Cour de Cassation · civ3 — 19 septembre 2019

CIV. 3

LM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 19 septembre 2019




Rejet


M. CHAUVIN, président



Arrêt n° 772 FS-P+B+I

Pourvoi n° J 18-15.398




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ Mme A... S...,

2°/ M. Y... S...,

tous deux domiciliés [...],

3°/ M. V... S..., domicilié [...],

4°/ M. H... S..., domicilié [...],

5°/ M. R... B..., domicilié [...], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société civile immobilière de la Brie,

6°/ la SCI de la Brie, société civile immobilière, dont le siège est [...],

contre l'arrêt rendu le 22 février 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Bpifrance financement, société anonyme, dont le siège est [...],

2°/ à la société CMCIC lease, société anonyme, dont le siège est [...],

3°/ à la société Natiocrédibail, société anonyme,

4°/ à la société Fortis lease, société anonyme,

ayant toutes deux leur siège [...],

défenderesses à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 9 juillet 2019, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. Jacques, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, MM. Pronier, Nivôse, Mmes Farrenq-Nési, Greff-Bohnert, M. Bech, conseillers, Mmes Guillaudier, Georget, Djikpa, conseillers référendaires, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Jacques, conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de Mme A... S..., de MM. Y..., V... et H... S..., de M. B..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la SCI de la Brie, et de la SCI de la Brie, de la SCP Jean-Philippe Caston, avocat des sociétés Bpifrance financement, CMCIC lease, Natiocrédibail et Fortis lease, l'avis de M. O..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 février 2018), que, le 28 décembre 2006, Mme A... S... et MM. Y..., V... et H... S... ont constitué la société civile immobilière de la Brie (la SCI) en vue de l'acquisition d'un terrain sur lequel devait être édifié un immeuble à usage industriel et de bureaux ; que, par acte authentique du 11 juillet 2008, les sociétés OSEO financement, devenue Bpifrance financement, CMCIC lease, Natiocrédibail et Fortis lease ont conclu avec la SCI un contrat de crédit-bail destiné à financer l'acquisition du terrain et la construction de l'immeuble ; que, par acte authentique du 4 décembre 2009, les parties ont conclu un avenant destiné à financer la réalisation de travaux supplémentaires, garanti par un engagement de caution solidaire souscrit par M. Y... S..., gérant de la SCI ; que, la SCI étant défaillante, une ordonnance de référé du 6 septembre 2013 a constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au contrat ; que la SCI et ses associés ont assigné les crédits-bailleurs en responsabilité pour manquement à leur devoir de mise en garde et de conseil lors de la conclusion du crédit-bail et de son avenant ; que la SCI a été mise en liquidation judiciaire ; que les crédits-bailleurs ont appelé le liquidateur en intervention forcée et demandé reconventionnellement la fixation de leur créance au passif de la SCI, ainsi que la condamnation des associés et de la caution à leur payer les sommes dues à la suite de la résiliation du crédit-bail ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que les consorts S..., la SCI et son mandataire liquidateur font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à ce que les pièces 1 à 74 des crédits-bailleurs soient écartées des débats ;

Mais attendu qu'ayant relevé que les pièces leur avaient été communiquées le 28 octobre 2016 et qu'ils avaient été en mesure de les discuter et d'y répondre, la cour d'appel en a déduit à bon droit que, en l'absence de violation du principe de la contradiction, la demande devait être rejetée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième et le quatrième moyens, réunis, ci-après annexés :

Attendu que les consorts S..., la SCI et son mandataire liquidateur font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes, de fixer la créance des sociétés Bpifrance financement, CMCIC lease, Natiocrédibail et Fortis lease au passif de la SCI, de condamner les associés à payer le montant de la dette sociale à proportion de leur part dans le capital social et de condamner M. Y... S... en sa qualité de caution ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que seules les personnes non averties peuvent bénéficier du devoir de mise en garde et que le caractère averti d'une personne morale s'apprécie, lors de la conclusion du contrat, en la personne de son représentant, et relevé que M. Y... S... avait créé le groupe Bergame en 1993 et était le dirigeant de toutes les sociétés de ce groupe, dont il connaissait la situation et les perspectives de développement, qu'il avait choisi le terrain, décidé des travaux et de l'opération dans son ensemble, qu'il avait auparavant réalisé une opération d'acquisition à effet de levier, dite de Leveraged by out (LBO), pour procéder au rachat d'une société en 2001, avant de réaliser une autre opération de croissance externe en 2005, qu'il avait déjà procédé à des financements similaires et disposait de connaissances et d'une expérience avérées dans le domaine de la gestion, lui permettant d'appréhender le crédit contracté ainsi que la teneur et la portée de ses propres obligations en qualité de caution, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, en a souverainement déduit que M. Y... S... était un emprunteur et une caution avertis et a ainsi, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ces chefs ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que les consorts S... font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que, lorsque le crédit-preneur est une société civile, au sein de laquelle chaque associé répond indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital social, le crédit-bailleur est tenu d'un devoir de mise en garde envers chaque associé non averti sur le risque d'endettement excessif qui résulte pour lui, pris individuellement, de l'opération ; qu'en l'espèce, les associés du crédit-preneur, la SCI, soutenaient que les crédits-bailleurs avaient manqué à leur devoir de mise en garde à leur égard, en ce qu'ils étaient des associés non avertis incapables de faire face au risque financier résultant de l'octroi des crédits litigieux à la SCI ; qu'en affirmant que seul le cocontractant du crédit-bailleur, à savoir la SCI, pouvait invoquer le manquement au devoir de mise en garde, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, l'article 1857 du même code, ensemble le principe selon lequel le crédit-bailleur est tenu d'un devoir de mise en garde envers chacun des associés non avertis d'une société civile du risque d'endettement excessif qui résulte pour chaque associé de la conclusion du contrat de crédit-bail avec la société, et l'article 1er du premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, d'une part, qu'il ne résulte pas de leurs conclusions d'appel que les consorts S..., la SCI et son liquidateur aient soutenu que la privation pour l'associé d'une société civile du droit à se prévaloir du fait qu'il est profane violait l'article 1er du premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que le moyen est de ce chef nouveau, mélangé de fait et de droit ;

