Cour de Cassation · comm — 20 mars 2019

COMM.

 FB


 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 20 mars 2019




 Rejet


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 220 F-D

 Pourvoi n° A 17-15.961




 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________

 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par l'établissement public de coopération intercommunale Métropole Européenne de Lille , anciennement dénommée Lille Métropole communauté urbaine, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 3 février 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société The Royal Bank of Scotland Plc, devenue Natwest Markets Plc, dont le siège est [...] ), ayant un établissement en France [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les neuf moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 29 janvier 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Guérin, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. Guérin, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de l'établissement public de coopération intercommunale Métropole Européenne de Lille, de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Natwest Markets Plc, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon attaqué (Paris, 3 février 2017), que, pour couvrir le risque de change ou d'augmentation du taux d'intérêt de trois des emprunts qu'il avait contractés auprès de divers établissements de crédit, l'établissement public de coopération intercommunale Lille Métropole communauté urbaine, devenue Métropole Européenne de Lille (la Métropole de Lille), a, en juillet, août et octobre 2007, conclu avec la société Royal Bank of Scotland Plc, devenue la société Natwest Markets Plc (la société RBS), trois contrats d'échange de conditions d'intérêts (« swap » de taux) ; qu'estimant ultérieurement que ces contrats étaient spéculatifs et qu'à l'occasion de leur conclusion, la société RBS avait manqué à plusieurs de ses obligations, la Métropole de Lille lui a demandé d'en renégocier les conditions puis, n'obtenant pas satisfaction, l'a assignée aux fins d'obtenir, à titre principal, l'annulation des trois contrats de « swap », à titre subsidiaire, leur résolution et, en tout état de cause, le paiement de dommages-intérêts ;

 Sur le premier moyen, pris en ses première, troisième et quatrième branches :

 Attendu que la Métropole de Lille fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation des contrats de « swap » comme illicites alors, selon le moyen :

 1°/ que le caractère spéculatif d'un produit financier s'apprécie au regard de ses caractéristiques intrinsèques et non pas en fonction de l'intention des parties ; qu'en considérant que ne serait spéculatif qu'un instrument impliquant la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque, sans rechercher si au cas d'espèce, les swaps litigieux ne présentaient pas un caractère spéculatif du fait notamment de l'exposition de la Métropole de Lille à de nouveaux risques et de l'effet de levier, facteur démultipliant l'impact d'une variation élémentaire, dont il était assorti, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1111-1 et L 2121- 29 ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ;

 2°/ que la seule exposition du fait d'un produit financier à la variabilité des marchés financiers n'est pas de nature à exclure la qualification de contrat spéculatif ; qu'en affirmant que, par principe, les contrats d'échange de taux n'impliquent pas la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque particulier mais sont soumis à la variabilité des marchés financiers, constituant pour la Métropole de Lille un risque connu (cf. arrêt, p. 11, § 6), sans rechercher si au cas d'espèce les swaps litigieux ne présentaient pas un caractère spéculatif du fait notamment de l'exposition de la Métropole de Lille à de nouveaux risques et de l'effet de levier, facteur démultipliant l'impact d'une variation élémentaire, qui y était assorti, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1111-1 et L. 2121- 29, ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ;

 3°/ qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, au cas d'espèce, les swaps litigieux ne présentaient pas un caractère spéculatif en raison de ce que la structuration des swaps par la société RBS conduisait à amplifier des risques préexistants ou à exposer la Métropole de Lille à de nouveaux risques, les prêts sous-jacents présentant moins de risques que les contrats de swap litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1111-1 et L. 2121-29, ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ;

 Mais attendu que constitue une opération de couverture et non une opération spéculative la conclusion d'un contrat d'échange de conditions d'intérêts lorsqu'elle a pour but la protection contre l'évolution des taux et la réduction du coût global d'un endettement, même si un tel contrat est, par nature, aléatoire et que sa conclusion expose l'une des parties à un risque, même illimité ; qu'après avoir relevé qu'il n'est pas contesté que les contrats de « swap » litigieux sont formellement réguliers, sont adossés à des emprunts bien spécifiés, sont dissociés de ceux-ci, réalisent des échanges de taux d'intérêt, génèrent des mouvements financiers représentant des différentiels d'intérêts et ont été autorisés par l'assemblée délibérante de la Métropole de Lille, puis énoncé que les contrats d'échange de taux n'impliquent pas la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque particulier mais sont soumis à la variabilité des marchés financiers qui constitue pour la Métropole de Lille un risque connu, l'arrêt retient qu'il résulte des propres écrits de cet établissement public qu'il a pratiqué une politique très active de gestion de sa dette, comprenant la gestion de trésorerie, les réaménagements de dettes et le recours à des produits structurés, qu'il s'agisse d'emprunts ou de « swaps » de taux, qui a été mise en oeuvre par une entité dédiée au sein de services très avertis, avec pour objectif de minimiser la charge financière supportée par la collectivité et de la protéger contre les risques financiers ; que l'arrêt relève ainsi que l'extrait du registre des délibérations du Conseil de la communauté urbaine du 17 novembre 2006, qui a autorisé les opérations litigieuses, indique, notamment, que les opérations de couverture répondent à la volonté de se protéger contre les risques financiers et que, compte tenu des incertitudes et fluctuations qu'est susceptible de subir le marché des taux d'intérêts et de leurs conséquences en termes de frais financiers, elles permettront de se protéger contre les hausses des taux pour les emprunts à taux variable ou, au contraire, de profiter d'éventuelles baisses pour les contrats à taux fixe, ces contrats d'échange de taux d'intérêt permettant de modifier un taux ou de couvrir un risque de change ; qu'en déduisant de ces constatations que la politique d'endettement et de gestion active de sa dette menée par la Métropole de Lille de 1991 à 2009 procédait de sa volonté de réduire son endettement tout en maintenant un effort conséquent d'équipement et que cet établissement public était, dès lors, mal fondé à exclure la qualification de couverture de risques de taux pour ces contrats d'échange de conditions d'intérêts stipulant des taux avec des indexations sur des devises ou de prétendre que les contrats litigieux étaient inadaptés au regard de sa politique de couverture du risque de taux, tout contrat de « swap », comme tout contrat financier étant aléatoire, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche, inopérante, de la nature et de l'importance des risques hypothétiques pris par la Métropole de Lille en concluant les contrats de « swap » litigieux, fussent-ils majeurs, pour exclure le caractère spéculatif de ces opérations, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

