Cour de Cassation · comm — 9 janvier 2019

COMM.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 9 janvier 2019




Rejet


Mme M..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 1 F-D

Pourvoi n° V 16-18.712







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Iteicom, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 12 avril 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Michel X..., domicilié [...] ,

2°/ à la société APR finance, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Aurora gestion,

3°/ à la société CNA Insurance Company Limited, dont le siège est [...] (Royaume-uni), société de droit étranger, ayant une succursale [...] ,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 13 novembre 2018, où étaient présents : Mme M..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Y..., conseiller, les observations de Me Z..., avocat de la société Iteicom, de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société CNA Insurance Company Limited, de la SCP Ortscheidt, avocat de M. X..., de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société APR finance, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris,12 avril 2016), que le 27 septembre 2005, la société Itéicom, qui a pour activité l'organisation de congrès et autres événements dans le domaine médical, a confié à la société Edelweiss gestion, société agréée de gestion de portefeuilles et d'OPCVM, un mandat de gestion de sa trésorerie ; que sur présentation de divers fonds d'investissement par l'intermédiaire de M. X..., démarcheur bancaire et financier et courtier de la société Edelweiss gestion, la société Itéicom a placé, le 21 octobre 2005, 100 000 euros dans le fonds commun de placement Sérénité Patrimoine, puis le 14 novembre 2006, 250 000 euros dans le fonds d'investissement Edelweiss contractuel 5 ; qu'au cours du mois de janvier 2008, les deux fonds ont perdu respectivement 20 % et 65 % de leur valeur ; qu'invoquant des manquements de la société Edelweiss gestion et de M. X... à son devoir d'information et se prévalant de manquements à leur devoir de conseil, la société Itéicom les a assignés en réparation de son préjudice ; que la société Edelweiss gestion, devenue la société APR finance, a demandé la garantie de son assureur, la société CNA Insurance Company ;

Sur les premier et deuxième moyens, rédigés pour partie en termes similaires, réunis :

Attendu que la société Itéicom fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes indemnitaires dirigées contre la société APR finance alors, selon le moyen :

1°/ que quelles que soit ses relations contractuelles avec le client, le gestionnaire de portefeuille de valeurs mobilières est tenu de procéder à une évaluation de la situation financière de ce dernier, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs concernant les services demandés ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond qu'au mandat de gestion de portefeuille signé par la société Iteicom avait été annexé un questionnaire portant sur « la provenance des fonds à investir », « le patrimoine personnel » et « la connaissance des marchés financier », qui n'avait pas été rempli par la gérante de la société Iteicom, cette dernière s'étant contentée d'apposer son paraphe sur la mention dactylographiée suivante : « pour des raisons personnelles, je ne désire pas fournir les informations demandées ci-dessus. De ce fait, je dégage la responsabilité d'Edelweiss Gestion » ; qu'en jugeant que la société APR finance avait ainsi rempli son obligation d'information et de conseil à l'égard de la société Iteicom, quand il résultait de ses propres constatations que ce prestataire de services d'investissement ne s'était pas informé, préalablement à la conclusion du mandat de gestion, sur la situation financière de cette dernière, son expérience en matière d'investissement et ses objectifs concernant les services demandés, afin de pouvoir lui proposer le service le mieux adapté à sa situation, la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 (L. 533-13 I) du code monétaire et financier, ensemble l'article 1147 du code civil ;

2°/ que le prestataire de services d'investissement est tenu à un devoir de conseil qui lui impose de proposer à son potentiel client le produit le mieux adapté à sa situation ; que cette obligation impose corrélativement à ce professionnel de déconseiller à un investisseur de souscrire un produit qui serait inadéquat au regard de sa situation ou de ses objectifs ; qu'en l'espèce, la société Iteicom faisait valoir que les sommes qu'elle avait placées sur les fonds Sérénité Patrimoine et Edelweiss contractuel 5 provenaient de la trésorerie de la société et n'avaient donc pas vocation à faire l'objet d'opérations spéculatives ; qu'elle soulignait également qu'aux termes d'un courrier du 26 octobre 2005, le teneur de compte, la société CM-CIC Securities, avait indiqué : « Nous avons bien noté qu'étant donnée la spécificité de l'objet social, la présente ouverture de compte s'inscrit dans le cadre d'un simple placement de la trésorerie disponible de la société, excluant toutes opérations par trop spéculatives, telles que le SRD ou le Monep » ; qu'en se bornant à retenir, pour écarter toute responsabilité de la société ARP finance, que la société Iteicom avait été suffisamment informée sur les caractéristiques du fonds Sérénité Patrimoine et en particulier du risque de perte en capital, et qu'elle avait ainsi en toute connaissance de cause opté pour une gestion « dynamique » incluant des placements en actions, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société APR finance (Edelweiss gestion) n'avait pas proposé un produit inadapté à la situation de la société Iteicom et ainsi méconnu son devoir de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3°/ qu'il incombe au débiteur d'une obligation d'information et de conseil de prouver qu'il l'a exécutée ; que, pour dire que la société Iteicom ne pouvait prétendre avoir été trompée par la notice d'information du fonds Sérénité Patrimoine en date du 25 octobre 2004 qu'elle versait aux débats, la cour d'appel a considéré que les termes employés dans cette notice, tels que « trading », « stock picking », « recherche du benchmark » démontraient que ce document n'était pas destiné à une clientèle de particuliers, que la pagination de ce document, les caractères employés et la mention « réalisée le 25 octobre 2004 par : Christian A... » rendaient improbable qu'il ait été communiqué aux clients en même temps que le prospectus, et qu'en outre, cette mention de la date du 25 octobre 2004 corroborait les assertions de la société APR finance selon lesquelles cette notice n'était plus valable au début de l'année 2005 ; qu'en statuant de la sorte, quand il incombait à la société APR finance de démontrer quels documents, et notamment quelle version de la notice d'information, avaient été délivrés à la société Iteicom préalablement à la conclusion du mandat de gestion, la cour d'appel a méconnu l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 1315 du même code ;
4°/ que la société Iteicom faisait valoir que dans ses conclusions en date du 30 mars 2010, régulièrement produites aux débats, la société APR finance, en indiquant « la notice d'information sur le fonds Sérénité Patrimoine, quelle que soit ses imperfections, ne pouvait en aucune façon induire la société Iteicom en erreur sur le caractère sécurisé ou non de son investissement »,avait avoué que ce document avait été remis à la société Iteicom ; qu'elle soulignait que cet aveu avait été réitéré dans les dernières conclusions de la société APR finance aux termes desquelles celle-ci reconnaissait être l'auteur de cette note et l'avoir « remise aux courtiers de la main à la main » ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas des conclusions de la société APR finance un aveu de la remise à la société Iteicom de la notice d'information litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1354 et 1356 du code civil ;

