Cour de Cassation · comm — 9 janvier 2019

COMM.

LM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 9 janvier 2019




Rejet


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 58 F-D

Pourvois n° P 16-14.727
Q 16-14.866
Q 16-18.201 JONCTION



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

I - Statuant sur le pourvoi n° P 16-14.727 formé par :

1°/ M. U... X..., domicilié [...] ,

2°/ la société Ormylia, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre un arrêt rendu le 31 mars 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant :

1°/ à M. Michel Y..., domicilié [...] ,

2°/ à Mme Isabelle Z...,

3°/ à M. Bernard Z...,

domiciliés [...] ,

4°/ à la société International Sociéty Activities Finances, société par actions simplifiée,

5°/ à la société Socodol, société par actions simplifiée unipersonnelle,

ayant toutes deux leur siège [...] ,

6°/ à l'Autorité des marchés financiers, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi n° Q 16-14.866 formé par :

1°/ M. Bernard Z...,

2°/ Mme Isabelle Z...,

3°/ la société International Sociéty Activities Finances, société par actions simplifiée,

4°/ la société Socodol, société par actions simplifiée unipersonnelle,

contre le même arrêt, dans le litige les opposant :

1°/ à l'Autorité des marchés financiers,

2°/ à M. U... X...,

3°/ à la société Ormylia, société par actions simplifiée,

4°/ à M. Michel Y...,

défendeurs à la cassation ;

III - Statuant sur le pourvoi n° Q 16-18.201 formé par :

- M. Michel Y...,

contre le même arrêt, dans le litige l'opposant :

1°/ à l'Autorité des marchés financiers,

2°/ à M. U... X...,

3°/ à la société Ormylia, société par actions simplifiée unipersonnelle,

4°/ à Mme Isabelle Z...,

5°/ à M. Bernard Z...,

6°/ à la société International Sociéty Activities Finances, société par actions simplifiée,

7°/ à la société Socodol, société par actions simplifiée unipersonnelle,

défendeurs à la cassation ;

Le demandeur au pourvoi n° Q 16-18.201 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demandeurs au pourvoi n° Q 16-14.866 invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demandeurs au pourvoi n° P 16-14.727 invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 27 novembre 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. A..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. A..., conseiller référendaire, les observations de Me B..., avocat de M. X... et de la société Ormylia, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. et Mme Z... et des sociétés International Sociéty Activities Finances et Socodol, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. Y..., de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de l'Autorité des marchés financiers, l'avis de M. Richard de la Tour, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint les pourvois n° Q 16-18.201, P 16-14.727 et Q 16-14.866, qui attaquent le même arrêt ;

Donne acte à M. X... et la société Ormylia du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Y..., Mme Z..., M. Z..., les sociétés International Sociéty Activities Finances et Socodol et à M. Z..., Mme Z..., la société International Sociéty Activities Finances et la société Socodol du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X..., la société Ormylia et M. Y... ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 mars 2016), que les titres de la société anonyme à directoire et conseil de surveillance Riber (la société Riber) sont admis à la négociation sur le marché réglementé d'Euronext Paris, compartiment C ; qu'au 31 décembre 2014, ces titres étaient détenus par la société NG Investments et M. C... pour 29 %, la société Ormylia et M. X... pour 18,8 %, et la société ISA Finances , la société Socodol, Mme Z... et M. Z... pour 17,7 %, le solde étant réparti entre les petits porteurs ; que de mai 2011 au 20 octobre 2012, le conseil de surveillance était composé de huit membres dont MM. Z... et X... ; que M. X... en a démissionné le 21 octobre 2012 et M. Z... le 5 février 2013 ; qu'entre mai 2011 et fin 2013, le directoire était composé de cinq membres dont M. C..., président, et M. Y..., directeur marketing ; que depuis juin 2011, la société Ormylia était détenue à 100 % par la société Ormylux, elle-même détenue à 100 % par M. X... ; que Mme Z..., soeur de M. X... et épouse de M. Z..., était présidente et actionnaire à 90 % de la société ISA Finances , M. Z..., directeur général, en étant actionnaire à 10 % ; que la société ISA Finances détenait à 100 % sa filiale, la société Socodol, dont Mme Z... était présidente ; que le 18 avril 2011, le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a ouvert une enquête sur le marché du titre Riber, qu'il a étendue, le 5 juillet 2011, à l'information financière délivrée par la société à compter du 1er janvier 2009 ; qu'après le dépôt, le 22 novembre 2013, par la Direction des enquêtes et des contrôles, de son rapport d'enquête dans lequel il était fait état, d'une part, de l'utilisation d'une information privilégiée, portant sur deux contrats conclus par la société Riber avec deux sociétés asiatiques, signés respectivement les 18 octobre 2010 et 30 novembre 2010 et, d'autre part, d'une action de concert pour permettre aux mis en cause de faire élire au conseil de surveillance les trois personnes de leur choix et d'y devenir majoritaires, le collège de l'AMF a décidé, le 26 novembre 2013, que des griefs devaient être notifiés, au titre de manquements d'initié, à M. C..., la société NG Investments, M. X..., la société Ormylia et M. Z..., au titre de manquements relatifs à une action de concert et à l'information du marché, à M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances et la Socodol, et, au titre de manquements liés à une action de concert, à M. X..., la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances , M. Y... et la société Socodol ; que par décision du 2 juin 2015, la commission des sanctions de l'AMF a retenu que les manquements reprochés étaient caractérisés et a prononcé des sanctions pécuniaires contre les intéressés ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° P 16-14.727, pris en sa première branche :