 Sur le cinquième moyen, pris en sa deuxième branche, et le sixième moyen, réunis :

 Attendu que la Métropole de Lille fait grief à l'arrêt de dire que la société RBS n'a pas manqué à son obligation d'information envers elle et de la condamner au paiement de certaines sommes alors, selon le moyen :
 1°/ que le prestataire de services d'investissement est tenu de communiquer à ses clients, sous une forme compréhensible, des informations appropriées sur les coûts et frais liés pour permettre raisonnablement à ceux-ci de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents et, par conséquent, de prendre des décisions en matière d'investissement en connaissance de cause ; qu'en considérant « qu'aucun texte n'impose à la banque de faire connaître « les coûts de transaction comprenant pour l'essentiel les coûts de négociation, de financement et de couverture du prestataire de services d'investissement outre la rémunération de ce dernier » et « qu'il est constant que la société RBS n'a prélevé sur sa contrepartie aucune prime ni commission », la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 du code monétaire et financier en sa rédaction en vigueur en l'espèce, lue à la lumière de la directive MIF 2004/39/CE ;

 2°/ que pour entrer dans le champ contractuel, le coût de la prestation que l'une des parties au contrat entend faire supporter à son cocontractant doit avoir été accepté par ce dernier et donc porté à sa connaissance ; qu'après avoir constaté que la Métropole de Lille ne pouvait ignorer que les opérations litigieuses auraient pour elle un coût, la cour d'appel a décidé que la société RBS n'avait pas à l'informer de son montant, pour en déduire que ce défaut d'information n'avait pas engagé la responsabilité contractuelle de la banque à l'égard de la Métropole de Lille ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2006 ;

 Mais attendu, en premier lieu, qu'à l'époque des faits, le délai de transposition en droit français de la directive n° 2004/39/CE du 21 avril 2004, dite directive MIF, n'était pas expiré et qu'il n'y avait, dès lors, pas lieu d'interpréter l'article L. 533-4 du code monétaire et financier à la lumière de ses dispositions ; qu'après avoir, par une appréciation souveraine de la volonté des parties, retenu que la société RBS avait conclu chacun des contrats de « swap » litigieux pour compte propre, l'arrêt, rappelant que, lors de la conclusion d'un tel contrat, les termes du « swap » reflètent les conditions de marché, majorées des frais et de la rémunération de la banque et que les contrats de « swap » litigieux ont, pour la Métropole de Lille, consisté à verser et percevoir des flux d'intérêts faisant l'objet des obligations nées de ces contrats et non à verser des rémunérations à la banque, retient exactement que contraindre le prestataire de services d'investissement à communiquer la valeur de marché d'un « swap » et ses coûts de transaction au moment de la conclusion du contrat aboutirait à l'obliger à révéler sa marge commerciale, ce qu'aucun texte ne lui impose de faire ;

 Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé qu'il n'était pas contesté que la valeur de marché des « swaps » à la date de conclusion des contrats n'avait pas été communiquée par la société RBS, l'arrêt retient que l'important pour la Métropole de Lille était de connaître la formule des « swaps », d'appréhender les avantages et inconvénients des produits proposés, de disposer de simulations et de pouvoir comparer les propositions de la société RBS avec celles de la concurrence ; qu'il ajoute que si, lors de l'exécution d'un contrat de « swap », la communication à intervalles réguliers de sa valeur de marché permet au client du prestataire de services d'investissement de connaître l'ordre de grandeur du montant de l'indemnité de résiliation anticipée ou de réaménagement du contrat au cas où les deux parties conviendraient d'une telle résiliation ou d'un tel réaménagement, il est, en revanche, exclu que, lors de la conclusion d'un tel contrat, le client de la banque envisage simultanément de le résilier ou de le modifier et qu'il n'a donc, à ce moment, nullement besoin de connaître son hypothétique valeur de marché, y compris pour comparer les offres de plusieurs banques, les informations relatives à l'évolution passée et future des taux d'intérêt et aux risques de déclenchement de l'indexation d'un taux structuré suffisant pour comprendre la portée de ses engagements ; que c'est, dès lors, à bon droit qu'après avoir énoncé qu'au moment de la conclusion des contrats de « swap », la Métropole de Lille devait seulement disposer des informations décrites par l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable, c'est-à-dire des informations utiles dans le cadre des négociations, et par l'ancien article 321-46 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), qui prévoit l'information sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter, la cour d'appel a retenu que la communication à la Métropole de Lille de la valeur des contrats au moment de leur conclusion, que celle-ci n'avait jamais demandée auparavant, ne portait pas sur des éléments pertinents, de nature à lui permettre de l'éclairer dans ses décisions, voire de modifier son comportement, et en a exactement déduit qu'en s'abstenant de communiquer cette valeur à sa cliente, la société RBS n'avait pas manqué à son devoir d'information ;

 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en ses deuxième, cinquième, sixième, septième et huitième branches, sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, sur le cinquième moyen, pris en ses première et troisième branches, ni sur les septième, huitième et neuvième moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne l'établissement public de coopération intercommunale Métropole de Lille aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Natwest Markets Plc la somme de 3 000 euros ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille dix-neuf.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour l'établissement public de coopération intercommunale Métropole Européenne de Lille.