5°/ que le prestataire de services d'investissement est tenu d'une obligation d'information et de conseil à l'égard de son client ; qu'en retenant, pour écarter toute responsabilité de la société APR finance (Edelweiss gestion) que la notice d'information du fonds Sérénité Patrimoine en date du 25 octobre 2004 « ne fix[ait] qu'un objectif de performance et non une obligation de résultats » et qu' « en outre, il n'était pas de nature à tromper Iteicom sur l'exposition aux risques du Fonds, en raison de son caractère peu explicite », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil ;

6°/ que le prestataire de services d'investissement est tenu à un devoir de conseil qui lui impose de proposer à son potentiel client le produit le mieux adapté à sa situation ; que cette obligation impose corrélativement à ce professionnel de déconseiller à un investisseur de souscrire un produit qui serait inadéquat au regard de sa situation ou de ses objectifs ; qu'en l'espèce, la société Iteicom faisait valoir que les sommes qu'elle avait placées sur les fonds Sérénité Patrimoine et Edelweiss contractuel 5 provenaient de la trésorerie de la société et n'avaient donc pas vocation à faire l'objet d'opérations spéculatives ; qu'elle soulignait également qu'aux termes d'un courrier du 26 octobre 2005, le teneur de compte, la société CM-CIC Securities, avait indiqué : « Nous avons bien noté qu'étant donnée la spécificité de l'objet social, la présente ouverture de compte s'inscrit dans le cadre d'un simple placement de la trésorerie disponible de la société, excluant toutes opérations par trop spéculatives » ; qu'en se bornant à retenir, pour écarter toute responsabilité de la société APR finance, que la société Iteicom avait été suffisamment informée sur les caractéristiques du fonds Edelweiss contractuel 5 et en particulier du risque de perte en capital, et qu'elle avait ainsi choisi cet investissement en toute connaissance de cause, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société APR finance (Edelweiss gestion) n'avait pas proposé un produit inadapté à la situation de la société Iteicom et ainsi méconnu son devoir de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

7°/ qu'il appartient au gestionnaire de portefeuille de valeurs mobilières de prouver qu'il a régulièrement informé son client de l'évolution de ses placements par l'envoi de comptes-rendus de gestion ; que, pour écarter toute responsabilité de la société APR finance, la cour d'appel a retenu que cette société versait aux débats « les comptes-rendus semestriels adressés à la société Iteicom, en particulier celui du 29 juin 2007 lui rappelant les principales caractéristiques des deux fonds dans lesquels les comptes-rendus semestriels adressés à la société Iteicom, en particulier celui du 29 juin 2007 lui rappelant les principales caractéristiques des deux fonds dans lesquels ses avoirs étaient investis. S'agissant du fonds Edelweiss contractuel 5 il était rappelé que sa gestion était "totalement discrétionnaire". Il était précisé : "les risques auxquels le porteur s'expose au travers du fonds sont principalement les suivants : risques liés à la gestion discrétionnaire, risque actions, risque de taux, risque de crédit, risque de change, risque de perte en capital" », ce dont elle a déduit que la société Iteicom aurait pu se désengager à ce moment, et qu'elle ne pouvait prétendre « ne pas avoir reçu ces comptes-rendus, qu'elle n'a d'ailleurs jamais demandés à la société Edelweiss gestion » ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, quand il incombait à la société Edelweiss gestion (APR finance) de prouver que les comptes-rendus semestriels avaient effectivement été envoyés à la société Iteicom, ce que cette dernière contestait, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1315 du code civil ;

8°/ qu'est un investisseur averti la personne disposant d'une expérience en matière d'investissements à caractère financier ; qu'en déduisant la qualité d'investisseur averti qu'aurait eue la société Iteicom du seul montant (250 000 euros) de l'investissement réalisé sur le fonds Edelweiss contractuel 5, la cour d'appel, qui s'est fondée sur une circonstance inopérante, a violé l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni de ses conclusions d'appel que la société Itéicom ait reproché à la société APR finance de ne pas s'être informée, préalablement à la conclusion du mandat de gestion, de sa situation financière, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs ; que le moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau ;

Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt constate que le 27 septembre 2005, la société Itéicom a confié à la société APR finance un mandat de gestion à priorité dynamique autorisant un investissement en actions jusqu'à 100 %, et précisant en son article 2 que l'investissement sur les marchés financiers a pour objectif de "dynamiser" son épargne tout en acceptant une exposition élevée au risque, modalités qu'elle a approuvées par lettre du même jour ; qu'il relève que la société APR finance lui ayant expressément demandé de préciser sa situation financière, son expérience et ses objectifs en matière financière, la société Itéicom a refusé de fournir quelque indication que ce soit ; qu'il relève encore que les performances des produits financiers proposés par la société APR finance dépendaient de celles des actions dans lesquelles ils étaient investis, sans aucune garantie de restitution du capital placé, et que le mandat envisageait l'éventualité de résultats déficitaires ; qu'il relève ensuite que n'était pas discutée la remise par M. X... du prospectus simplifié du fonds Sérénité Patrimoine, lequel attirait l'attention des investisseurs sur son exposition au risque actions, le risque de perte en capital en découlant et sur le fait que le fonds ne bénéficiait d'aucune protection ou de garantie de capital ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, abstraction faite des motifs surabondants relatifs à la notice d'information du 25 octobre 2004 critiqués par les troisième, quatrième et cinquième branches, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise invoquée à la deuxième branche, a exactement retenu, sans inverser la charge de la preuve ni méconnaître les conséquences légales de ses constatations, que la société APR finance, qui n'était pas tenue d'un devoir de conseil, mais devait seulement, en l'état des textes alors applicables, devant le refus de la société Itéicom de renseigner le questionnaire qui lui avait été remis, lui présenter un placement conforme à ses attentes exprimées, avait satisfait à ses obligations en lui fournissant une information suffisante et en lui proposant un placement conforme à ses objectifs d'investissement dans le fonds Sérénité Patrimoine ;

Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt constate que la souscription de parts du fonds Edelweiss contractuel 5 nécessitait une information préalable et spéciale ainsi que la signature d'un avenant au mandat de gestion, conformément à l'article 322-68 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ; qu'il constate que cet avenant, signé le 14 novembre 2006, attire l'attention du souscripteur sur les risques attachés à ces placements en parts d'OPCVM, dérogatoires au droit commun ; qu'il déduit de la mention manuscrite précédant la signature de la gérante de la société Itéicom, que celle-ci avait connaissance des risques de ce type d'investissement ; qu'il relève en outre que la société Itéicom avait été prévenue des risques encourus en cas d'investissement dans ce fonds et que cette information avait été confirmée par les termes clairs du prospectus signé le même jour ; qu'il relève enfin que ce prospectus précisait l'existence de risques de pertes en capital et conseillait aux investisseurs de n'affecter qu'une part limitée de leurs avoirs financiers sur un fonds de ce type en maintenant des placements diversifiés ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il ressort que la société Itéicom avait été informée des caractéristiques et du profil de risque du placement, fortement exposé aux variations des cours sur les marchés actions, qui lui était proposé pour le placement de sa trésorerie, et qu'il lui avait été conseillé de diversifier ses placements, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en quatrième lieu, que la société Itéicom n'ayant pas invoqué un manquement de la société APR finance à son devoir de mise en garde, le grief, en ce qu'il tend à contester son caractère averti, est inopérant ;

Attendu, en dernier lieu, que l'arrêt relève que la société APR finance verse aux débats les comptes-rendus semestriels adressés à la société Itéicom et que le compte-rendu du 29 juin 2007 lui rappelait les principales caractéristiques des deux fonds dans lesquels ses avoirs étaient investis ; qu'il ajoute que la société Itéicom ne s'étant pas enquise de l'envoi de ces comptes-rendus, elle ne pouvait se prévaloir de leur absence de réception ; que de ces constatations, la cour d'appel a pu déduire, sans inverser la charge de la preuve, que la société APR finance avait satisfait à son obligation d'information ;

D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche et inopérant en ses troisième, quatrième, cinquième et huitième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la société Itéicom fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes indemnitaires dirigées contre M. X... alors, selon le moyen :

1°/ qu'avant de formuler une offre de produits, instruments financiers ou services, les démarcheurs s'enquièrent de la situation financière de la personne démarchée, de son expérience et de ses objectifs en matière de placement ou de financement ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond qu'au mandat de gestion de portefeuille signé par la gérante de la société Iteicom avait été annexé un questionnaire portant sur « la provenance des fonds à investir »,« le patrimoine personnel » et « la connaissance des marchés financier », qui n'avait pas été rempli par la gérante de la société Iteicom, cette dernière s'étant contentée d'apposer son paraphe sur la mention dactylographiée suivante : « pour des raisons personnelles, je ne désire pas fournir les informations demandées ci-dessus. De ce fait, je dégage la responsabilité d'Edelweiss gestion » ; qu'en jugeant néanmoins qu'en procédant de la sorte, M. X... n'avait commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité, la cour d'appel a violé l'article L. 341-11 du code monétaire et financier, ensemble l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ;