Attendu que M. X... et la société Ormylia font grief à l'arrêt de rejeter l'ensemble de leurs moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision alors, selon le moyen, que la procédure de sanction devant l'Autorité des marchés financiers est une accusation en matière pénale au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, ce qui implique que la procédure d'enquête doit respecter les principes du contradictoire et d'égalité des armes ; qu'en estimant, par motifs adoptés, que l'exercice de la contradiction pendant la phase de l'instruction suffisait et qu'il n'était pas établi que les droits de la défense avaient été irrémédiablement compromis par l'absence d'accès de M. X... et la société Ormylia au dossier pendant la phase d'enquête, la cour d'appel a violé l'article 6 de ladite Convention ;

Mais attendu que le respect de la contradiction, qui s'impose pleinement à compter de la notification des griefs, est une exigence de l'instruction et non de l'enquête, laquelle doit seulement être loyale afin de ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense ; que le moyen, qui postule le contraire, n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° P 16-14.727, pris en sa quatrième branche :

Attendu que M. X... et la société Ormylia font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que les prestataires de services d'investissements conservent un enregistrement des transactions sur instruments financiers qu'ils concluent, pour permettre à l'AMF de contrôler le respect de leurs obligations à l'égard de leurs clients ; que l'enregistrement des conversations téléphoniques entre le prestataire et son client, protégé au titre du droit au respect de la vie privée, n'a donc pas pour objet de contrôler l'activité de ce dernier et ne peut pas être utilisé contre lui, sauf s'il donne son consentement ou si le juge des libertés et de la détention l'autorise ; qu'en estimant que l'enregistrement des conversations entre M. X... et M. D..., préposé de la société UBS, avaient pu être exploités sans l'autorisation de M. X... ou d'un juge, la cour d'appel a violé les articles L. 533-8 et L. 533-10 du code monétaire et financier, 7, 32 et 38 de la loi du 6 janvier 1978 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Mais attendu que la cour d'appel a énoncé à bon droit que l'obligation qui incombe à un prestataire de services d'investissement d'enregistrer les conversations téléphoniques entre son négociateur d'instruments financiers et le client n'a pas seulement pour finalité la protection de ce dernier, mais aussi la protection des clients potentiels et plus généralement le contrôle de la régularité des opérations financières ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du pourvoi n° Q 16-14.866, pris en ses deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, le deuxième moyen du pourvoi n° Q 16-18.201 et le troisième moyen du pourvoi n° P 16-14.727 :

Attendu que M. Z..., Mme Z..., la société International Society Activities France, la Socodol, M. Y..., M. X... et la société Ormylia font grief à l'arrêt de rejeter l'ensemble de leurs moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision alors, selon le moyen :

1°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la circonstance que des membres du conseil de surveillance communiquent entre eux ou avec des membres du directoire, fut-ce confidentiellement, sur la gestion de la société, n'est pas de nature à caractériser un objectif de mise en oeuvre, par des actionnaires, d'une politique commune vis-à-vis de la société ou de sa prise de contrôle, seul de nature à établir l'existence d'un concert ; qu'en se fondant, pour retenir l'existence d'une action de concert entre M. X... et la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances et la société Socodol ainsi que M. Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012, sur les courriels échangés qui « mettent en évidence une démarche commune et cohérente de la part de M. X..., M. Z... et M. Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012 (date qui correspond aux échanges de consentements entre MM. Y... et C... portant sur la cession de ses actions), démarche concernant la gestion de la société et qui s'est effectuée de manière confidentielle », quand l'échange d'informations ou la position commune de membres du conseil de surveillance et/ou de membres du directoire de la société sur la gestion de cette dernière n'est pas de nature à caractériser un concert d'actionnaires, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 233-10 du code de commerce, ensemble l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;