 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 (Illicéité des contrats au regard des règles de droit public)

 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la MEL de ses demandes tendant à ce que soit constatée la nullité des contrats de swap pour illicéité ;

 AUX MOTIFS QUE : « LMCU soutient qu'en tant qu'Etablissement Public de Coopération Intercommunale (EPIC), elle est soumise au principe de spécialité et que dès lors seules les compétences qui lui sont expressément dévolues par la loi et celles qui lui sont déléguées par les communes lui sont ouvertes ; qu'elle en déduit que les swaps, qui consistent en des paris sur l'évolution de grandeurs étrangères à son économie, sont des opérations spéculatives de vente d'options et mettent en péril les deniers publics, ne rentrent pas dans le champ des affaires qui étaient de son ressort, telles qu'elles sont définies par l'article L521519 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) et 17 de la loin° 661069 du 31 décembre 1966, et sont contraires à la notion d'intérêt public local encadrant la compétence des collectivités locales qui est au coeur de la circulaire du 15 septembre 1992 ; qu'elle ajoute que les swaps procurent des ressources qui ne lui sont pas ouvertes puisque non mentionnées à l'article L521532 13CGCT et qu'ils ne sont pas utiles à la gestion de sa dette ;
 Considérant que la société RBS affirme que le principe de spécialité n'a pas été méconnu, que les contrats de swap n'ont pas procuré de ressources non autorisées, qu'ils sont conformes à la circulaire du 15 septembre 1992 et qu'ils ont été approuvés par l'assemblée délibérante de LMCU ;
 Considérant, tout d'abord, qu'il y a lieu de relever que l'article 17 de la loi n°661069 du décembre 1966 invoqué a été abrogé par la loi n°96142 du 21 février 1996 ; qu'il disposait à l'origine que le conseil de la communauté urbaine réglait par ses délibérations les affaires qui sont de la compétence de la communauté ;
 Considérant que par une disposition quasi identique, l'article L521519 du CGCT prévoit que le conseil de la communauté urbaine règle par ses délibérations les affaires qui sont de la compétence de la communauté urbaine ;
 Considérant que, contrairement à ce que prétend LMCU, aucune loi spécifique ne vient limiter la liberté contractuelle des collectivités territoriales à conclure des contrats financiers ;
 Considérant que la liberté contractuelle des collectivités territoriales est fondée sur le principe de libre administration desdites collectivités qui a valeur constitutionnelle puisqu'il résulte de l'article 72 al. 3 de la Constitution qui prévoit que "dans les conditions prévues par la loi [les] collectivités [territoriales s'administrent librement ..." ; que l'article 34 de la Constitution confie à la loi la détermination des "principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources" ;
 Considérant que ce principe est rappelé par l'article L 11111 CGCT qui dispose que "les communes, les départements et les régions s'administrent librement par des conseils élus" ;
 Considérant que le principe de libre administration a pour conséquence le principe de liberté contractuelle des collectivités territoriales qui a également valeur constitutionnelle tant sur le fondement de l'article 72 de la Constitution précité que sur celui de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que seule une loi, qui doit être justifiée par l'intérêt général, permet de limiter la liberté contractuelle des collectivités territoriales ; que la seule référence à l'intérêt général est dénuée de toute pertinence ;
 Considérant qu'il est constant qu'il n'existe pas de loi spécifique limitant la liberté contractuelle des collectivités territoriales à conclure des contrats financiers et spécialement des contrats d'échange de taux dont la validité est expressément reconnue ; que l'article L32111 CGCT autorise la délégation de pouvoirs pour procéder à la réalisation des emprunts destinés au financement des investissements prévus par le budget et aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts, y compris les opérations de couverture des risques de taux et de change et de passer à cet effet les actes nécessaires ;
 Considérant que les circulaires administratives ne lient pas les juges et n'obligent que les fonctionnaires auxquels elles sont adressées et dans les sphères de leur fonction ; que n'ayant qu'une valeur documentaire, la circulaire du 15 septembre 1992 est en elle-même dépourvue de portée normative ; que le fait qu'un contrat ne remplisse pas l'intégralité des critères qu'elle énumère ne saurait fonder nécessairement une annulation ;
 Considérant en outre qu'il y a lieu de relever que la dite circulaire rappelle que la loi du mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions a accru dans tous les domaines l'autonomie des collectivités locales ; qu'elle a notamment modifié en ce sens les règles applicables à la gestion financière et aux emprunts des collectivités locales ; que les collectivités locales ne sont désormais soumises qu'aux règles de droit commun qui s'imposent à tout emprunteur, qu'elles peuvent ainsi négocier librement les taux d'intérêt et les conditions financières de leur dette avec le prêteur de leur choix; que la question de la légalité des contrats de couverture du risque de taux d'intérêt a été expressément tranchée par l'article 8 de la loi n°85695 du 11 juillet 1985 qui dispose que "
 tous marchés à terme sur effets publics et autres, tous marchés à livrer portant sur valeurs mobilières denrées ou marchandises ainsi que tous marchés sur taux d'intérêt sont reconnus légaux" ;
