Mme K... I... épouse H..., la personne protégée et de Mme W... Y..., autre subrogée tutrice ; qu'il ressort des rapports et explications de l'Udaf que la désignation de Mme W... Y... en qualité de subrogée tutrice fait obstacle à l'exercice de son mandat de tuteur et qu'il est dans l'intérêts de la personne protégée de décharger Mme W... Y... de ses fonctions ; qu'il y a urgence ;

Alors 1°) qu'en matière de procédure orale, le juge est valablement saisi par les écritures déposées par une partie ; qu'en retenant que Mme W... H... époux Y... soutenait dans sa déclaration d'appel que l'ordonnance du 9 juin 2017 entreprise l'ayant déchargée de ses fonctions de subrogée tutrice avait été rendue en violation de ses droits dans la mesure où elle a été prononcé sans qu'elle ait eu connaissance des pièces sur lesquelles le magistrat s'est fondé pour motiver sa décision et que le magistrat contre lequel une plainte avait été déposée devant le Conseil supérieur de la magistrature avait volontairement fixé la date de l'audience à une date très proche de la date à laquelle elle avait reçu sa convocation pour faire en sorte qu'elle ne puisse pas s'y présenter, mais qu'elle aurait abandonné ces moyens lors des débats, la cour d'appel a méconnu les articles 446-1 et 1245 du code de procédure civile ;

Alors 2°), en tout état de cause, que si une partie peut abandonner à l'audience un moyen formulé par écrit, il appartient aux juges du fond de constater le caractère exprès de cet abandon ; qu'en s'abstenant de préciser si Mme W... H... épouse Y... avait expressément abandonné à l'audience les moyens invoqués dans sa déclaration d'appel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 446-1 et 1245 du code de procédure civile ;

Alors 3°), en toute hypothèse, qu'il résulte de l'article 417 deuxième alinéa du code civil que le juge des tutelles peut dessaisir les personnes chargées de la protection d'un majeur en cas de manquement caractérisé dans l'exercice de celle-ci, après les avoir entendues ou appelées ; qu'en s'abstenant de caractériser un quelconque manquement de Mme W... H... épouse Y... dans l'exercice de sa mission, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 417 deuxième alinéa du code civil.
Le greffier de chambre