2°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances et Socodol, l'existence d'un concert entre M. X... et la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances et la société Socodol ainsi que M. Y... ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, sans relever d'élément de nature à établir un objectif de mise en oeuvre d'une politique commune vis-à-vis de la société ou de prise de contrôle de cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, ensemble l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;

3°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la volonté d'un actionnaire de céder ses titres de la société, ensemble les négociations entamées à cette fin, est exclusive d'un accord durable, même temporairement, ayant pour objectif une politique commune vis-à-vis de la société qui serait partagé par des actionnaires ni cessionnaires des titres en cause ni eux-mêmes cédants de leurs propres titres ; que la cour d'appel a constaté que M. Y... avait cédé le 12 mars 2012, soit moins de dix mois après l'assemblée générale du 26 mai 2011, son bloc d'actions à la société NG Investments ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances et Socodol, l'existence d'un concert entre M. X... et la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances et la société Socodol ainsi que M. Y... ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;

4°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que ne constitue pas un concert l'accord, ponctuel, passé entre des actionnaires, ayant pour seul objectif de faciliter, par des préparatifs et l'exercice de leurs votes, l'entrée au conseil de surveillance de membres indépendants ; que la cour d'appel a elle-même constaté que MM. X..., Z... et Y... « se sont entendus pour désigner et faire élire trois personnes préalablement choisies » ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances et Socodol, l'existence d'un concert ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;

5°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la notion même de concert, en ce qu'elle autorise la comptabilisation des titres et droits de vote appartenant à des personnes distinctes, implique que l'accord, constitutif du concert, impose une certaine contrainte de sorte que les concertistes ne puissent plus disposer plus de la liberté d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote comme ils l'entendent ; que la cour d'appel a elle-même rappelé que l'accord « implique nécessairement une rencontre de volontés des participants revêtant un caractère contraignant » ; qu'en déduisant cependant, pour retenir l'existence d'un concert, partant rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances et Socodol, le caractère obligatoire de l'accord, de « la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillance », la cour d'appel, qui a confondu l'intention de chacun des actionnaires concerné avec le caractère contraignant, a violé les articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;

6°/ qu'un simple parallélisme de comportements libres ne touchant qu'à la gestion sociale ne caractérise par un accord contraignant entre les actionnaires établissant une action de concert ; que la seule circonstance que certains actionnaires doivent voter dans le même sens pour parvenir à faire adopter une résolution ne suffit pas à établir qu'ils ont conclu un accord contraignant les obligeant à adopter un comportement convergent ; qu'en l'espèce, pour retenir que le prétendu accord entre MM. Y..., X... et Z... aurait eu un caractère obligatoire, la cour d'appel s'est bornée à retenir que « compte tenu de la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillances, ils étaient contraints d'exercer leurs droits de vote dans le même sens » ; qu'en statuant ainsi, cependant que M. X... s'était abstenu d'exercer une partie de ses droits de vote, ce qui infirmait l'existence d'un quelconque accord entre les concertistes, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;

7°/ qu'un accord implicite ne peut être retenu que lorsque chacun des supposés concertistes à conscience d'agir de concert en vue de mener une politique commune vis-à-vis de la société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu'« il ressort d'un courriel postérieur à cette assemblée générale [du 26 mai 2011] que M. X... et M. Z... avaient conscience d'avoir participé à une action de concert » ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement rechercher si M. Y... aurait également eu conscience de participer à la prétendue action de concert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;

8°/ que le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ; que chacun des membres du conseil de surveillance peut opérer les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; que pour retenir l'existence d'un prétendu concert durable, la cour d'appel a retenu que, postérieurement à leur nomination, MM. E..., F... et G... avaient été individuellement informés par courriels de M. Y... de questions relatives à la gestion de la société, cependant que « dans le cadre d'un fonctionnement normal du conseil, ces questions de gestion devraient être soumises à l'ensemble des membres du conseil et non à quelques-uns dans un cadre confidentiel » ; qu'en statuant ainsi, quand chacun des membres du conseil de surveillance est individuellement en droit de se faire communiquer tous documents utiles à l'accomplissement de la mission du conseil, la cour d'appel a violé l'article L. 225-68 du code de commerce ;