 Considérant que la circulaire précise qu'aucune disposition particulière n'étant venue restreindre la portée générale de cette autorisation à l'encontre des collectivités locales, il convient d'appliquer en l'état l'article 8 de la loi précitée et qu'en conséquence, la liberté contractuelle de droit commun en vigueur en matière d'emprunts des collectivités locales est étendue aux contrats de couverture des risques financiers ;
 Considérant que s'agissant du risque de taux d'intérêt, la circulaire poursuit en disant que la liste des principaux taux d'intérêts de référence avec leurs caractéristiques est jointe en annexe 1 étant précisé que cette liste n'est pas limitative ou exclusive de tout autre taux de référence que la pratique bancaire peut juger utile d'employer ou de créer à cet effet ; qu'il est légitime pour une collectivité locale de développer une politique de gestion de la dette visant, d'une part, à profiter des évolutions de taux d'intérêt qui lui sont ou lui seraient favorables, d'autre part, à prévenir les évolutions de taux qui lui sont ou lui seraient défavorables; qu'il s'agit en définitive de limiter les charges financières grevant la section de fonctionnement et, par voie de conséquence, d'alléger la pression fiscale locale qui les finance; que les collectivités locales disposent de deux techniques contractuelles, négocier directement avec l'organisme prêteur les conditions de réaménagement de leur dette et recourir à un contrat de couverture du risque de taux d'intérêt, opération juridiquement distincte et indépendante du ou des contrats d'emprunt en cours (éléments couverts) ;
 Considérant sur les contrats de couverture du risque de taux d'intérêt, que la circulaire précise qu'ils ont pour objet, à partir d'une dette, d'un taux d'intérêt et d'une durée, dits de référence ou" notionnels", de réaliser des échanges de taux d'intérêt ou des garanties de taux dont les résultats dépendent des variations futures des taux de référence; qu'ils peuvent se traduire, soit par un gain financier, soit par une charge financière supplémentaire venant moduler le coût des emprunts de référence en section fonctionnement; qu'ils sont totalement dissociés de l'opération d'emprunt couverte; qu'ils n'apportent pas de ressources budgétaires d'investissement; que ces contrats génèrent des mouvements financiers représentant des différentiels d'intérêts : différence entre les taux d'intérêt échangés (swap) ou différence entre le taux garanti et le taux de référence ; que les résultats financiers de ces contrats sont par nature aléatoires et imprévisibles; qu'il importe de souligner qu'en cas de mauvaise anticipation sur l'évolution de taux d'intérêt, ces opérations peuvent engendrer des pertes conséquentes qui, loin de couvrir le risque de taux, viendraient dans ce cas augmenter le coût initial des éléments de dette couverts ;
 Considérant que la circulaire rappelle ensuite les principes généraux applicables aux collectivités et établissements publics locaux qui doivent respecter les dispositions législatives et réglementaires spécifiques ; que s'agissant de l'exigence d'un intérêt général, la circulaire explique que l'engagement des finances des collectivités locales dans des opérations de nature spéculative ne relève ni des compétences qui leur sont reconnues par la loi ni de l'intérêt général ; que les actes ayant un tel objet sont déférés par le représentant de l'Etat au juge administratif, sur la base notamment de l'incompétence et du détournement de pouvoir ; que par contre, les opérations de couverture des risques financiers répondent à des motifs d'intérêt général, même si elles présentent un aléa inhérent aux instruments de couverture eux-mêmes; qu'elle définit les critères, en faisant référence à ceux dégagés par le Conseil National de Comptabilité, auxquels doivent répondre ces opérations pour être qualifiées de couverture :
 - le contrat doit avoir pour effet de réduire le risque de variation de valeur affectant l'élément couvert,
 - l'identification du risque à couvrir doit être effectuée en tenant compte de l'ensemble des créances et dettes financières de la collectivité locale,
 - une corrélation doit être établie entre les variations de valeur de l'élément couvert et celles du contrat de couverture puisque la réduction de ce risque doit résulter d'une neutralisation totale ou partielle, recherchée a priori entre les pertes éventuelles sur l'élément couvert et les gains attendus sur l'élément de couverture,
 - les éléments qualifiés de couverture sont identifiés en tant que tels dès leur origine et conservent cette qualification jusqu'à leur échéance sauf si l'élément couvert disparaissait avant cette échéance ou si la corrélation visée ci avant cessait d'être vérifiée,
 - la qualification de couverture ne peut être appliquée qu'à des ensembles homogènes d'actifs, de passifs ou d'engagements pour lesquels la corrélation visée ci-avant peut être établie ;
 qu'elle précise que chaque contrat de couverture doit être adossé et dimensionné à tout moment sur un ou plusieurs contrats de dette précisément identifié ; qu'elle conclut que les contrats ne répondant pas aux critères de la couverture de risque de taux ci-dessus définis, notamment si leur assiette excède l'encours réel de la dette, constituent des opérations spéculatives n'entrant pas dans les attributions traditionnelles des collectivités locales, qu'ils seraient contraires à l'intérêt général et comme tels devraient être déférés par le préfet devant le tribunal administratif aux fins d'annulation; qu'elle rappelle qu'en application de l'article 2 de la loi du 2 mars 1982, les délibérations, les contrats afférents ainsi que les tableaux constitués à cet effet doivent être transmis au représentant de l'Etat ou à son délégué dans l'arrondissement aux fins des contrôles organisés par les textes en