Cour de Cassation · comm — 5 juin 2019

COMM.

JL



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 5 juin 2019




Cassation partielle


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 470 F-D

Pourvoi n° Y 17-25.665







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société M H C S, société en commandite simple, dont le siège est [...] ,

2°/ la société JAS Hennessy & C°, société en commandite simple, dont le siège est [...] ,

3°/ la société Polmos Zyrardow SP. Zo. O, société de droit polonais, dont le siège est [...]

4°/ la société Macdonald & Muir Ltd, société de droit anglais, dont le siège est [...] ,



contre l'arrêt rendu le 5 mai 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 2), dans le litige les opposant à M. L... R... , domicilié [...] , pris en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société 2 BDR,

défendeur à la cassation ;

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 2019, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Darbois, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Darbois, conseiller, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat des sociétés M H C S, JAS Hennessy & C°, Polmos Zyrardow SP. Zo. O et Macdonald & Muir Ltd, de la SCP Richard, avocat de M. R... , ès qualités, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés MHCS, Jas Hennessy & C°, Polmos Zyrardow Sp.Zo. O et Macdonald & Muir Ltd (les sociétés du groupe Moët Hennessy), respectivement propriétaires des marques de l'Union européenne "Moët & Chandon" n° 515338, "Veuve Clicquot Ponsardin" n° 4099743, "Ruinart" n° 514638, "Hennessy" n° 4559241 et "Glenmorangie" n° 85 316, ont confié à la société 2BDR la création "d'articles de service", seaux à glace, flûtes, vasques, plateaux, chariots frigos, et de coffrets événementiels ainsi que l'adaptation d'une étiquette et d'un flask ; que les parties ont mis fin à leurs relations commerciales ; que les sociétés du groupe Moët Hennessy, soutenant que la société 2BDR faisait désormais un usage indu de visuels reproduisant ces marques, ont agi en responsabilité civile pour atteinte à la renommée de celles-ci et parasitisme ; que la société 2BDR ayant été mise en redressement, puis liquidation judiciaires, M. R... , mandataire à cette liquidation, est intervenu aux débats ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Attendu que la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit (6 octobre 2009, C-301/07, Pago) que, pour bénéficier de la protection attachée à une marque jouissant d'une renommée, une marque de l'Union européenne doit être connue par une partie significative du public concerné par les produits ou les services couverts par elle, dans une partie substantielle du territoire de la Communauté européenne ;

Attendu que pour rejeter l'action fondée sur l'atteinte à la renommée de la marque "Glenmorangie", l'arrêt retient que les produits désignés par cette marque sont des produits de luxe, consommés ou repérés par tout Français qui fréquente notamment les restaurants, les bars, les magasins spécialisés dans la vente d'alcool ou les grandes surfaces et qu'en conséquence, pour être renommée, une marque doit être connue d'une fraction significative de ce public ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle était saisie d'une action fondée sur l'atteinte à une marque renommée de l'Union européenne, la cour d'appel, qui a défini le public concerné comme étant le seul public français, a violé le texte susvisé ;

Sur ce moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt, après avoir relevé que la marque "Glenmorangie" avait été créée en 1843 et était exploitée de façon continue, retient encore que si cette marque est présentée comme leader en Ecosse sur le marché du single malt, les sociétés du groupe Moët Hennessy évoquent le whisky, en produisant un article de presse et un tableau de ses parts de marché au Royaume-Uni et en France, et en déduit que ces documents concernent deux produits qui sont commercialisés sous cette marque, sans démontrer que celle-ci aurait acquis une renommée pour l'un ou pour l'autre ni en France, ni au Royaume-Uni ;

Qu'en statuant ainsi, sans examiner ni analyser, même sommairement, l'attestation de Mme W..., montrant le chiffre d'affaires et les volumes de vente de produits de la marque "Glenmorangie" réalisés au Royaume-Uni entre 2010 et 2014, les campagnes de communication et de publicité effectuées sur le marché anglais et les articles de presse parus dans la presse générale et spécialisée française, communiqués sous les n° 57, 58 et 80 par ces sociétés, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

Sur ce moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Attendu que pour rejeter les demandes des sociétés du groupe Moët Hennessy fondées sur l'atteinte à leurs marques notoires, l'arrêt retient que si le fait de créer des articles de service pour ces marques renommées a constitué un avantage pour la société 2BDR, il n'est pas démontré qu'elle en aurait tiré un profit indu ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'existence éventuelle d'un juste motif à l'usage du signe n'entre pas en compte dans l'appréciation du profit indûment tiré de la renommée de la marque, mais doit être appréciée séparément, une fois l'atteinte caractérisée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur ce moyen, pris en sa septième branche :