2°/ que la cassation d'un chef de dispositif d'une décision de justice s'étend aux dispositions de la décision cassée ayant avec celui-ci un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que, pour rejeter l'action en responsabilité de la société Iteicom à l'encontre de M. X..., la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas démontré qu'il aurait induit la société Iteicom en erreur sur les risques présentés par les fonds litigieux, ou sur la prétendue garantie en capital afférente au fonds Edelweiss contractuel 5, et qu'il ressortait au contraire du dossier, « ainsi qu'il a été vu plus haut », qu'il avait régulièrement transmis les documents afférents aux deux fonds à la société Iteicom, ainsi que la notice relative aux renseignements personnels sur l'investisseur ; qu'ainsi, la cassation de l'arrêt attaqué du chef de l'un des deux premiers moyens de cassation entraînera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté la société Iteicom de ses demandes contre M. X..., en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'une part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni de ses conclusions d'appel que la société Itéicom ait reproché à M. X... de ne pas s'être informé préalablement à la conclusion du mandat de gestion de sa situation financière, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs ; que le moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau ;

Et attendu, d'autre part, que les deux premiers moyens ayant été rejetés, le moyen qui, en sa deuxième branche, invoque une cassation par voie de conséquence, est sans portée ;

D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que la société Itéicom fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes indemnitaires à raison des fautes de gestion de la société APR finance alors, selon le moyen :

1°/ que dans le dispositif de ses écritures d'appel, la société Iteicom demandait la condamnation in solidum de la société APR finance, de M. X... et de la société CNA Insurance Company à lui payer la somme de 234 213 euros à titre de dommages-intérêts ; que cette somme incluait notamment le montant des commissions indûment perçues par la société APR finance, ainsi que cela résultait de la décision de la commission des sanctions de l'AMF du 26 février 2009, confirmée sur ce point par l'arrêt du Conseil d'Etat du 13 juillet 2011 ; qu'en énonçant qu'il ne pouvait s'inférer de la décision de la Commission des sanctions de l'AMF du 26 février 2009, partiellement confirmée par une décision du Conseil d'État du 13 juillet 2011, ni d'aucun autre document versé au dossier, que la structure du fonds Edelweiss contractuel 5 ait été en elle-même fautive, « la commission des sanctions ayant concentré ses critiques sur les frais de gestion de ce fonds, pour lesquels la société Iteicom ne demande aucune réparation », la cour d'appel a méconnu les termes du litige dont elle était saisie, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ que la cassation de l'arrêt attaqué, en ce qu'il a jugé que la société Edelweiss gestion (APR finance) n'avait pas manqué à son obligation de s'enquérir de la situation financière de ce dernier, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs concernant les services demandés (Cf. première branche du premier moyen et première branche du troisième moyen), entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire de la société Iteicom au titre des frais de gestion, motif pris de ce que la société Iteicom se serait « volontairement abstenue de remplir la fiche relative à ses avoirs et à son expérience en matière boursière, elle ne peut sérieusement prétendre qu'Edelweiss gestion aurait manqué à ses obligations en lui faisant investir la totalité de sa trésorerie dans les deux fonds litigieux », en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

3°/ que le prestataire de services d'investissement est tenu à un devoir de conseil qui lui impose de proposer à son potentiel client le produit le mieux adapté à sa situation ; que cette obligation impose corrélativement à ce professionnel de déconseiller à un investisseur de souscrire un produit qui serait inadéquat au regard de sa situation ou de ses objectifs ; qu'en l'espèce, la société Iteicom faisait valoir que les sommes qu'elle avait placées sur les fonds Sérénité Patrimoine et Edelweiss contractuel 5 provenaient de la trésorerie de la société et n'avaient donc pas vocation à faire l'objet d'opérations spéculatives ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante que la société Iteicom ne démontrerait pas que c'était la totalité de sa trésorerie qui avait été placée sur les fonds litigieux, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1147 du code civil ;

4°/ que la société Iteicom faisait valoir que le contrôleur de gestion désigné à la demande de l'AMF avait indiqué lors de son audition par la police judiciaire que la société Edelweiss gestion n'avait pas suivi l'effet de levier associé au fonds Contractuel 8 OTC, en particulier en ne respectant pas le seuil de l'effet de levier (6,5 alors que le contrat avec la Société Générale prévoyait un maximum de 4), et qu'elle avait ainsi commis une « faute professionnelle » ; qu'elle soulignait que cette analyse était corroborée par Mme B..., salariée de la société Edelweiss gestion qui avait reconnu que le niveau de l'effet de levier du fonds en cause n'avait pas été ajusté au regard de la valorisation du fonds Sérénité Patrimoine, ainsi que par une note émanant de la société Edelweiss gestion elle-même qui indiquait que l'option d'achat de gré à gré constituant l'actif du fonds Contractuel 8 OTC aurait dû rester « constamment inférieure à 4 fois le montant de la prime en fonction de l'évolution de l'investissement global dans Sérénité Patrimoine » ; qu'en se bornant à retenir, pour rejeter les demandes indemnitaires de la société Iteicom, qu' « aucune faute génératrice de préjudice n'est établie à l'encontre de la société Edelweiss gestion dans l'utilisation d'un effet de levier dans la gestion du fonds Edelweiss Contractuel 8 OTC », et par motifs supposément adoptés des premiers juges, qu'il n'était pas démontré que le fonds Sérénité Patrimoine aurait été investi dans des produits à effet de levier, sans rechercher s'il ne résultait pas des éléments invoqués par la société Iteicom dans ses écritures la preuve d'une faute de la société Edelweiss gestion dans le suivi de l'effet de levier du fonds Contractuel 8 OTC, dans lequel Edelweiss contractuel 5 était investi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, que la société Itéicom s'étant bornée à demander la réparation de son préjudice résultant de ses pertes de chance et que celles-ci soient évaluées en considération de la performance qui aurait été obtenue avec un produit financier sécurisé, la cour d'appel n'a pas méconnu l'objet du litige en constatant qu'elle ne demandait aucune réparation à raison du caractère excessif des frais de gestion du fonds Edelweiss contractuel 5 ;