vigueur; qu'il appartient aux préfets, de vérifier notamment que la décision de recourir à un contrat de couverture a bien fait l'objet d'une délibération de l'assemblée ou d'une autorisation du bureau fixant un cadre suffisamment précis à l'organe exécutif, que l'exécutif de la collectivité locale a bien reçu délégation de l'organe délibérant pour contracter avec l'établissement de crédit et que les conditions du contrat répondent bien à la délibération l'autorisant, que l'ensemble des contrats ne couvre pas d'une part, un montant de dettes supérieur à l'encours des emprunts de la collectivité locale et d'autre part le notionnel de référence retenu pour l'année considérée ; que le capital de référence correspond effectivement à un encours existant de dettes homogènes pendant la durée du contrat, que le taux échangé correspond aux conditions de taux de la dette sous-jacent au capital de référence, que les contrats ne constituent pas un placement de fonds contraire à l'obligation de dépôt des fonds des collectivités locales au Trésor ;
 Considérant qu'il ressort de l'examen du texte que la circulaire énonce expressément que le principe de liberté contractuelle s'applique aux contrats de couverture des risques financiers, que les collectivités locales peuvent mener une politique de gestion de la dette, que les instruments de couverture du risque de taux d'intérêt, qui répondent à des motifs d'intérêt général, ont un caractère aléatoire et qu'il existe un risque imprévisible de perte susceptible de renchérir le coût initial des éléments de dette couverts ; qu'il appartient au Préfet d'exercer son contrôle sur les dits contrats et, le cas échéant, de les déférer au juge administratif ;
 Considérant qu'il n'est pas contesté qu'en l'espèce les contrats litigieux sont formellement réguliers, qu'ils sont adossés à des emprunts bien spécifiés, sont dissociés de ceux-ci, réalisent des échanges de taux d'intérêt, génèrent des mouvements financiers représentant des différentiels d'intérêt et ont été autorisés par l'assemblée délibérante de LMCU ;
 Considérant qu'aucun d'entre eux n'a été critiqué par le représentant de l'Etat, seule autorité habilitée à faire sanctionner leur contrariété à l'intérêt général, lequel n'a engagé aucune procédure pour les faire annuler en invoquant leur nature d'opérations spéculatives ;
 Considérant que la seule allégation du caractère spéculatif de ces contrats ne peut suffire à transformer la catégorie de l'opération et l'opération qui la sous-tend ;
 Considérant qu'il est constant que les contrats d'échange de taux n'impliquent pas la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque particulier mais sont soumis à la variabilité des marchés financiers qui constitue pour LMCU un risque connu ;
 Considérant qu'il résulte de ses propres écrits que LMCU, qui est un établissement public de coopération intercommunale regroupant 85 communes du Nord Pas de Calais, a pratiqué, depuis 1992, une politique très active de gestion de sa dette, comprenant le recours aux instruments de couverture du risque de taux, qui a été mise en oeuvre ainsi qu'elle l'a elle-même expliqué, par une entité dédiée au sein de services très avertis ;
 Considérant que LMCU était en relation de partenariat avec 11 grandes banques de marché françaises et internationales qu'elle réunissait à Lille chaque année pour un "rendez-vous salle des marchés » ; que des rapports financiers étaient établis pour cette occasion ;
 Considérant que le "RDV Salles des Marchés" pour l'année 2007 a eu lieu le 5 avril; qu'y participaient, à un haut niveau, des représentants (responsables de salle des marchés, directeurs, responsables de produits dérivés de taux et produits structurés ..) du CIC, de [...] , de BNP Paribas, de Calyon, de Caisse d'Epargne de Flandres, de la Commerzbank, de la Deutsche Bank, de Dexia, de HSBC, de Lehman Brothers, de Merrill Lynch, de Natixis, de Royal Bank of Canada de la Société Générale, de la société RBS, et d'UBS ; qu'un des documents présentés à cette occasion que LMCU produit en pièce 20 est intitulé "le pilotage de la dette à Lille Métropole Communauté Urbaine"; qu'il y est dit que " les choix opérés pour aménager et équiper l'agglomération afin de la hisser au rang de métropole européenne, conjugués à la faiblesse des bases d'imposition, ont amené la Communauté Urbaine à utiliser fortement le levier de l'emprunt pour assurer le financement de ses grands projets structurants...., que l'amélioration des performances de gestion de Lille Métropole lui vaut désormais une notation A+ avec perspective stable délivrée par !'Agence Standard &Poor depuis septembre 2005..., que la stratégie de gestion financières s'inscrit dans la stratégie budgétaire validée par l'exécutif (qui) s'articule autour de 4 principes : 1utiliser les excédents budgétaires non gagés par une dépense future pour réduire le stock de la dette, 2réduire la charge de la dette pour maintenir la capacité d'autofinancement à un niveau garantissant (sa) solvabilité, 3adapter la maturité de la dette nouvelle à un plafond annuel d'amortissement déterminé dans la prospective triennale, 4aboutir à une capacité dynamique de désendettement inférieure à la durée résiduelle moyenne de la dette en fin d'exercice, .... que cette stratégie apparaît plus précisément dans trois délibérations qui encadrent les actions à mener et les moyens à utiliser : la gestion de trésorerie, les réaménagements et restructurations de la dette ancienne, la gestion active du risque de taux, ...que autonomie, responsabilisation et réactivité (en gras et souligné dans le texte) constituent la ligne de conduite du service de gestion financière, ....que la gestion financière repose sur deux modes d'actions complémentaires voire