Attendu, d'autre part, que, lorsque l'emprunteur est une société civile immobilière, seule celle-ci est créancière de l'obligation de mise en garde et non ses associés, même si ceux-ci sont tenus indéfiniment des dettes sociales, et que le caractère averti de cet emprunteur s'apprécie en la seule personne de son représentant légal et non en celle de ses associés ;

D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le cinquième moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme A... S..., MM. Y..., V... et H... S... et M. B..., pris en sa qualité de liquidateur de la SCI de la Brie, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de Mme A... S..., de MM. Y..., V... et H... S... et de M. B..., ès qualités, et les condamne à payer aux sociétés Bpifrance financement, CMCIC lease, Natiocrédibail et Fortis lease la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille dix-neuf. 

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour Mme A... S..., MM. Y..., V... et H... S..., M. B..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la SCI de la Brie, et la SCI de la Brie

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande des appelants tendant à ce que les pièces 1 à 74 des intimées soient écartées des débats et, en conséquence, d'avoir débouté la SCP BTSG en qualité de liquidateur judiciaire de la SCI de la Brie, M. Y... S..., Mme A... Q... épouse S..., M. H... S... et M. V... S... de l'ensemble de leurs demandes, d'avoir fixé la créance des sociétés Bpifrance financement, CM-CIC Lease, Fortis Lease et Natiocrédibail au passif de la liquidation judiciaire de la SCI de la Brie, à titre chirographaire, à la somme globale de 8 903 914,14 euros, d'avoir condamné M. H... S... à payer auxdites sociétés la somme de 4 006 761,36 euros TTC, correspondant à 45 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016, d'avoir condamné M. V... S... à payer auxdites sociétés la somme de 4 006 761,36 euros TTC, correspondant à 45 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016, d'avoir condamné Mme A... S... à payer auxdites sociétés la somme de 445 195,70 euros TTC, correspondant à 5 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016, d'avoir condamné M. Y... S..., pris en sa qualité d'associé, à payer auxdites sociétés la somme de 445 195,70 euros TTC, correspondant à 5 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016 et d'avoir condamné in solidum M. Y... S..., Mme A... Q..., épouse S..., MM. H... et V... S... à payer à ces sociétés la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE les appelants rappellent qu'en application de l'article 906 du code de procédure civile, les parties à une procédure d'appel ont l'obligation de communiquer devant la cour l'ensemble des pièces visées dans leurs conclusions d'appelant ou d'intimé, simultanément à la notification des-dites conclusions et quand bien-même ces pièces auraient déjà été communiquées en première instance ; qu'ils relèvent que les sociétés Bpifrance Financement, CMCIC LEASE, NATIOCREDIBAIL et FORTIS LEASE ont notifié des conclusions en réponse et d'appel incident le 26 avril 2016 et des conclusions récapitulatives le 26 août 2016 ; qu'elles n'ont communiqué le 26 avril 2016 que leurs pièces nouvelles numérotées de 75 à 80, puis le 26 août 2016 cinq nouvelles pièces numérotées de 81 à 85 et n'ont donc jamais communiqué leurs pièces numérotées de 1 à 74, ce qui constitue une atteinte au principe de la contradiction et une violation des articles 9 et 132 du code de procédure civile ; qu'il résulte des éléments du dossier que les appelants ont conclu pour la première fois le 18 mars 2016 ; que les intimées ont répliqué et formé appel incident par conclusions signifiées le 26 avril 2016, auxquelles était annexé un bordereau de communication de pièces visant 80 pièces : pièces 1 à 74 communiquées en première instance, pièces 75 à 80 communiquées en cause d'appel ; que l'avocat a communiqué les nouvelles pièces et demandé à son confrère s'il souhaitait une nouvelle communication des pièces de première instance ; que ce dernier n'a pas répondu et n'a jamais sollicité la communication des pièces litigieuses ; que dans leurs conclusions en réplique, les appelants ont répondu aux écritures procédurales qui visaient les pièces litigieuses, sans se plaindre de leur défaut de communication ; que ce n'est que le 27 octobre 2016 que les appelants, qui avaient réclamé un report de la clôture (au 3 novembre alors que les plaidoiries étaient fixées au 9 novembre2016) pour pouvoir signifier de nouvelles de conclusions, ont simplement rajouté à leurs écritures un paragraphe sur leur demande de rejet de pièces ; que les pièces ont été communiquées le 28 octobre 2016 ; Considérant, ainsi que le font justement valoir les intimées, qu'il résulte de ce qui précède que les appelants, qui avaient été destinataires des pièces, constituées essentiellement par les contrats eux-mêmes, des éléments tirés de la procédure de mandat ad hoc de conciliation, ou qui concernent directement les appelants et les différentes sociétés qu'ils ont créées ou des décisions de justice qui les ont opposés aux intimées, devant le tribunal et qui les connaissaient, de sorte qu'ils n'ont pas jugé nécessaire au début de la procédure d'appel d'en demander une nouvelle communication qui leur a spontanément été proposée, ne peuvent pertinemment soutenir que les intimées ont violé le principe de la contradiction et celui de la loyauté des débats ; qu'il ne peut être contesté que les appelants ont été mis en mesure de discuter les pièces litigieuses et d'y répondre ; que dès lors ils ne peuvent se prévaloir d'aucun grief ; que les appelants doivent en conséquence être déboutés de leur demande ;