Attendu, d'autre part, que les premier et troisième moyens ayant été rejetés, le moyen qui, en sa deuxième branche, invoque une cassation par voie de conséquence, est sans portée ;

Attendu, de troisième part, qu'ayant retenu que la société Itéicom s'était volontairement abstenue de remplir le questionnaire relatif à sa situation financière et à son expérience en matière boursière et qu'elle ne rapportait pas la preuve de ce qu'elle avait investi la totalité de sa trésorerie dans les fonds litigieux, ce dont elle a déduit qu'aucun manquement de la société APR finance n'était établi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Et attendu, enfin, que l'arrêt retient qu'aucune faute génératrice d'un préjudice n'a été établie à l'encontre de la société APR finance dans l'utilisation d'un effet de levier pour la gestion du fonds Edelweiss contractuel 8 OTC, dans lequel le fonds Edelweiss contractuel 5 était investi, et qu'il n'est pas davantage démontré que la chute des cours dont a été victime le premier de ces fonds résulterait de fautes de gestion de la société APR finance ; que par ces motifs, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle écartait, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Itéicom aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société APR finance la somme de 3 000 euros, à M. X... la somme de 3 000 euros et à la société CNA Insurance Company Limited la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Z..., avocat aux Conseils, pour la société Iteicom

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Iteicom de ses demandes indemnitaires dirigées contre la société APR FINANCE, au titre du fonds SERENITE PATRIMOINE,