9°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue de mettre en oeuvre une politique commune de gestion vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en l'espèce, il était soutenu par M. Y... que les prétendus concertistes n'avaient jamais mis en oeuvre de politique commune de gestion ou de prise de direction de la société Riber, puisqu'ils n'avaient jamais tenté de modifier la composition du directoire, et que le conseil de surveillance, au sein duquel avaient été nommés MM. G..., F... et E..., n'a pas de pouvoir de gestion ; que pour retenir l'existence d'un prétendu concert, la cour d'appel a estimé « qu'après l'assemblée générale du 16 mai 2011, MM. Bernard Z..., U... X... et Michel Y... ont continué leur action commune en s'informant mutuellement sur la gestion de la société, la contestant et formant des hypothèses sur une éventuelle sortie de la société NGI, appartenant à la famille C..., du capital de la société Riber et en associant à ces informations en fonction des missions qu'ils avaient à leur confier, les personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance » ; qu'en statuant par un tel motif, impropre à établir l'existence d'une quelconque politique commune de gestion vis-à-vis de la société Riber ou de prise de contrôle de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;

10°/ que l'action de concert consiste à conclure un accord obligatoire en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune durable vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en prenant en compte, pour calculer le pourcentage du capital détenu par les participants à la prétendue action de concert, des actions qui n'avaient participé à aucun vote, et qui n'étaient donc pas susceptible d'entrer dans le périmètre d'un accord contraignant pour exercer des droits de vote, la cour d'appel a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;

11°/ que la cour d'appel relève exclusivement des échanges d'information entre les participants au prétendu concert, et des supputations sur des ventes d'action ; que de tels échanges ne constituent pas un accord obligatoire en vue d'adopter une politique durable vis-à-vis de la société Riber ou d'en prendre le contrôle ; qu'en en déduisant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;

12°/ que la commission des sanctions a en outre relevé que les participants à la prétendue action de concert s'étaient entendus pour faire élire trois personnes au conseil de surveillance et s'étaient coordonnés avant des réunions du conseil de surveillance, du comité d'audit et du directoire, à propos de diverses questions, telle la communication financière, les budgets prévisionnels, la croissance externe ou la reprise de provision ; que la cour d'appel n'a cependant constaté l'existence d'aucune décision découlant de ces concertations, ni d'une politique durable vis-à-vis de la société ; qu'en en déduisant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;

13°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les décisions du conseil de surveillance n'avaient pas toutes été prises à l'unanimité après la mise en place de la prétendue action de concert, de sorte que les participants à cette action n'avaient imposé aucune politique commune durable vis-à-vis de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;

14°/ que l'action de concert suppose la caractérisation d'un accord de volonté contraignant ; qu'en se bornant à retenir que les parties au prétendu concert devaient voter ensemble pour arriver à leurs fins eu égard à ce qu'elles savaient de la répartition des droits de vote, la cour d'appel n'a pas montré en quoi l'accord était contraignant, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;

15°/ que la répression par l'AMF des infractions commises dans la vie des sociétés commerciales relève de la matière pénale et suppose donc que la preuve des agissements reprochés aux personnes mises en cause soit établie au-delà de tout doute ; que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés, qu'aucun des indices retenus pour caractériser l'action de concert ne pouvait à lui seul constituer la preuve d'un accord ; qu'en se fondant sur l'accumulation d'indices en eux-mêmes inopérants, et sans même prendre en considération, parmi ceux-ci, le jugement du tribunal de commerce de Pontoise ayant décidé qu'aucune action de concert n'était établie, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé les manquements reprochés à M. X... et la société Ormylia, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Mais attendu que l'arrêt retient, d'abord, que MM. X..., Z... et Y... ont conjointement préparé leur intervention à l'assemblée générale du 26 mai 2011, en premier lieu, pour susciter des candidatures de personnes indépendantes des membres de la famille C... qui dirigent la société afin de participer au conseil de surveillance, en deuxième lieu, pour assurer la présentation des candidatures pendant le déroulement de l'assemblée générale et, en troisième lieu, pour éviter le risque qu'en cas de qualification d'action de concert entre les trois participants, le seuil de 30 % de droits de vote ne soit franchi ; qu'il retient, ensuite, qu'après recommandation par le directoire de rejeter les candidatures de MM. E..., F... et G... et deux décomptes de voix, ces derniers ont été élus avec 5 675 687 votes pour et 5 414 136 votes contre et pas d'abstention ; qu'il en déduit que MM. X..., Z... et Y... se sont entendus pour désigner et faire élire trois personnes préalablement choisies ; qu'il retient, encore, qu'après l'assemblée générale du 26 mai 2011, MM. Z..., X... et Y... ont continué leur action commune en s'informant mutuellement sur la gestion de la société, la contestant et formant des hypothèses sur une éventuelle sortie de la société NGI, appartenant à la famille C..., du capital de la société Riber et en associant à ces informations, en fonction des missions qu'ils avaient à leur confier, les personnes qu'ils avaient fait élire au conseil de surveillance ; qu'il retient, en outre, que M. Y... reconnaît qu'il y a deux clans au sein du conseil, d'un côté M. C..., Mme H... et M. I... et de l'autre côté « les autres », c'est-à-dire MM. Z..., X..., E..., F... et G... ; qu'il retient, enfin, qu'est établie une démarche commune et cohérente de la part de MM. X..., Z... et Y... entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012, démarche concernant la gestion de la société et qui s'est effectuée de manière confidentielle et que du 26 mai 2011, date d'exercice des droits de vote par M. X..., la société Ormylia, M. Z..., Mme Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Y..., au 12 mars 2012, date de cession par M. Y... de son bloc d'actions, ceux-ci ont mis en oeuvre leur accord pour exercer leurs droits de vote à l'assemblée générale afin de poursuivre, au travers des trois personnes qu'ils avaient fait élire au conseil de surveillance, une politique commune concernant la gestion de la société ; que de ces constatations et appréciations, et dès lors que le caractère durable d'un accord n'est pas incompatible avec un projet de cession, ultérieur, des titres alors détenus, la cour d'appel qui a, à bon droit, tenu compte, pour déterminer le franchissement de seuil, du nombre d'actions détenues par les intéressés, peu important que ceux-ci les aient ou non utilisées pour exercer leur vote à l'occasion des faits reprochés, et qui n'avait pas à prendre en considération la circonstance, inopérante, que les décisions du conseil de surveillance avaient été prises à l'unanimité, a pu déduire que MM. X..., Z... et Y... avaient conclu un accord en vue d'exercer leurs droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le troisième moyen du pourvoi n° Q 16-18.201 et le quatrième moyen du pourvoi n° P 16-14.727, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches :

Attendu que MM. Y... et X... et la société Ormylia font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes d'annulation ou de réformation de la décision alors, selon le moyen :

1°/ que le montant de la sanction prononcée par l'AMF doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que le principe de proportionnalité commande que la sanction prononcée soit individualisée au regard de la situation patrimoniale propre de la personne mise en cause ; qu'en l'espèce, M. Y... soutenait qu'au regard de son patrimoine, infiniment moins important que celui des supposés autres concertistes, le prononcé d'une sanction pécuniaire d'un montant de 600 000 euros était manifestement disproportionné ; qu'en retenant que c'était « à juste titre, proportionnellement à la gravité du manquement, que la commission des sanctions a prononcé à son égard une sanction pécuniaire de 600 000 euros », sans aucunement rechercher si cette sanction était proportionnée au regard de la situation patrimoniale propre de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 28 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;

2°/ que le montant de la sanction prononcée par l'AMF doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que le principe de proportionnalité commande que la sanction prononcée soit individualisée au regard des conséquences effectives du comportement incriminé ; qu'en l'espèce, M. Y... soutenait qu'au regard de l'absence de toute conséquence effective du prétendu concert sur le fonctionnement de la société Riber, la sanction prononcée par l'AMF était manifestement disproportionnée ; qu'en confirmant pourtant la sanction d'un montant de 600 000 euros prononcée à son encontre sans aucunement caractériser en quoi le prétendu manquement de M. Y... aurait amplifié « les dissensions au sein des organes de direction de la société Riber » et « perturbé le fonctionnement de la société », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 28 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;

3°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les décisions du conseil de surveillance n'avaient pas toutes été prises à l'unanimité après la mise en place de la prétendue action de concert, ce qui excluait que ladite action ait en quoi que ce soit perturbé le fonctionnement de la société Riber, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;

4°/ que le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; que, même à supposer les manquements relevés par la cour d'appel établis, les pénalités imposées à M. X... (800 000 euros) et à la société Ormylia (200 000 euros) sont disproportionnées, au regard d'un comportement qui a à peine perturbé le marché (le manquement d'initié, portant sur un faible nombre d'actions) et d'un autre qui n'a eu aucun effet constaté sur la société Riber, hors une perturbation provisoire et sans conséquence concrète constatée par le juges du fond du fonctionnement des organes de direction ; qu'en prononçant de telles sanctions, la cour d'appel a violé les articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du Protocole additionnel n° 1 à ladite Convention, et L. 621-15 du code monétaire et financier ;

5°/ qu'en prononçant une sanction globale pour les deux manquements dont elle relevait l'existence, la cour d'appel, qui n'a pas permis à M. X... et la société Ormylia de se défendre quant à la proportionnalité de la sanction au regard de chaque infraction, a violé les articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du Protocole additionnel n° 1 à ladite Convention, et L. 621-15 du code monétaire et financier ;

Mais attendu, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier n'imposent pas de fixer la sanction pécuniaire en relation avec le profit éventuellement retiré des opérations incriminées, dès lors que cette sanction reste inférieure au plafond applicable en l'absence de profit ;