ALORS QUE la partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à toute autre partie à l'instance et que la communication, y compris en cause d'appel, doit être spontanée ; que l'arrêt attaqué a constaté que la communication des pièces nos 1 à 74 des intimées n'avait pas été spontanée ; qu'en refusant néanmoins d'écarter ces pièces des débats, au motif inopérant qu'elles avaient été communiquées le 28 octobre 2016 de sorte que les appelants avaient pu y répondre avant la clôture fixée au 3 novembre 2016, la cour d'appel a violé l'article 132 du code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SCP BTSG en qualité de liquidateur judiciaire de la SCI de la Brie, M. Y... S..., Mme A... Q... épouse S..., M. H... S... et M. V... S... de l'ensemble de leurs demandes, en conséquence, d'avoir fixé la créance des sociétés Bpifrance financement, CM-CIC Lease, Fortis Lease et Natiocrédibail au passif de la liquidation judiciaire de la SCI de la Brie, à titre chirographaire, à la somme globale de 8 903 914,14 euros, d'avoir condamné M. H... S... à payer auxdites sociétés la somme de 4 006 761,36 euros TTC, correspondant à 45 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016, d'avoir condamné M. V... S... à payer auxdites sociétés la somme de 4 006 761,36 euros TTC, correspondant à 45 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016, d'avoir condamné Mme A... S... à payer auxdites sociétés la somme de 445 195,70 euros TTC, correspondant à 5 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016, d'avoir condamné M. Y... S..., pris en sa qualité d'associé, à payer auxdites sociétés la somme de 445 195,70 euros TTC, correspondant à 5 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016 et d'avoir condamné in solidum M. Y... S..., Mme A... Q..., épouse S..., MM. H... et V... S... à payer à ces sociétés la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' en 2005, le groupe a décidé de regrouper ses activités sur un seul site industriel, la Zone d'Aménagement Concerté du Bel Air, Parc d'Activités du Nid de Grives, situé à Ferrières-en-Brie ; que le projet consistait à acquérir le terrain et à y faire édifier un immeuble à usage industriel et de bureaux et à renouveler complètement le parc de machines et d'équipements ; que seul le co-contractant du crédit bailleur, c'est-à-dire le débiteur principal et/ou la caution, peut invoquer le manquement au devoir de conseil ou de mise en garde ; que les associés de la société débitrice sont des tiers qui n'ont aucune relation contractuelle avec le crédit bailleur et qu'ils ne peuvent rechercher sa responsabilité que sur le fondement de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce, la faute retenue étant, dans cette hypothèse, celle commise à l'égard du cocontractant ; que sauf disposition légale ou contractuelle contraire, inexistante en l'espèce, le crédit bailleur, qui ne doit pas s'immiscer dans les affaires de son client et se faire juge de l'opportunité économique de l'opération projetée, n'est pas tenu à une obligation de conseil à l'égard de son client ; qu'il n'est pas démontré que le crédit-bailleur ait été consulté pour réaliser le plan de financement ni qu'il ait fourni à la SCI de la Brie un conseil inadapté à sa situation dont il avait connaissance ; Considérant en effet qu'il n'est pas établi, contrairement à ce que soutiennent les appelants, que le crédit-bailleur, qui le conteste en soulignant que la constitution de la SCI a précédé l'examen de la demande de financement, ait imposé aux appelants de constituer une SCI qui porterait le crédit-bail immobilier, pour disposer d'un recours sur le patrimoine personnel des associés; qu'il doit être relevé, d'une part, que le montage utilisé est classique en matière de crédit-bail immobilier, lequel constitue une opération banale, fréquemment utilisée en matière de commercialisation de locaux à destination industrielle et commerciale et qu'il est usuel que le crédit preneur prend la forme d'une société civile immobilière et sous-loue les locaux à une ou plusieurs sociétés d'exploitation, de forme commerciale, d'autre part, que les membres de la famille S... avaient déjà créé des sociétés civiles immobilières dont ils étaient porteurs de parts et qu'ils connaissaient les dispositions de l'article 1857 du code civil, rappelées dans les statuts de la SCI de la Brie ; qu'un établissement de crédit est tenu, envers l'emprunteur non averti, d'un devoir de mise en garde à raison des capacités financières de celui-ci et des risques d'endettement nés de l'octroi du prêt ; Considérant, ainsi que l'a exactement rappelé le tribunal, que la charge de la preuve du caractère excessif ou inadapté de l'opération, qui doit être apprécié à la date de sa conclusion, et au regard des éléments portés à la connaissance du crédit bailleur, incombe à la SCI de la Brie qui se prévaut d'un manquement à l'obligation de mise en garde ; que la SCI soutient que l'endettement dépassait ses facultés financières, puisque son capital social n'était que de 40.00€ et qu'elle ne disposait ni d'autres fonds ni d'autres actifs et que le caractère disproportionné du montant du crédit-bail immobilier est manifeste, puisque la défaillance est intervenue peu de temps après l'octroi du