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la responsabilité de la société APR Finance Concernant le fonds Sérénité Patrimoine. La société Iteicom soutient que la société Edelweiss Gestion et M. X... lui ont mensongèrement présenté le fonds Sérénité Patrimoine comme un fonds sécurisé. Ils ne lui auraient fait signer un mandat de gestion dynamique qu'aux seules fins de s'exonérer de leur responsabilité. La société APR Finance (aux droits d'Edelweiss Gestion) expose au contraire qu'elle a satisfait à ses obligations d'information et de conseil, qu'aucune manoeuvre dolosive n'est caractérisée et que c'est en toute connaissance de cause que la société Iteicom a choisi délibérément d'investir dans des supports à risques, les affirmations selon lesquelles elle souhaitait un placement de "bon père de famille" étant contredites par les documents qu'elle a signés, à savoir le mandat de gestion à priorité dynamique et son avenant, la notice de ce fonds, et les relevés semestriels de ses placements. L'article L.533-4 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au moment des faits, dispose : « Les prestataires de services d'investissement et les personnes mentionnées à l'article L. 421-8 ainsi que les personnes mentionnées à l'article L. 214-83-1, sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations (...). Elles portent, le cas échéant, sur les services connexes que ces prestataires, sont susceptibles de fournir. Elles obligent notamment à : 1. Se comporter avec loyauté et agir avec équité aux mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 2. Exercer leur activité avec la, compétence; le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ; 3. Être doté des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité ; 4. S'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; 5. Communiquer, d'une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; (
) Les, règles énoncées au- présent article doivent être appliquées en tenant, compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu ». Il résulte de ces dispositions que les prestataires de services d'investissement doivent fournir à leurs clients une information claire, exacte et non trompeuse sur les produits financiers qu'ils proposent et mentionner, le cas échéant, les risques inhérents aux options proposées. Par ailleurs, s'ils les conseillent sur tel ou tel produit financier, il leur appartient de prendre en compte leur situation personnelle, dont ils ont connaissance. Le 27 septembre 2005, la gérante de la, société Iteicom a signé au profit d'Edelweiss Gestion un mandat de "gestion à priorité dynamique". L'article 2, intitulé "Objectif assigné à la gestion", autorisait un investissement en actions jusqu'à 100 % et stipulait : " L'investissement sur les marchés financiers a pour objectif de dynamiser l'épargne, tout en acceptant une exposition élevée au risque ". L'article 10 du mandat, intitulé " Responsabilité " prévoyait : "Le mandant reconnaît avoir pleine connaissance de l'étendue des risques pouvant découler de l'exécution des opérations faisant l'objet du présent mandat de gestion. La société s'engage à mettre en oeuvre les moyens nécessaires à la bonne gestion du portefeuille sous mandat, conformément à l'objectif défini à l'article 2 des présentes. La société n'est pas tenue à une obligation de résultat. La responsabilité de la société ne peut en aucun cas être engagée sur le fondement des résultats, qui éventuellement seraient déficitaires ou jugés insuffisants, survenus dans le cadre de l'exercice normal de ses pouvoirs déterminés par le présent mandat. Les obligations à la charge de la société sont des obligations de moyen uniquement. (...)". Enfin, l'article 3 de ce mandat précisait : "En vertu du présent mandat et sans en référer préalablement au mandant, la société est habilitée à prendre toutes les décisions qu'implique la gestion des actifs dans l'intérêt prioritaire et optimal du mandant et à faire les opérations qu'elle juge opportun de réaliser". Il résulte clairement de cet article que la société Edelweiss Gestion pouvait souscrire des valeurs, sans en référer préalablement au mandant ou sans avoir l'obligation de faire signer au mandant les prospectus des différents FCP dans lesquels les sommes confiées étaient successivement investies. Il était non moins clair que les performances des produits financiers proposés par Edelweiss Gestion dépendaient de celles des actions dans lesquelles ils étaient investis, sans aucune garantie de restitution du capital placé, le mandat envisageant au contraire l'éventualité de résultats déficitaires. Madame C..., gérante de la société Iteicom, a confirmé, par courrier du même jour, à la société Edelweiss Gestion, son choix de gestion dynamique, confirmant sa volonté de lui confier une partie de sa trésorerie d'entreprise, et manifestant le souhait "qu'une gestion dynamique des actifs confiés soit mise en place en ayant recours notamment, (...) (aux) OPCVM de type "action" pour lesquels un risque de diminution en capital est probable, mais en contrepartie les gains espérés se révèlent plus importants (
)". La société Iteicom ayant retourné ce document signé sans remplir le formulaire annexe, Edelweiss Gestion le lui a renvoyé. La gérante de la société Iteicom a alors eu tout le temps nécessaire pour examiner les documents en cause, puisqu'elle ne les a renvoyés qu'un mois plus tard, accompagnés du formulaire. Ce formulaire était destiné à renseigner la société Edelweiss Gestion sur l'origine des fonds investis, sur le patrimoine global du mandant et son expérience des marchés financiers et le patrimoine de sa société. Madame C... n'a, à cet égard, fourni aucune information sur son expérience des marchés financiers, se contentant de parapher une mention contenant l'indication suivante : "pour des raisons personnelles, je ne désire pas fournir les informations demandées ci-dessus. De ce fait je dégage toute responsabilité à Edelweiss Gestion ". La société Iteicom ne conteste pas que M. X... lui ait remis le prospectus simplifié du Fonds Sérénité Patrimoine. Ce prospectus appelle l'attention du candidat à l'investissement sur l'exposition du fonds au risque " actions", ainsi que sur les risques de pertes en capital encourus. Il indique que le fonds pouvait recevoir une exposition action jusqu'à 100 % et comporte une partie " Profil de risque " contenant les dispositions suivantes : « Le profil de risque du FCP est adapté à un horizon d'investissement supérieur à cinq ans. De par sa classification diversifiée, le fonds investit sur les marchés actions et obligations internationaux gui peuvent présenter des risques de perte en capital. Les risques auxquels le porteur s'expose au travers du FCP sont principalement les suivants : (...) Risque de marché : la valeur liquidative du FCP peut connaître une volatilité induite par l'investissement d'une large part du portefeuille sur les marchés actions, via des OPCVM. Elle peut connaître également une volatilité liée à des investissements sur les marchés émergents et sur les marchés actions petites et moyennes capitalisations, via des zones OPCVM. (
) Risque de perte en capital : la perte en capital se produit lors de la vente d'une part à un prix inférieur à celui payé à l'achat. Le fonds ne bénéficie d'aucune protection ou de garantie du capital ". Mais la société appelante prétend que M. X... lui a assuré qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de ce prospectus simplifié, en se fondant à cet effet sur une mention manuscrite figurant sur sa pièce n° 7 : "pas regarder fiche technique". Toutefois, cette mention n'a aucune date certaine, et peut avoir été rajoutée a posteriori. Au surplus, cette allégation est invraisemblable, un démarcheur financier ne pouvant déconseiller à un client investisseur de lire le prospectus afférent aux produits qu'il lui propose. La société Iteicom soutient également que le fonds lui a été présenté comme un fonds sécurisé, à l'aide d'une "notice de présentation". Selon ce document, le fonds était géré selon la méthode dite "du coussin", et il était prévu en dépit d'une très faible exposition aux risques du marché actions, "de servir une performance de 7,5 % annualisée". Elle verse aux débats une attestation de M. D..., ayant assisté en avril 2008 à un entretien entre Mme C... et M. X..., au cours duquel M. X... aurait reconnu avoir induit ses clients en erreur, après avoir été lui-même trompé par Edelweiss Gestion " sur la répartition du fonds à 90 % sur des produits monétaires sécurisés ". Mais les assertions de M. X..., lors de cet entretien, ou dans un courrier du 21 janvier 2008, postérieures au début de la crise boursière, alors que lui-même était impliqué dans le litige, et cherchait à se disculper, ne sauraient prévaloir sur le prospectus simplifié lui-même, dont les dispositions étaient claires. En outre, il est peu crédible que M. X..., exerçant la profession de démarcheur agréé, ait pu se tromper sur l'exposition au risque de ce fonds, en contrariété totale avec ledit prospectus. En outre, le 5 juin 