Attendu, en deuxième lieu, que, concernant M. Y..., à qui il était reproché un défaut de déclarations dans le cadre d'une action de concert, l'arrêt retient que les dissensions au sein des organes de direction de la société Riber, si elles résultent de causes multiples, ont été amplifiées par l'action de concert occulte, qui a perturbé le fonctionnement de la société ; qu'il retient, encore, par motifs propres et adoptés, qu'il doit être aussi tenu compte des circonstances de l'espèce, du nombre des manquements commis et de la situation patrimoniale de chacun de leurs auteurs, que M. Y... a tiré profit de cette situation lors de la revente de ses titres et que, bien qu'il ait été licencié, il ne justifie pas que cette situation ait porté atteinte à son patrimoine, cependant qu'il a obtenu sa mise à la retraite quelques mois après ; qu'en se référant à la gravité des manquements commis par M. Y... pour fixer le montant de la sanction à une somme qui n'excédait pas le plafond applicable en l'absence de profit, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise invoquée par la première branche, a légalement justifié sa décision ;

En attendu, en troisième lieu, que, concernant M. X..., à qui il était reproché les manquements d'initié et de non-déclaration dans le cadre d'une action de concert, l'arrêt retient que c'est en connaissance de cause qu'il a effectué une opération d'initié, portant ainsi atteinte au principe d'égalité entre investisseurs sur un marché réglementé ; qu'il retient, encore, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que les dissensions au sein des organes de direction de la société Riber ont été amplifiées par l'action de concert occulte qui a perturbé le fonctionnement de la société ; que s'étant ainsi référé à la gravité des manquements commis par M. X..., c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de prononcer une sanction distincte pour chacun des manquements commis, a fixé le montant de la sanction pécuniaire prononcée contre lui ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier moyen, deuxième moyen, troisième moyen, pris en sa première branche, et quatrième moyen du pourvoi n° Q 16-14.866, les premier moyen, pris en ses deuxième, troisième et cinquième branches, deuxième moyen et quatrième moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi n° P 16-14.727, ni sur le premier moyen du pourvoi n° Q 16-18.201, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;



PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne M. Y..., M. X..., la société Ormylia, M. Z..., Mme Z... et les sociétés International Society Activities France et Socodol aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et condamne M. Y... à payer la somme de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers, M. X... et la société Ormylia à payer la somme globale de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers et M. Z..., Mme Z... et les sociétés International Sociéty Activities Finances et Socodol à payer la somme globale de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt


Moyens produits au pourvoi n° Q 16-18.201 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions prononcée le 2 juin 2015 ;

AUX MOTIFS QUE « vu les observations déposées au greffe de la cour par l'AMF le 26 novembre 2015 ; après avoir entendu à l'audience publique du 28 janvier 2016 en leurs observations orales, les conseils de M. U... X... et de la société Orylia, de M. bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances et la société Socodol ainsi que de Michel Y..., puis le représentant de l'AMF et le Ministère public, les requérants ayant eu la parole en dernier et eu la possibilité de répliquer [
] ; que dans ses observations, l'AMF invite la cour à rejeter les prétentions des requérants et à confirmer les termes de la décision de la commission des sanctions du 2 juin 2015 en ce qui les concerne » ;