crédit ; Mais considérant qu'il était prévu dès l'origine que les loyers de sous location, qui devaient être réglés à la SCI par différentes sociétés d'exploitation appartenant au même groupe, aient vocation à lui permettre d'assumer la charge du crédit-bail ; qu'il résulte des éléments produits par la SCI à l'appui de la demande de financement que le groupe BERGAME avait généré en 2006 un chiffre d'affaires consolidé de 45.880.000€ et un résultat de 745.000€ avec des comptes prévisionnels 2007 prévoyant un chiffre d'affaires de 52.735.000€ pour 2.934.000€ de résultat, ce qui permettait une fixation des loyers équivalente au remboursement du crédit-bail étant à préciser que les chiffres au 31 décembre 2007 ont été meilleurs puisque le résultat consolidé a été de 5.465.000€ pour un chiffre d'affaires de 56.883.000€ ; Considérant ainsi qu'à la date de conclusion du contrat, le crédit accordé était adapté au regard des capacités financières de l'emprunteuse et du risque de l'endettement né de l'octroi de ce prêt, ce dont il résulte que le crédit bailleur, en l'absence d'un tel risque, n'était pas tenu à l'égard de la SCI d'un devoir de mise en garde ; Considérant en outre qu'il doit être retenu que le contrat de crédit-bail immobilier s'inscrit dans le cadre d'une stratégie initiée par un groupe industriel qui détenait, ainsi que les appelants le disent eux-mêmes, une position de premier plan sur le marché de l'imprimerie et des arts graphiques ; qu'elle était destinée à favoriser sa croissance externe, à se recentrer sur un lieu unique pour économiser les loyers payés en contrepartie de l'occupation de sept sites et à réaliser des économies d'échelle liée au regroupement des activités et donc à générer de la trésorerie et des résultats ; que postérieurement à la réalisation de l'opération litigieuse le groupe BERGAME a procédé au rachat de trois sociétés, les sociétés 2GCA, P... IMPRIMERIE et PRINTED NUMERIQUE, et qu'il a pris l'initiative d'engager des travaux pour augmenter la surface du bâtiment édifié ; que les résultats de l'année 2008 (résultat d'exploitation de 2.383.000€ chiffre d'affaires consolidé de 64.798.000€) permettaient d'accéder à la demande d'augmentation de l'enveloppe de l'investissement en 2009 ; que les difficultés rencontrées par la SCI de la Brie et les sociétés du groupe BERGAME, postérieurement à la signature du contrat de crédit-bail, ne sont pas de nature à faire naître rétroactivement une obligation de mise en garde à la charge du crédit-bailleur, et ce d'autant qu'elles ne sont pas inhérentes à la convention mais découlent des choix de gestion faits par l'équipe dirigeante ou sont imputables aux aléas de l'activité économique ; Considérant en effet qu'il résulte du protocole d'accord de conciliation que suite aux différentes opérations de croissance externe, le chiffre d'affaire du groupe BERGAME s'est fortement développé au début des années 2000 pour atteindre en 2008 un chiffre d'affaires d'environ 65 M€ pour un excédent d'exploitation de 6,2 M€ ; qu'en 2009, le groupe a subi une forte baisse de son chiffre d'affaires lié à des conditions de marché défavorable et à des difficultés liées au regroupement des sociétés de production sur le site de FERRIERES EN BRIE ; que l'origine des difficultés a été ainsi définie : « en premier lieu, une forte pression a eu lieu sur les prix en raison des nombreuses difficultés financières de la concurrence et du raccourcissement des délais de livraison. En second lieu, le regroupement des activités a perturbé la production car une part importante de l'effectif du groupe BERGAME a dû faire l'objet d'un renouvellement (formation des intérimaires et du nouveau personnel), entraînant une augmentation des délais de production » ; qu'il a été indiqué que l'année 2010 a vu le retour à un résultat d'exploitation positif mais que la situation du groupe a continué de se dégrader dès le début de l'année 2011 en raison, notamment, de problèmes de production générant une dégradation de l'activité ; que Maître D... qui a établi, en octobre 2012, un rapport sur une offre de cession proposée pour trois sociétés du groupe BERGAME placées en redressement judiciaire, décrit ainsi les difficultés du groupe : « Le premier obstacle rencontré par le groupe BERGAME a été l'échec de sa politique d'investissement pour faire face à la concurrence régnant sur son marché. Ensuite des erreurs de stratégie commerciale ont été commises avec la création par le groupe BERGAME de sociétés directement concurrentes de ses propres clients. En outre la direction du groupe BERGAME a mal apprécié le coût du regroupement des activités sur le site de FERRIERES en BRIE