2007, la société Edelweiss Gestion rappelait aux investisseurs que si "(leurs) objectifs patrimoniaux évoluaient en faveur de la recherche d'une. Sécurité totale ou équivalente à du monétaire, il faudrait dans ce cas modifier l'affectation de (leurs) investissement(s)". Ce courrier type était adressé par message électronique du même jour à M. X..., à charge pour lui de le communiquer aux clients investisseurs dans les fonds Sérénité Patrimoine et les fonds contractuels. Il ne peut donc prétendre avoir été trompé par la société Edelweiss-Gestion, ni que le dessein était de tromper les clients. De la même façon, les déclarations, de M. N... et de M. E..., lors de leur audition par la police durant l'enquête pénale, ne peuvent être retenues pour démontrer qu'Edelweiss Gestion aurait présenté ce produit Sérénité Finance comme un produit sécurisé à la société iteicorn. Ces déclarations émanant d'un ancien salarié d'Edelweiss Gestion et d'un employé, sont en effet trop générales et nullement circonstanciées. Enfin, la société APR Finance conteste la remise de la notice d'information à Iteicom et soutient que ce document était à usage interne. Les termes employés, « trading", « stock Pickihg » « recherche du benchmark ", démontrent que ce document n'était manifestement pas destiné à la clientèle de particuliers. La pagination de ce document, les caractères employés et la mention "réalisée le 25 octobre 2004 par : Christian A..." rendent improbable qu'il ait été communiqué aux clients en même temps que le prospectus. Cette mention de la date du 25 octobre 2004 corrobore au surplus les assertions d'APR Finance selon lesquelles cette notice n'était plus valable au début de l'année 2005. En toute hypothèse, ce document ne fixe qu'un objectif de performance et non une obligation de résultats. En outre, il n'était pas de nature à tromper Iteicom sur l'exposition aux risques du Fonds, en raison de son caractère peu explicite. Il ne saurait, contrairement aux allégations de l'appelante, en résulter une assurance de rentabilité élevée ou une garantie du capital investi, les termes de « gestion coussin » utilisés signifiant seulement que les réserves réalisées par le fonds au-delà de 7,5. % seraient utilisées pour combler les baisses du fonds. Si la société Iteicom soutient encore que la société Edelweiss Gestion aurait tenté de lui faire signer le mandat de gestion pour régulariser a posteriori un investissement risqué, elle n'en apporte aucun commencement de preuve. En outre, la signature préalable de ce mandat de gestion était bien nécessaire aux mouvements de fonds, puisqu'en exécution de ce mandat, le versement de 100 000 € effectué par Iteicom sur son compte CM CIC Securities a été immédiatement investi dans l'achat de 920 parts du FCP Sérénité Patrimoine. Il convient en outre de souligner que la société APR Finance verse aux débats les compte-rendus semestriels adressés à la société Iteicom. Le compte rendu de gestion du 29 juin 2007 lui rappelait notamment, les principales caractéristiques des deux fonds dans lesquels ses avoirs étaient investis. S'agissant du fonds Sérénité Patrimoine, il était indiqué que : " Sérénité Patrimoine a une exposition variable aux actions, variant de 0 % à 150 % durant l'exercice conformément au prospectus. La gestion de la prise de risque a été satisfaisante et la résultante en est une volatilité modérée historiquement. La progression régulière de la valeur liquidative du fonds Sérénité Patrimoine ne peut en aucun cas être assimilée à une performance sans risque ». La société Iteicom aurait donc encore pu se désengager à ce moment, à supposer qu'elle n'ait pas compris la portée de son engagement initial. Elle ne saurait prétendre aujourd'hui ne pas avoir reçu ces comptes-rendus, qu'elle n'a d'ailleurs jamais demandés à la société Edelweiss Gestion. Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé qu'aucun manquement ne pouvait être reproché à la société APR Finance, au titre du fonds Sérénité Patrimoine » ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE « Concernant le fonds Sérénité Patrimoine. En l'espèce, il n'est pas discuté que préalablement à l'investissement dans le fonds Sérénité Patrimoine, Monsieur X... dont il n'est pas contesté qu'il avait la qualité de démarcheur et qui était accompagné, aux dires de la demanderesse, d'un "gérant" de la société EDELWEISS, ont remis à Madame C... un document de présentation du fonds auquel était annexé un prospectus simplifié lequel faisait clairement apparaître le caractère non sécurisé de l'investissement dès lors qu'il comportait notamment :- un paragraphe "Stratégie d'investissement" précisant que "Le niveau de l'exposition action, principale source de risque, est la donnée majeure de cette étape de production de performance. Il peut varier de 0 % à 100 %". - un paragraphe "Profil de risque" mentionnant que "De par sa classification diversifiée, le fonds investit sur les marchés actions et obligations internationaux qui peuvent présenter des risques de perte en capital. Les risques auxquels le porteur s'expose au travers du FCP sont principalement les suivants : . Risque de change. Risque de marché. Risque de taux. Risque de crédit - Risque de perte en capital .... Le fonds ne bénéficie d'aucune protection ou de garantie du capital. Risque lié à la gestion discrétionnaire. La société Iteicom ne peut sérieusement soutenir que lors de la remise de ce prospectus, Monsieur X... l'aurait dissuadée de l'étudier, comme cela résulterait de la mention manuscrite portée au crayon noir "pas regarder la fiche technique", mention dont l'auteur est inconnu, qui est non datée et qui a pu tout aussi bien être portée ultérieurement, dans la mesure où il n'existe aucune explication crédible à leur prétendu comportement respectif. En outre, il ressort des termes clairs et précis du mandat de gestion consenti le 27 septembre 2005 par Madame C... ès-qualités de gérante de la société Iteicom à la société EDELWEISS qu'il s'agissait d'un mandat de gestion dite "Gestion à priorité dynamique", qu'il autorisait un investissement "...jusqu'à 100 % en actions détenues en direct ou via des OPCVM" avec "pour objectif de dynamiser l'épargne, tout en acceptant une exposition élevée au risque"(article 2), que le mandataire s'engageait "à aviser le mandant dès que la position de son compte valorisée sur la base du dernier cours de la bourse, fait apparaître une perte effective supérieure à 30 % de la valorisation au 30 Juin précédent, nette des apports et retraits intervenus dans l'année" (article 5) et que le mandant reconnaissait "avoir pleine connaissance de l'étendue des risques financiers pouvant découler de l'exécution des opérations .faisant l'objet du présent mandat de gestion" (article 10). Ce mandat signé a été retourné à la société EDELWEISS accompagné d'une lettre dans laquelle la gérante indiquait souhaiter "expressément qu'une gestion dynamique des actifs confiés soit mise en place en ayant recours notamment, sans que les orientations ci-après ne soient limitatives, à la discrétion de EDELWEISS GESTION aux instruments .financiers suivants: - OPCVM de type action pour lesquels un risque de diminution du capital est probable mais en contrepartie, le gain espéré se révèle plus important que ce que pourrait produire des investissements obligataires ou monétaires - OPCVM de type diversifié permettant une gestion à géométrie variable des investissements plus ou moins risqués selon l'état des marchés offrant ainsi un niveau de risque lui aussi variable". Enfin, dans le questionnaire intitulé "Évaluation et Découverte" annexé au mandat de gestion et destiné à renseigner la société EDELWEISS GESTION sur "la provenance des fonds à investir", "le patrimoine personnel" et "la connaissance des marchés financiers", Madame C... s'est contentée de ne cocher que la case "transfert d'un compte existant" et a paraphé la mention " pour des raisons personnelles, je ne désire pas fournir les informations demandées ci-dessus". Il ressort de l'ensemble de ces éléments que tant la société EDELWEISS GESTION que Monsieur X... ont satisfait à leur obligation d'information et de conseil, qu'aucune manoeuvre dolosive n'est caractérisée et que la société Iteicom a, en toute connaissance de cause, choisi délibérément d'investir dans des supports à risques, étant observé que ses affirmations selon lesquelles elle souhaitait un placement de "bon père de famille" sont largement contredites par les documents qu'elle a signés. Par ailleurs, l'allégation de la société Iteicom selon laquelle le Fonds sérénité Patrimoine aurait été investi dans des produits à effet de levier n'est corroborée par aucun élément et concernant l'investissement en actions à hauteur de 183 % de ses actifs, la société EDELWEISS GESTION soutient à juste titre et justifie qu'il s'est agi d'une erreur matérielle qui a été rectifiée. En conséquence, aucun manquement de gestion ne peut être reproché à la société EDELWEISS GESTION au titre de ce fonds. La société Iteicom sera donc déboutée de ses demandes formées à ce titre » ;