indépendants: la gestion de trésorerie et la gestion de la dette, ...que les objectifs assignés au pilotage et à la gestion de la dette sont au nombre de 6 : 1le recours aux procédures de réaménagement permises par les contrats d'emprunts, 2l'optimisation du couple rendement/ risque par la bonne appréhension des risques liés à la volabilité, par l'approche macro économique et par la technicité et l'expertise des intervenants (ce qui) passe par la définition d'un risque acceptable, 3la recherche d'un taux moyen de la dette chaque trimestre à hauteur ou en deçà de la valeur déterminée par la courbe des taux de swaps majorée de 0,05%pour la durée de vie moyenne correspondante. Il s'agira en plus, chaque fin de trimestre, de ramener le taux moyen des taux fixes et le taux moyen des taux flottants à un niveau proche de celui de la courbe des taux par comparaison respectivement au taux de swap de même durée de vie moyenne et à l'euribor 6 mois, 4lajustification du recours aux opérations d'arbitrage doit se traduire par un taux moyen de la dette après opérations d'arbitrage inférieur au taux moyen avant opérations d'arbitrage. Compte tenu du nombre de lignes d'emprunts, le résultat de la gestion active de la dette doit être regardé dans sa globalité, car une partie des opérations de couverture réalisées a pour but de figer le risque de remontée des taux d'intérêt dans la mesure où LMCU emprunte à taux variables pour bénéficier d'une dette immédiatement exigible. Il est également concevable de déterminer un prix de revient du service de la gestion active en agrégeant les facteurs humains et matériels et démontrer ainsi l'efficacité de la prestation, N... part des taux fixes, après opérations d'arbitrages sur les produits dérivés ne doit pas être inférieure à 40% de la valeur du portefeuille en fin d'exercice. A contrario, l'exposition au risque de taux ne doit pas dépasser 60%. Cet objectif doit être analysé en gestion dynamique. L'atténuation de !'exposition et de la sensibilité au risque de taux doit être recherché dans la diversification des index variables, 6Lesproduits dérivés doivent pouvoir être contradictoirement évalués par l'établissement public et doivent présenter un risque maximum identifié dans le contrat. De même le calcul de l'indemnité d'annulation doit être transparent ..., que la gestion de la dette fait appel à l'instrument des produits dérivés qui vient compléter utilement les instruments de gestion prévus dans chaque contrat d'emprunt à savoir : les réaménagements et les remboursements partiels ou totaux, qu'ainsi au 31/12/2006 la part de dette couverte par des produits dérivés s'élève à 56% représentée par 47contrats, qu'afin d'activer le marché des produits dérivés et susciter la mise en place de swaps ou d'options adaptées à la stratégie, Lille Métropole entretient une relation étroite sur le fondement de conventions SBF ou ISDA avec plusieurs salles de marché IXISCIB, Natixis, Calyon, Société Générale, BNP Paribas, RBS, Commerzbank, Deutsche Bank, Merrill Lynch, Goldmann Sachs et Royal Bank of Canada. En nombre suffisant Lille Métropole n'entend pas élargir ce panel, tout au plus effectuer si besoin des substitutions ...., qu'au-delà du volet gestion proprement dit, Lille Métropoles 'appuie sur deux supports : l'un, historiquement le plus ancien, LOANdont l'usage dépend exclusivement de l'établissement public, l'autre plus récent, formaté sur une plate-forme internetFinance Activepermet avec des fonctionnalités variées de bénéficier de conseils, d'alertes et de pricing pour améliorer le pilotage et la gestion de la dette, que le nombre de contrats, leur nature et la sophistication de la gestion rendent utiles l'accès à ces deux supports" ;
 que la conclusion est la suivante :
 " Mis en oeuvre depuis une quinzaine d'années par une équipe dédiée au sein de la direction des finances et de la programmation, le pilotage de la dette n'a fait que se renforcer au fil des années au regard des enjeux qu'il suscitait. Même si le portefeuille de dette s'est stabilisé, le pilotage du binôme rendement/risque reste d'actualité. Face aux tensions qui s'exercent sur les finances locales, la sécurisation du coût de la dette devient de plus en plus nécessaire..." ;
 Considérant que le rapport financier de 2007 indique que l'année 2007 marque la fin d'un cycle de désendettement avec un encours de dette qui s'élève en fin d'exercice à 1664M?; qu'il rappelle que l'objectif de la gestion active de la dette est l'optimisation des contrats d'emprunts, ce qui implique d'explorer plusieurs approches, réaménagements de 7 contrats par renégociation de marges ou transformation en prêts structurés, changements de taux, recours aux produits dérivés, lesquels permettent à la fois de couvrir les risques de taux et de change, tout en conservant l'objectif de réduire les charges financières ; qu'il est précisé que dix nouveaux contrats de swaps ont été mis en place adossés à un encours global de 179M? ; qu'en ce qui concerne les résultats de la gestion active de la dette, il est indiqué que la stratégie engagée dès 2006 vise à rééquilibrer progressivement l'encours de dette en faveur des taux fixes, ce qui passe par le recours à des produits dérivés permettant, en fonction des opportunités de marché, d'échanger un taux variable contre un taux fixe ; qu'outre la sécurisation de l'encours, la gestion active de la dette a pour objectif principal d'agir sur le montant des frais financiers ; que les opérations de couverture réalisées en 2007 ont permis également de ramener le taux moyen de la dette de 4,71% à 4,03%, soit une diminution de 68 points de base, la bonification du taux moyen représentant sur l'année une économie de 11M? ;