lequel s'est avéré très supérieur aux prévisions , tant en ce qui concerne les coûts directs (prix de revient du bâtiment) que les coûts indirects (coûts des déménagements, de la formation, délais allongés , perte de clientèle) . Enfin les lourdes pertes enregistrées par certaines sociétés du groupe BERGAME ont été assumées par les entités plus solides ce qui a progressivement conduit à une propagation des difficultés à l'ensemble du groupe » ; qu'à propos de l'immeuble de FERRIERE EN BRIE, il écrit : « la difficulté tient aujourd'hui au fait que les loyers versés au titre des conventions de sous-location sont devenus une charge trop importante compte tenu de l'activité des sociétés du groupe BRIE et de leur rentabilité » ; Considérant, en outre, et surabondamment, ainsi que le soutiennent exactement les intimées, que seules les personnes non averties peuvent bénéficier du devoir de mise en garde et donc engager la responsabilité de l'établissement de crédit en cas de non respect de cette obligation ; que le caractère averti d'une personne morale s'apprécie, lors de la signature du contrat, en la personne de son représentant ; qu'en l'espèce le signataire de la convention est Monsieur Y... S..., qui a créé le groupe en 1993 et l'a dirigé jusqu'à l'ouverture des procédures collectives ; qu'il était également le dirigeant des sociétés d'exploitation, bénéficiaires des conventions de sous location ; que c'est lui qui a choisi le terrain, a décidé des travaux et de l'opération dans son ensemble ; qu'il avait auparavant réalisé une opération de LBO pour procéder au rachat de la société SIC en 2001, avant de réaliser une autre opération de croissance externe en 2005, avec le rachat du groupe MG ; qu'il avait déjà eu recours au crédit-bail pour financer les matériels d'imprimeries nécessaires à l'activité du groupe ou à la détention de biens immobiliers, par le biais des SCI J3 et ARTEPACK ; qu'il est donc établi que Monsieur Y... S..., qui était totalement impliqué dans l'entreprise et connaissait parfaitement sa situation, disposait de l'expérience et des compétences nécessaires pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés aux concours consentis qui ne présentaient aucune complexité et n'exigeaient pas de qualification particulière en matière financière et de crédit ; que la SCI est donc un emprunteur averti et qu'il n'est nullement démontré, ni même allégué, que le crédit-bailleur avait sur sa situation et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles des informations que l'emprunteur ignorait ; Considérant en conséquence que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la SCI, son liquidateur, ses associés, de leur demande d'indemnisation au titre de la violation du devoir de conseil et de mise en garde ainsi que Monsieur Y... S... en sa qualité de caution ; que les appelants seront déboutés de toutes leurs demandes fondées sur la mise en jeu de la responsabilité du crédit-bailleur ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QU' il résulte de l'article 1147 du code civil que la banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti est tenu à son égard, lors de la conclusion du contrat, d'un devoir de mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques d'endettement excessif né de l'octroi du prêt. Il appartient à l'emprunteur qui l'allègue de rapporter la preuve du caractère excessif du crédit consenti. En l'espèce, les demandeurs font valoir que le montant même du crédit-bail et sa structure financière étaient disproportionnés au regard des capacités de remboursement de la SCI de la Brie et des consorts S.... S'agissant de la SCI de la Brie, il résulte de ses statuts en date du 28 décembre 2006, que son capital ne s'élevait qu'à 40 000 euros. Elle ne possédait aucun patrimoine au moment de la signature du crédit-bail du 11 juillet 2008. Il n'est pas contesté que les membres de la SCI de la Brie disposaient, au moment de la signature du contrat de crédit-bail du patrimoine suivant : - Y... S... et Mme A... Q... épouse S... étaient ainsi propriétaires : - d'un bien immobilier sis à Saint-Martin-du-Tertre (Yonne), achetée 290,000,00 € en 2002, financé par un emprunt souscrit auprès de la Banque Populaire, remboursable sur 15 ans, maison revendue en 2008, pour un montant de 700,000,00 € à la SCI Saint-Martin du Tertre (créée par les époux S... et immatriculée le 30 janvier 2008), l'acquisition ayant été financée par la souscription d'un nouvel emprunt auprès de la Banque Populaire, dont les époux S..., désormais locataires de la maison, remboursent les échéances (5.000,00 € mensuels) ; - via la SCI Artepack (immatriculée le 22 février 2008) : d'un bâtiment industriel sis à Pont-sur-Yonne, acheté en 1999 (à la création de la société Artepack) par la SCI Lafontaine et revendu à la SCI Artepack en 2008, au prix de 850.000,00 E, financé par la souscription d'un crédit-bail de 850.000,00 € (avec une valeur de rachat à l'échéance du crédit-bail de 170.000,00 €), remboursable sur 12 années par échéances trimestrielles de 20.000,00 €, souscrit auprès de la banque CM-CIC Lease ; bien immobilier sous-loué à la société Artepack SAS pour un loyer mensuel de 6.885 € (les impayés se montant à quelque 36,751 e pour l'année 2012) ; - via la SCI J3 (immatriculée le 14 juin 2004) : d'un bâtiment industriel sis à Pont-sur-Yonne, acheté en 2004 au prix de 380.000 €, financé par un emprunt souscrit auprès de la banque FORTIS, d'un montant de 380.000 € remboursable sur 12 années par mensualités de 3.652,62 € (augmentées de 1.310 € mensuels au titre de travaux d'extension) ; bien immobilier sous-loué à la société Artecom SAS pour un loyer mensuel de 6.850 € (les impayés se montant à quelque 32.770 € pour l'année 2012) ; - d'un appartement en Corse, revendu début octobre 2012, au prix net de 315.000 € pour permettre de faire face aux