ALORS QUE l'exigence d'un procès équitable, au regard des principes d'égalité des armes et d'impartialité du juge, impose qu'une juridiction de première instance ne soit pas partie au recours contre ses propres décisions ; que l'autorité des marchés financiers (AMF) qui prononce une sanction pécuniaire constitue une telle juridiction ; qu'en l'espèce, l'arrêt confirmant la décision rendue par l'AMF le 2 juin 2015 a expressément statué au visa des observations déposées par cette autorité le 26 novembre 2015, et de ses observations orales (arrêt, p. 6, deux derniers alinéas) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
(SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'ensemble des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions prononcée le 2 juin 2015 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les griefs de déclaration de franchissement de seuils, de déclaration d'intention et de dépôt d'une offre public d'achat reprochés conjointement à M. U... X..., la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Michel Y... : qu'en application de l'article L233-7 du code de commerce « I.- Lorsque les actions d'une société ayant son siège sur le territoire de la République sont admises aux négociations sur un marché réglementé (
) toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui vient à posséder un nombre d'actions représentant (une fraction définie par la loi) du capital ou des droits de vote informe la société dans un délai réglementaire, à compter du franchissement de seuil de participation, du nombre total d'actions ou de droits de vote qu'elle possède. II.- La personne tenue à l'information mentionnée au I informe également l'AMF dans un délai et selon des modalités fixées par son règlement général, à compter du franchissement du seuil de participation, lorsque les actions de la société sont admises sur un marché réglementé (
) » ; qu'en application de l'article L233-9 du code de commerce, « sont assimilées aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information prévue au I de l'article L233-7 : 3°) les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec qui cette personne agit de concert » ; qu'en application de l'article L233-10 du code de commerce, « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société. II.- Un tel accord est présumé exister : 1°) entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ; 3°) entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes. III.- Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements » ; qu'en application de l'article 10 de la directive 2004/109/ CE du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé, les exigences en matière de notification définies à l'article 9 paragraphes 1 et 2, s'appliquent également à une personne physique ou morale dans la mesure où elle a le droit d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote lorsque l'un des cas ci-après ou une combinaison de ces cas se présentent : « a) Les droits de vote sont détenus par un tiers avec qui cette personne a conclu un accord qui les oblige à adopter, par un exercice concerté des droits de vote qu'ils détiennent, une politique commune durable en ce qui concerne la gestion de la société en question (...) » ; que sur l'action de concert : qu'en l'occurrence, il est fait grief à M. U... X..., la société Ormylia, M. Bernard Z..., Mme Isabelle Z..., la société ISA Finances , la société Socodol et M. Michel Y... d'avoir, entre le 26 mai 2011 et le 12 mars 2012, en agissant de concert, franchi les seuils de 20%, 25% et 30% du capital de la société Riber sans déclarer les franchissements de seuil ainsi que leur intention et de ne pas avoir déposé une offre publique d'achat en franchissant le seuil de 30% ; que les appelants contestent avoir agi de concert ; qu'à l'appui de leur argumentation, ils font valoir les moyens suivants : - la loi française doit être interprétée à la lumière du droit communautaire et notamment de l'article 10 de la directive 2004/109/ CE du 15 décembre 2004 précitée, - le tribunal de commerce de Pontoise qui a considéré, dans le jugement rendu le 11 décembre 2012, qu'il n'y avait pas d'action de concert entre-eux, a acquis force de chose jugée ; - le faisceau d'indices graves, précis et concordants retenu par la Commission des sanctions n'établit pas la preuve d'une action de concert ; qu'au préalable en raison de la présomption légale précitée, l'action de concert est établie entre M. U... X... et la société Ormylia qu'il contrôle et au sein du groupe familial Z... dans lequel la société Socodol est détenue à 100% par la société ISA Finances dont Mme Isabelle Z... détient 90% des actions et qu'elle préside, et dont M. Bernard Z... est directeur général ; qu'en revanche, l'action de concert doit être prouvée entre les personnes physiques M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... ; que concernant le moyen tiré de l'absence de concordance entre le droit communautaire et le droit national qui justifierait, le cas échéant, selon M. U... X... et la société Ormylia, que des questions préjudicielles soient posées à la Cour de justice de l'Union européenne, il n'est pas contestable que les rédactions de l'article L223-10, I du code de commerce et de l'article 10 de la directive précitée sont différentes ; que cependant, il est constant que si la loi française ne comporte pas la référence à l'exigence d'une politique commune durable et relative à la gestion, cette différence doit rester sans effet, le législateur dans la loi 2 août 1989 ayant entendu transposer la directive du 12 décembre 1988 concernant les déclarations de franchissements de seuils et la directive précitée de 2004, qui lui succède, reprend la même formulation ; que ces dispositions sont concordantes en ce sens qu'elles exigent que l'action de concert repose sur un accord ayant un objet et un objectif ; que s'agissant de l'accord, il implique nécessairement une rencontre de volontés des participants revêtant un caractère