 Considérant que les rapports relatifs aux années 2004 et 2005 ont une structure et un contenu similaires ;
 Considérant qu'en 2004, LMCU a indiqué qu'elle avait bénéficié d'un relèvement de la perspective associée à sa notation attribuée par l'Agence Standard & Poor's; qu'elle s'était vue créditer d'un 15,5 sur 20 auquel s'ajoutait une recommandation forte : poursuivre le désendettement, en précisant que l'encours de dette au 1er janvier 2005 s'établissait à 1,61 milliard d'euros, soit un désendettement de 114 millions d'euros par rapport à fin 2003 ;
 Considérant qu'elle a indiqué que la gestion active de la dette reposait sur un triptyque, l'optimisation de la trésorerie, les réaménagements et restructurations de l'encours de dette existant et les arbitrages de taux via les salles de marché ; qu'à ce dernier propos, LMCU a précisé que cela consistait à mettre en place des produits de couverture de taux et de change et à restructurer le portefeuille de swaps existant ; qu'elle avait réalisé 20 opérations sur les produits dérivés :
 - 5 restructurations de swap, qui avaient permis "soit de figer un gain sur un swap ayant enregistré une nette performance, soit de modifier les barrières de certains contrats en fonction de l'évolution des taux d'intérêts afin de sécuriser ou de bonifier des opérations en cours",
 - 6 annulations de swap, l'une faite au gré de la banque, les 5 autres, portant sur un notionnel total de 67,8 millions d'euros, étant des annulations de swaps perdants dans lesquels elle payait un taux fixe élevé par rapport aux niveaux de marché, la stabilité des taux d'intérêts lui ayant permis de dégager des gains budgétaires qui lui avaient permis de payer les soultes d'annulation des contrats,
 - 2 couvertures de risque de change, adossées à des emprunts libellés en francs suisses, qui permettent de sécuriser les annuités futures de ces emprunts contre une hausse éventuelle du franc suisse,
 - 7 couvertures de risque de taux, 3 transformant un taux fixe élevé en taux bonifié, grâce à une indexation sur une structure de pente ou à une indexation sur une parité de change, deux étant des swaps à court terme permettant de bonifier quelques échéances sur des niveaux particulièrement attractifs, un swap permettant de couvrir en taux fixe un emprunt à taux variable, le dernier étant un swap de retournement permettant de figer le gain enregistré sur une couverture mise en place fin 2002 ;
 qu'elle indique qu'au 31 décembre 2004, le portefeuille de swaps se monte à 787M? répartis sur 46 contrats différents et affichant un taux moyen de 2,87 ;
 Considérant que dans le rapport de 2005, LMCU a précisé que le recours à l'emprunt avait été multiplié par trois par rapport à l'année 2004 ; que dans un environnement où le besoin d'emprunts s'amplifie et où les taux d'intérêt repartent à la hausse, la gestion active de la dette était plus que jamais nécessaire et qu'elle reposait sur plusieurs actions, la gestion de trésorerie comme préalable, les réaménagements de dettes, les produits dérivés; qu'à leur sujet, elle a indiqué que la gestion active de la dette passait par la mise en place de produits de couverture de taux et de change, ainsi que par le suivi et la restructuration éventuelle du portefeuille de swaps ; qu'elle avait réalisé 12 opérations sur les produits dérivés dont :
 - 5 restructurations de swap qui avaient permis, soit de figer un gain sur une opération, soit de sécuriser les flux futurs en ajustant les barrières en fonction de l'évolution des marchés financiers,
 - une annulation,
 - 7 mises en place de couverture de taux qui ont été réalisés dans l'optique de sécuriser des emprunts flottants, 4 d'entre eux étant des swaps classiques receveurs de taux variable et payeurs de taux fixes, les deux autres étant payeurs d'un taux fixe structuré, ce qui permet de limiter le coût du portage inhérent au passage d'un taux variable à un taux fixe ; qu'elle précise qu'à l'issue de l'année 2005, le portefeuille de swaps représente un encours de 920M? composé pour les 2/3 d'opérations dans lesquelles elle échange un taux variable contre un taux fixe ;
 Considérant que, dans les deux rapports, LMCU insiste sur les effets de la gestion active de la dette sur la structure de l'encours; que dans le rapport de 2004, il est indiqué que les opérations de swap permettent de modifier la répartition de la dette entre les taux fixes et les taux variables, de diversifier les indexations et de diminuer le taux moyen du portefeuille de dette ; que les opérations de swaps transforment la structure de la dette en arbitrant entre les taux fixes et les taux variables et modifient l'exposition du portefeuille à l'évolution des taux d'intérêts ; que les opérations d'arbitrage répondent également à la volonté de diversification de la dette; qu'elles permettent de transformer un taux européen en un indice étranger à la zone euro ; que cette stratégie de diversification est une manière de limiter les risques en profitant de décalages entre les mouvements de taux de différents pays ; que surtout, les swaps sont un moyen de diminuer le taux moyen de la dette qui est passé de 3,50 % à 3,27 % ; qu'il est conclu qu'au cours de l'année 2004, la gestion active de la dette a permis de bonifier le coût de la dette à un niveau inférieur au prix du marché; que le rapport de 2015 conclut que le résultat de la gestion active est un encours de dette davantage sécurisé ;