emprunts précités ; - d'un appartement sis [...] , acheté en 2008 pour un prix de 545.000 €, d'une valeur actuelle d'environ 900.000 €, hypothéqué à hauteur de 760,000 € par les crédit-bailleurs. - M. H... S... était propriétaire de : - une maison d'habitation sise à Saint-Martin-du-Tertre (Yonne), achetée 133.000 € en 2003, financée par un emprunt souscrit auprès de FORTIS BANQUE, remboursable sur 15 ans par mensualités de 1.038 € ; - un studio sis à Tours (Indre-et-Loire) acquis en 2000 et loué pour un loyer mensuel 732 € ; - un terrain sis à Cogolin, acquis en Octobre 2008 pour un prix de 230.000 €, financé par un emprunt souscrit auprès de la Banque Populaire et remboursable sur 20 ans par mensualités de 1.573 € ; - une maison sise à Sens (Yonne), acquise en septembre 2008 pour un prix d'achat de 260.000 €, financé par un emprunt souscrit auprès de FORTIS BANQUE, remboursable sur 20 ans par mensualités de 1.572 €. - M. V... S... était propriétaire d'un studio sis à Paris. Les consorts S... sont mal fondés à reprocher aux sociétés OSEO FINANCEMENT devenue BPI FRANCE FINANCEMENT, CMCIC LEASE, FORTIS LEASE et NATIOCREDIBAIL la création de la SCI et la forme sociale choisie pour en déduire que le concours financier consenti par les défenderesses était nécessairement disproportionné et excessif puisque les associés étaient tenus au passif éventuel de la SCI. En effet, les statuts de cette société démontrent que sa création est bien antérieure à l'octroi du crédit-bail puisqu'ils sont datés du 28 décembre 2006. Les demandeurs ne démontrent pas en quoi le choix de cette forme sociale plutôt qu'une autre serait particulièrement risquée ou ruineuse au regard du patrimoine des associés et de l'opération envisagée. Sur ce point, il ressort des éléments de patrimoine apportés par M. Y... S... et Mme A... Q... épouse S... que le couple avait une connaissance importante du fonctionnement des SCI pour en avoir créé 4 avant la SCI de la Brie. En outre, la disproportion alléguée du contrat de crédit-bail consenti à la SCI de la Brie ne saurait être examinée au seul regard du patrimoine de cette dernière et de celui de ses membres. En effet, il n'est pas non plus contesté que l'opération de crédit-bail n'avait pas pour seul objet l'achat d'un terrain et la construction d'un immeuble par la SCI de la Brie mais bien le financement d'une opération d'envergure du groupe BERGAME destiné à regrouper toutes ses sociétés sur le même site. A ce titre, les sociétés OSEO FINANCEMENT devenue BPI FRANCE FINANCEMENT, CMCIC LEASE, FORTIS LEASE et NATIOCREDIBAIL font valoir, sans être contredites par les demandeurs, qu'au moment de l'octroi du concours financier, les résultats du groupe BERGAME étaient favorables et en augmentation - chiffres d'affaires de 45.880.000 euros en 2006 - chiffres d'affaires de 52.735.000 euros en 2007 - chiffres d'affaires de 64.798.000 euros en 2008. Il convient de rappeler qu'aux termes de l'article "LOYERS" du contrat de crédit-bail en date du 11 juillet 2008 puis de son avenant en date du 4 décembre 2009, le remboursement devait s'effectuer grâce au paiement de 48 loyers non indexés calculés à partir d'un taux référencé sur le taux SWAP euro emprunteur taux fixe contre Euribor 6 mois à échéance 12 ans. La simulation en date du 9 juillet 2008, réalisée sur la base du SWAP emprunteur 12 ans à cette date soit 4,76 % faisait apparaître des loyers trimestriels de 380 270,28 euros. Il résulte également des stipulations contractuelles et des 5 contrats de sous-locations aux entreprises du groupe BERGAME que le montage proposé prévoyait la refacturation des loyers de crédits-bail par la SCI de la Brie à ces sociétés. La SCP BTSG en qualité de liquidateur de la SCI de la Brie, M. Y... S..., Mme A... Q... épouse S..., M. H... S... et M. V... S... se bornent à affirmer que le montant du contrat de crédit-bail était disproportionné sans toutefois indiquer en quoi le montage comportait pour la SCI de la Brie un risque d'endettement excessif. Les difficultés rencontrées par le groupe BERGAME, identifiées au demeurant par les demandeurs, comme l'origine de la défaillance de la SCI de la Brie face aux échéances du crédit-bail, sont apparues postérieurement à la signature du concours financier. Les demandeurs ne démontrent pas en quoi les éléments connus des sociétés OSEO FINANCEMENT devenue BPI FRANCE FINANCEMENT, CMCIC LEASE, FORTIS LEASE et NATIOCREDIBAIL au moment de la souscription du crédit-bail ou de son avenant, étaient de nature à caractériser le caractère excessif de l'endettement né de l'octroi de ce financement. Dès lors, les sociétés OSEO FINANCEMENT devenue BPI FRANCE FINANCEMENT, CMCIC LEASE, FORTIS LEASE et NATIOCREDIBAIL n'étaient pas débitrices, à l'égard de la SCI de la Brie ou de ses associés, d'un devoir de mise en garde. La qualité d'emprunteurs avertis ou non avertis de ces derniers est donc, de ce fait, sans incidence. La SCP BTSG en qualité de liquidateur de la SCI de la Brie, M. Y... S..., Mme A... Q... épouse S..., M. H... S... et M. V... S... sont déboutés de leur demande d'indemnisation au titre de la violation du devoir de conseil et de mise en garde des sociétés OSEO FINANCEMENT devenue BPI FRANCE FINANCEMENT, CMCIC LEASE, FORTIS LEASE et NATIOCREDIBAIL » ;