contraignant ; que concernant l'objet, il porte dans le cas d'espèce, sur l'exercice des droits de vote lors de l'assemblée générale ; que s'agissant de l'objectif, il consiste à mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Dès lors qu'est visée la mise en oeuvre d'une politique, l'action concertée s'inscrit dans une certaine durée, sans cependant que les législations nationale ou communautaire ne précisent cette durée ; que dans la mesure où la loi française résulte d'une transposition de la directive communautaire et qu'elle doit donc s'interpréter dans le même sens que celle-ci, il n'y a pas lieu de soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne, les questions préjudicielles soulevées par M. U... X... et la société Ormylia concernant l'action de concert ; que dans la présente affaire, pour établir l'action de concert occulte qui conduit aux franchissements de seuils incriminés, il convient de rechercher si M. U... X..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... sont liés par un accord ; que si cette preuve est rapportée, quels sont l'objet et l'objectif de cet accord [
] ; que sur la preuve de l'accord et de son objet : qu'au vu des pièces communiquées aux débats : - Procès-verbal d'audition de M. Thierry F... en date du 21 mai 2012 et les trois courriels en date respectivement du 3 février 2011 et du 4 février 2011 adressés pour le premier par Socodol à M. U... X... le deuxième par M. U... X... à M. Thierry F... et le troisième contenant la réponse de M. Thierry F... à M. U... X... : ces pièces mettent en évidence que M. U... X... a demandé en avril 2011 à M. Thierry B. qui est un de ses anciens camarades de classe préparatoire et le président de la société Profalux devenue la société Ormylia dont M. U... X... était actionnaire à 100%, qu'il achète des actions Riber afin qu'il devienne membre du conseil de surveillance de cette société « Bernard et U... sont allés me chercher, pour se renforcer face au pôle C... » ; que les échanges de courriels font apparaître que M. Bernard Z... invitait en février 2011, M. U... X... en présence de M. Michel Y... et lui demandait de faire le nécessaire pour que M. Thierry F... soit présent ; que ce dernier n'ayant pu venir, M. U... X... lui a proposé une nouvelle date de réunion le 8 mars 2011, par courriel dont copie à M. Bernard Z... ; - Courriel en date du 1ère avril 2011 adressé par M. U... X... au président du conseil de surveillance pour lui dénoncer les accusations d'imputation d'action de concert faite par un membre du conseil de surveillance et ce courriel est adressé pour information à la même date à M. Thierry F... ; - Courriel en date du 17 mai 2011 intitulé AG Riber adressé par M. U... X... à M. Guy G... dont copie à M. Thierry F..., M. Bernard Z... et M. Michel Y... dans lequel il joint un « mémo de Maître J... » et indique le contenu et les modalités pour poser des questions écrites au président du directoire ainsi que la date limite ; - Courriel en réponse de M. Michel Y... dont copie à M. Bernard Z..., M. Thierry F... et M. Guy G... dans lequel il indique ce qu'il a compris du mémo de Maître J... relatif aux candidatures spontanées de membre du conseil et il précise que s'il est scrutateur il pourra réagir à main levée pour faire interrompre le déroulé (des résolutions) ; - Courriel de Socodol en date du 29 mars 2011 à M. U... I... (président du conseil de surveillance de Riber) dont copie à MM. R... C... , Frédérik C... et à deux autres membres du directoire ou du conseil de surveillance qui a pour objet d'adresser la proposition de candidature d'une personne extérieure (Mme K...) à la société Riber en vue de « renforcer l'éventail des talents au sein du conseil de surveillance » ; - Procès-verbal d'audition de M. G... dans lequel il indique qu'il a présenté sa candidature car « une directrice de KPMG, Mme K... ne pouvait pas présenter sa candidature (
) » ; - Procès-verbal d'audition de M. Bernard Z... dans lequel il indique à propos de MM. E..., F... et G..., qu'il aurait voté « pour toute personne qui me serait venue en aide pour éviter de vivre avec C... père et fils » ; - Procès-verbal d'audition de M. Michel Y... dans lequel il indique qu'il « ne connaît pas F... et G.... Mais la société était en défaut, il n'y avait pas assez d'administrateurs indépendants au sein de la société, donc j'ai voté pour eux. » ; - Courriel en date du 25 mars 2011 intitulé CR Ormylia adressé par M. Alexandre D... à ses collègues dans lequel il écrit à la suite d'un appel du client concernant la société Riber que « ils vont proposer à NG de rester au conseil de surveillance de peur de voir le cours chuter sur une annonce éventuelle de son départ. (
) ils cherchent à passer un deal avec lui (et sortir M. L...). Leur risque actuel : la requalification d'Action de concert de leur vote lors de la prochaine AG (à 3 actionnaires, alors que 2 sont familiaux et le 3ème simple collaborateur). Afin de parer à tout risque sur ce point, JK souhaite se délester d'une partie de ses actions pour avoir environ 7,5% du capital. Objectif de la répartition capitalistique : aujourd'hui la société Ormylia a 9,66% du K de Riber mais 9,85% des droits de vote + la holding de sa sur ISA Finances (14,35% du K en droits de vote) soit 24,2%. Un 3ème client, sans aucun lien familial, qui partage les vues et analyses de notre client détient 6,47% du K en droits de vote. LA SOCIÉTÉ ORMYLIA souhaite faire descendre sa participation à 7,7% (
) mais le plus tôt possible à compter du 12 avril. (
) JK attend un vrai service d'UBS sur ce point avec une solution Equity swap ou prêt-emprunt titre. » ; qu'il ressort de ces documents une préparation conjointe par MM. U... X..., Bernard Z... et Michel Y... de leur intervention à l'assemblée générale du 26 mai 2011, en premier lieu, pour susciter des candidatures de personnes indépendantes par-rapport aux membres de la famille C... qui dirigent la société, pour participer au conseil de surveillance, en deuxième