 Considérant que tous les ans, en tous cas de 2003 à 2008, selon les pièces versées aux débats, au cours du mois de novembre, le Conseil s'est réuni, que le président a présenté un rapport et qu'une délibération a été votée spécialement sur le recours aux produits dérivés ; que, chaque fois, le rapport a été adopté à l'unanimité et que le recours aux instruments de couverture de taux et de change a été autorisé dans des conditions identiques; que, de même, le Président a été autorisé à "lancer des consultations auprès des établissements financiers dont la compétence est reconnue pour ce type d'opérations, à retenir les meilleures offres au regard des possibilités que présente le marché à un moment donné, du gain financier espéré et des primes et des commissions à verser, à passer les ordres pour effectuer l'opération arrêtée, à résilier l'opération arrêtée, à signer les contrats de couverture répondant aux conditions posées aux articles précédents" ;
 Considérant que le procès-verbal de réunion du Conseil fait référence au rapport du président et à la circulaire du 15 septembre 1992 qui "autorise le recours aux contrats de couverture du risque de taux d'intérêt pour les collectivités locales et leurs établissements publics"; qu'il y est précisé que Lille Métropole utilise ces instruments de couverture de taux et de change depuis 1992, avec pour objectif de minimiser la charge financière supportée par la collectivité et de se protéger contre les risques financiers ;
 Considérant qu'il est indiqué dans l'extrait du registre des délibérations du Conseil du 17/11/2006, qui a autorisé les opérations litigieuses, que les opérations de couverture répondent à la volonté de se protéger contre les risques financiers, que compte tenu des incertitudes et fluctuations qu'est susceptible de subir le marché des taux d'intérêts et de leurs conséquences en termes de frais financiers, elles permettront de se protéger contre les hausses des taux pour les emprunts à taux variable ou au contraire de profiter d'éventuelles baisses pour les contrats à taux fixe; qu'il est précisé que ces instruments permettent en effet de modifier un taux ou de couvrir un risque de change par ces contrats d'échange de taux d'intérêt (swap), de figer un taux par des contrats d'accord de taux futur ( FRA) ou des contrats d'échange de taux ou des contrats de terme contre terme(FORWARD/FORWARD), de garantir un taux des contrats de garantie de taux plafond (CAP) ou des contrats de garantie de taux plancher (FLOOR) ou des contrats de garantie de taux plafond et de taux plancher (COLLAR) et qu'hormis les swaps les autres catégories sont à classer parmi les options; qu'à propos des caractéristiques essentielles des contrats que le Conseil de Communauté décide dans le souci d'optimiser sa gestion de la dette et dans le cadre des dispositions interministérielles du 15 septembre 1992 et du 4 avril 2003 de recourir à des opérations de couverture des risques de taux et de change, le cas échéant, en utilisant les instruments cités au paragraphe 1 ou toutes autres opérations de marché (opérations dérivées ou structurées) ; qu'en toutes hypothèses, les opérations de couverture sont toujours adossées aux emprunts constitutifs de la dette et le montant de l'encours de la dette sur lequel portent les opérations de couverture ne peut excéder l'encours global de la dette de Lille Métropole, la durée des contrats de couverture ne peut être supérieure à la durée résiduelle des emprunts auxquels les opérations sont adossées ; que les index de référence des contrats de couverture pourront être le T4M, le TAM, l'EONIA, le TMO, le TME, le TEC, le CMS ou des écarts sur CMS, l'Euribor, les Libor, CHF, USD ou autre, ou tout autre index parmi ceux communément utilisés sur les marchés concernés; que pour l'exécution de ces opérations, il est procédé à la mise en concurrence d'au moins deux établissements spécialisés parmi ceux ayant conclu des conventions avec Lille Métropole ; que les seuls flux financiers seront ceux inhérents à toute transaction (soulte à verser ou à recevoir et primes sur contrats d'options) ;
 Considérant que le négociateur des contrats, Monsieur U... F..., responsable depuis plus de 15 ans du service Gestion Financière, titulaire d'une maîtrise en sciences économiques et d'une spécialisation en gestion d'entreprise, a accordé une interview le 20 novembre 2003, à l' AGEFI dans laquelle il explique que les équipes en charge de la gestion financière "se sont beaucoup professionnalisées" et que le service s'est doté d'une plate-forme internet d'assistance, Finance Service, pour analyser et comparer les offres de crédit structurés sous 24 ou 48 heures ;
 Qu'il a participé, en 2004, à un ouvrage intitulé "gestion de la dette des collectivités territoriales outils et méthodes", dans lequel il a exposé le point de vue de la Communauté Urbaine de Lille ; qu'il a expliqué que celle-ci intervenait sur les marchés financiers pour gérer sa dette depuis 1991, dans un contexte d'effort d'équipement sans précédent, de faibles capacités fiscales et donc de recours à l'endettement; que la gestion active s'était articulée autour de deux axes : d'une part, le réaménagement de l'encours, d'autre part, l'intervention sur les produits de couverture; que les swaps étaient privilégiés mais également les produits structurés dès lors qu'ils étaient bien assimilés et les options dans la mesure où la prime était absorbable par le budget ; que le bilan était positif en terme de résultat financier ; qu'aux questions "quelles difficultés avez-vous rencontrées?", et "quels conseils donneriez-vous à une ville de taille moyenne ?" il a répondu à la première: "il s'agissait d'abord de comprendre les montages proposés et de les confronter à notre stratégie financière puis à nos anticipations sur la situation économique et financière internationale. Ensuite il nous a fallu convaincre la direction générale et les élus que ce type d'opérations était bien maîtrisé. Un rapprochement avec le comptable du Trésor a également été nécessaire pour lui démontrer que la vérification d'une cotation était quasiment impossible",