1. ALORS QUE le crédit-bailleur est tenu d'un devoir de mise en garde lors de la conclusion du contrat, lui imposant d'informer son client à raison de ses capacités financières et des risques de l'endettement né de l'octroi du crédit ; qu'il était acquis aux débats, d'une part, que l'endettement du groupe Bergame s'élevait à la somme de 35 399 202 en 2007 et de 32 645 488 euros en 2008, d'autre part, que le projet de restructuration dans lequel s'inséraient le contrat de crédit-bail immobilier du 11 juillet 2008 et son avenant du 2 décembre 2009 consistait également à renouveler complètement le parc de machines et d'équipements du groupe ; qu'en se bornant à énoncer, pour affirmer que le crédit accordé à la SCI de la Brie, en application de ce contrat et de son avenant, était adapté au regard des capacités financières de la crédit-preneuse et du risque de l'endettement né de l'octroi de ce prêt, qu'il était prévu que les loyers de sous-location qui devaient être réglés à la SCI par différentes sociétés d'exploitation appartenant au groupe Bergame avaient vocation à lui permettre d'assumer la charge du crédit-bail et que le chiffre d'affaires et les résultats du groupe entre 2006 et 2008 permettaient une fixation des loyers équivalente au remboursement du crédit-bail, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le niveau d'endettement des sociétés du groupe Bergame au moment de l'octroi des crédits, dont la crédit-preneuse était dépendante pour le remboursement de ceux-ci, et l'endettement résultant du renouvellement du parc de machines et d'équipements du groupe ne justifiaient pas un devoir de mise en garde des crédits-bailleurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2. ALORS QUE le crédit-bailleur est tenu d'un devoir de mise en garde à l'égard d'un crédit-preneur non averti ; que pour affirmer que la SCI de la Brie était un emprunteur averti, l'arrêt attaqué a énoncé que son représentant légal avait créé le groupe Bergame en 1993, qu'il l'avait dirigé ainsi que les sociétés d'exploitation sous-locataires de la SCI, qu'il avait décidé de l'opération et avait réalisé une opération de LBO en 2001, une opération de croissance externe en 2005 et qu'il avait déjà eu recours à un crédit-bail mobilier et à un crédit-bail immobilier auparavant ; qu'en statuant par ces motifs impropres à établir que le représentant de la SCI disposait de l'expérience et de la compétence suffisantes pour mesurer les risques d'une opération impliquant l'achat d'un terrain, la construction d'un bâtiment à usage industriel et de bureaux sur celui-ci, le financement de cette opération par un contrat de crédit-bail dont le paiement des loyers dépendait de ceux que verseraient les sociétés d'exploitation du groupe à établir dans ce bâtiment et l'obligation indéfinie des associés de la SCI de la Brie au paiement des dettes de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... S..., Mme A... Q... épouse S..., M. H... S... et M. V... S... de leurs demandes tendant à voir juger que les sociétés Bpifrance financement, CM-CIC Lease, Fortis Lease et Natiocrédibail avaient manqué à leur devoir de mise en garde à l'égard des associés de la SCI de la Brie et, en conséquence, d'avoir condamné M. H... S... à payer auxdites sociétés la somme de 4 006 761,36 euros TTC, correspondant à 45 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016, d'avoir condamné M. V... S... à payer auxdites sociétés la somme de 4 006 761,36 euros TTC, correspondant à 45 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016, d'avoir condamné Mme A... S... à payer auxdites sociétés la somme de 445 195,70 euros TTC, correspondant à 5 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016, d'avoir condamné M. Y... S..., pris en sa qualité d'associé, à payer auxdites sociétés la somme de 445 195,70 euros TTC, correspondant à 5 % du montant de la dette sociale de la SCI de la Brie, outre intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016 et d'avoir et d'avoir condamné in solidum M. Y... S..., Mme A... Q..., épouse S..., MM. H... et V... S... à payer à ces sociétés la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' en 2005, le groupe a décidé de regrouper ses activités sur un seul site industriel, la Zone d'Aménagement Concerté du Bel Air, Parc d'Activités du Nid de Grives, situé à Ferrières-en-Brie ; que le projet consistait à acquérir le terrain et à y faire édifier un immeuble à usage industriel et de bureaux et à renouveler complètement le parc de machines et d'équipements ; que seul le co-contractant du crédit bailleur, c'est-à-dire le débiteur principal et/ou la caution, peut invoquer le manquement au devoir de conseil ou de mise en garde ; que les associés de la société débitrice sont des tiers qui n'ont aucune relation contractuelle avec le crédit bailleur et qu'ils ne peuvent rechercher sa responsabilité que sur le fondement de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce, la faute retenue étant, dans cette hypothèse, celle commise à l'égard du cocontractant ; que sauf disposition légale ou contractuelle contraire, inexistante en l'espèce, le crédit bailleur, qui ne doit pas s'immiscer dans les affaires de son client et se faire juge de l'opportunité économique de l'opération projetée, n'est pas tenu à une obligation de conseil à l'égard de son client ; qu'il n'est pas démontré que le crédit-bailleur ait été consulté pour réaliser le plan de financement ni qu'il ait fourni à la SCI de la Brie un conseil inadapté à sa situation dont il avait connaissance ; Considérant en effet qu'il n'est pas établi, contrairement à ce que soutiennent les appelants, que le crédit-bailleur, qui le conteste en soulignant que la constitution de la SCI a précédé l'examen de la demande de financement, ait imposé aux appelants de constituer une SCI qui porterait le crédit-bail immobilier, pour disposer d'un recours sur le patrimoine personnel des associés; qu'il doit être relevé, d'une part, que le montage utilisé est classique en matière de crédit-bail immobilier, lequel constitue une opération banale, fréquemment utilisée en matière de commercialisation de locaux à destination industrielle et commerciale et qu'il est usuel que le crédit preneur prend la forme d'une société civile immobilière et sous-loue les locaux à une ou plusieurs sociétés d'exploitation, de forme commerciale, d'autre part, que les membres de la famille S... avaient déjà créé des sociétés civiles immobilières dont ils étaient porteurs de parts et qu'ils connaissaient les dispositions de l'article 1857 du code civil, rappelées dans les statuts de la SCI de la Brie ; qu'un établissement de crédit est tenu, envers l'emprunteur non averti, d'un devoir de mise en garde à raison des capacités financières de celui-ci