1°) ALORS QUE quelles que soit ses relations contractuelles avec le client, le gestionnaire de portefeuille de valeurs mobilières est tenu de procéder à une évaluation de la situation financière de ce dernier, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs concernant les services demandés ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond (arrêt attaqué, p. 9, 4ème § ; jugement de première instance, p. 7, 1er §) qu'au mandat de gestion de portefeuille signé par la société Iteicom avait été annexé un questionnaire portant sur « la provenance des fonds à investir », « le patrimoine personnel » et « la connaissance des marchés financier », qui n'avait pas été rempli par la gérante de la société Iteicom, cette dernière s'étant contentée d'apposer son paraphe sur la mention dactylographiée suivante : « pour des raisons personnelles, je ne désire pas fournir les informations demandées ci-dessus. De ce fait, je dégage la responsabilité d'EDELWEISS GESTION » ; qu'en jugeant que la société APR FINANCE avait ainsi rempli son obligation d'information et de conseil à l'égard de la société Iteicom, quand il résultait de ses propres constatations que ce prestataire de services d'investissement ne s'était pas informé, préalablement à la conclusion du mandat de gestion, sur la situation financière de cette dernière, son expérience en matière d'investissement et ses objectifs concernant les services demandés, afin de pouvoir lui proposer le service le mieux adapté à sa situation, la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 (L. 533-13 I) du code monétaire et financier, ensemble l'article 1147 du code civil ;

2°) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE le prestataire de services d'investissement est tenu à un devoir de conseil qui lui impose de proposer à son potentiel client le produit le mieux adapté à sa situation ; que cette obligation impose corrélativement à ce professionnel de déconseiller à un investisseur de souscrire un produit qui serait inadéquat au regard de sa situation ou de ses objectifs ; qu'en l'espèce, la société Iteicom faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 3 ; p. 5 ; p. 38 p. 41) que les sommes qu'elle avait placées sur les fonds SERENITE PATRIMOINE et EDELWEISS Contractuel 5 provenaient de la trésorerie de la société et n'avaient donc pas vocation à faire l'objet d'opérations spéculatives ; qu'elle soulignait également qu'aux termes d'un courrier