et des risques d'endettement nés de l'octroi du prêt ; Considérant, ainsi que l'a exactement rappelé le tribunal, que la charge de la preuve du caractère excessif ou inadapté de l'opération, qui doit être apprécié à la date de sa conclusion, et au regard des éléments portés à la connaissance du crédit bailleur, incombe à la SCI de la Brie qui se prévaut d'un manquement à l'obligation de mise en garde ; que la SCI soutient que l'endettement dépassait ses facultés financières, puisque son capital social n'était que de 40.00€ et qu'elle ne disposait ni d'autres fonds ni d'autres actifs et que le caractère disproportionné du montant du crédit-bail immobilier est manifeste, puisque la défaillance est intervenue peu de temps après l'octroi du crédit ; Mais considérant qu'il était prévu dès l'origine que les loyers de sous location, qui devaient être réglés à la SCI par différentes sociétés d'exploitation appartenant au même groupe, aient vocation à lui permettre d'assumer la charge du crédit-bail ; qu'il résulte des éléments produits par la SCI à l'appui de la demande de financement que le groupe BERGAME avait généré en 2006 un chiffre d'affaires consolidé de 45.880.000€ et un résultat de 745.000€ avec des comptes prévisionnels 2007 prévoyant un chiffre d'affaires de 52.735.000€ pour 2.934.000€ de résultat, ce qui permettait une fixation des loyers équivalente au remboursement du crédit-bail étant à préciser que les chiffres au 31 décembre 2007 ont été meilleurs puisque le résultat consolidé a été de 5.465.000€ pour un chiffre d'affaires de 56.883.000€ ; Considérant ainsi qu'à la date de conclusion du contrat, le crédit accordé était adapté au regard des capacités financières de l'emprunteuse et du risque de l'endettement né de l'octroi de ce prêt, ce dont il résulte que le crédit bailleur, en l'absence d'un tel risque, n'était pas tenu à l'égard de la SCI d'un devoir de mise en garde ; Considérant en outre qu'il doit être retenu que le contrat de crédit-bail immobilier s'inscrit dans le cadre d'une stratégie initiée par un groupe industriel qui détenait, ainsi que les appelants le disent eux-mêmes, une position de premier plan sur le marché de l'imprimerie et des arts graphiques ; qu'elle était destinée à favoriser sa croissance externe, à se recentrer sur un lieu unique pour économiser les loyers payés en contrepartie de l'occupation de sept sites et à réaliser des économies d'échelle liée au regroupement des activités et donc à générer de la trésorerie et des résultats ; que postérieurement à la réalisation de l'opération litigieuse le groupe BERGAME a procédé au rachat de trois sociétés, les sociétés 2GCA, P... IMPRIMERIE et PRINTED NUMERIQUE, et qu'il a pris l'initiative d'engager des travaux pour augmenter la surface du bâtiment édifié ; que les résultats de l'année 2008 (résultat d'exploitation de 2.383.000€ chiffre d'affaires consolidé de 64.798.000€) permettaient d'accéder à la demande d'augmentation de l'enveloppe de l'investissement en 2009 ; que les difficultés rencontrées par la SCI de la Brie et les sociétés du groupe BERGAME, postérieurement à la signature du contrat de crédit-bail, ne sont pas de nature à faire naître rétroactivement une obligation de mise en garde à la charge du crédit-bailleur, et ce d'autant qu'elles ne sont pas inhérentes à la convention mais découlent des choix de gestion faits par l'équipe dirigeante ou sont imputables aux aléas de l'activité économique ; Considérant en effet qu'il résulte du protocole d'accord de conciliation que suite aux différentes opérations de croissance externe, le chiffre d'affaire du groupe BERGAME s'est fortement développé au début des années 2000 pour atteindre en 2008 un chiffre d'affaires d'environ 65 M€ pour un excédent d'exploitation de 6,2 M€ ; qu'en 2009, le groupe a subi une forte baisse de son chiffre d'affaires lié à des conditions de marché défavorable et à des difficultés liées au regroupement des sociétés de production sur le site de FERRIERES EN BRIE ; que l'origine des difficultés a été ainsi définie : « en premier lieu, une forte pression a eu lieu sur les prix en raison des nombreuses difficultés financières de la concurrence et du raccourcissement des délais de livraison. En second lieu, le regroupement des activités a perturbé la production car une part importante de l'effectif du groupe BERGAME a dû faire l'objet d'un renouvellement (formation des intérimaires et du nouveau personnel), entraînant une augmentation des délais de production » ; qu'il a été indiqué que l'année 2010 a vu le retour à un résultat d'exploitation positif mais que la situation du groupe a continué de se dégrader dès le début de l'année 2011 en raison, notamment, de problèmes de production générant une dégradation de l'activité ; que Maître D... qui a établi, en octobre 2012, un rapport sur une offre de cession proposée pour trois sociétés du groupe BERGAME placées en redressement judiciaire, décrit ainsi les difficultés du groupe : « Le premier obstacle rencontré par le groupe BERGAME a été l'échec de sa politique d'investissement pour faire face à la concurrence régnant sur son marché. Ensuite des erreurs de stratégie commerciale ont été commises avec la création par le groupe BERGAME de sociétés directement concurrentes de ses propres clients. En outre la direction du groupe BERGAME a mal apprécié le coût du regroupement des activités sur le site de FERRIERES en BRIE lequel s'est avéré très supérieur aux prévisions, tant en ce qui concerne les coûts directs (prix de revient du bâtiment) que les coûts indirects (coûts des déménagements, de la formation, délais allongés , perte de clientèle). Enfin les lourdes pertes enregistrées par certaines sociétés du groupe BERGAME...... ont été assumées par les entités plus solides.... ce qui a progressivement conduit à une propagation des difficultés à l'ensemble du groupe » ; qu'à propos de l'immeuble de FERRIERE EN BRIE, il écrit : « la difficulté tient aujourd'hui au fait que les loyers versés au titre des conventions de sous-location sont devenus une charge trop importante compte tenu de l'activité des sociétés du groupe BRIE et de leur rentabilité » ; Considérant, en outre, et surabondamment, ainsi que le soutiennent exactement les intimées, que seules les personnes non averties peuvent bénéficier du devoir de mise en garde et donc engager la responsabilité de l'établissement de crédit en cas de non-respect de cette obligation ; que le caractère averti d'une personne morale s'apprécie, lors de la signature du contrat, en la personne de son représentant ; qu'en l'espèce le signataire de la convention est Monsieur Y... S..., qui a créé le groupe en 1993 et l'a dirigé jusqu'à l'ouverture des procédures collectives ; qu'il était également le dirigeant de