Vu l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Attendu que la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit (18 juin 2009, L'Oréal c/ Bellure, C-487/07) que l'existence d'un profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ne présuppose ni l'existence d'un risque de confusion, ni celle d'un risque de préjudice porté à ces caractère distinctif ou renommée ou, plus généralement, au titulaire de celle-ci et que le profit résultant de l'usage par un tiers d'un signe similaire à une marque renommée est tiré indûment par ce tiers des dits caractère distinctif ou renommée lorsque celui-ci tente par cet usage de se placer dans le sillage de la marque renommée afin de bénéficier du pouvoir d'attraction, de la réputation et du prestige de cette dernière, et d'exploiter, sans compensation financière, l'effort commercial déployé par le titulaire de la marque pour créer et entretenir l'image de celle-ci ;

Attendu que pour rejeter les demandes des sociétés du groupe Moët Hennessy, l'arrêt se fonde, s'agissant des reproches portant sur l'usage des marques en cause par la société 2BDR indépendamment de toute création de sa part, sur l'absence de tout risque d'atteinte à la fonction de garantie d'origine desdites marques, dès lors que le consommateur moyen ne peut être trompé sur les produits offerts par la société 2BDR, d'autant qu'elle s'adresse à des professionnels ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le second moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter les demandes formées par les sociétés du groupe Moët Hennessy sur le fondement du parasitisme, l'arrêt retient que la société 2BDR n'a reproduit les marques de ces sociétés que sur les créations qu'elle a réalisées pour leur compte, qu'elle a ensuite représentées, conformément aux contrats et aux usages en vigueur, sur ses supports commerciaux, à titre d'information, et que ce comportement n'est ni excessif, ni déloyal ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions soutenant que bien que ses créations ne portent que sur des articles de service, des coffrets et des étuis, la société 2BDR avait reproduit les marques donnant lieu au litige sur des bouteilles dont elle n'avait conçu ni la forme ni l'étiquette, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes des sociétés MHCS, Jas Hennessy & C°, Polmos Zyrardow Sp.Zo. O et Macdonald & Muir Ltd pour atteinte à la renommée de leurs marques et parasitisme, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 5 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne M. L... R... , en qualité de liquidateur de la société 2 BDR aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour les sociétés M H C S, JAS Hennessy & C°, Polmos Zyrardow SP. Zo.O et Macdonald & Muir Ltd

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés MHCS, Jas Hennessy, Polmos Zyrardow et Macdonald & Muir Limited de leurs demandes pour atteinte à la renommée de leurs marques à l'égard de la société 2BDR ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le caractère de marque renommée des marques en cause : que les appelantes soutiennent que les marques qui restent dans la cause sont des marques renommées, que ni les usages de la profession ni les contrats conclus avec elles ne justifiaient leur reproduction par la société 2BDR et que l'exploitation démesurée, qui en a été faite et qui persiste alors que les relations commerciales ont cessé, est fautive ; que la société 2BDR affirme que les marques en cause ne relèvent pas du régime des marques renommées et ne sauraient bénéficier de la protection en découlant ; que les produits en cause sont des produits de luxe, à savoir des boissons alcoolisées consommées ou repérées par tout français qui fréquente notamment les restaurants, les bars, les magasins spécialisés dans la vente d'alcool ou les grandes surfaces ; qu'en conséquence, pour être renommée une marque doit être connue d'une fraction significative de ce public ; Concernant la marque Moët & Chandon n°515338 : que la maison Moët & Chandon a été créée en 1743 ; qu'elle arrive dans le classement des 10 marques de champagne les plus importantes au monde , ayant 11% de parts de marché en France et 21% au sein de l'Union européenne ; qu'elle engage depuis des années des investissements importants de promotion et de communication ; que selon le sondage produit, ses bouteilles sont connues de 71% des consommateurs ; que ces éléments démontrent qu'elle est une marque renommée ; Concernant la marque Veuve Clicquot Ponsardin n°4099743 : que la marque Veuve Clicquot Ponsardin a été créée en 1772 et qu'elle a été exploitée de façon continue ; qu'elle est présente tant sur le marché français qu'en Europe et se situe en deuxième position dans le classement des marques les plus importantes de champagne ; qu'elle a un budget publicitaire significatif ; que par un arrêt du 30 juin 2015, la cour d'appel de Bruxelles a jugé que la marque représentant la nuance « jaune clicquot » et celle représentant la collerette et l'étiquette des bouteilles de champagne Veuve Clicquot étaient renommées ; qu'enfin, est produite une enquête Ifop montrant qu'elle est connue de 64% des consommateurs ; que l'ensemble de ces éléments démontrent qu'elle est une marque renommée ; Concernant la marque Ruinart n°514638 : que la marque Ruinart a été créée en 1729 et que la maison du même nom constitue la plus ancienne des maisons de champagne ; qu'elle connait un succès commercial en France et sur le marché de l'Union Européenne ; qu'elle consacre un budget important, d'une part, pour sa promotion en France, au sein de l'Union Européenne et dans monde, d'autre part pour la défense de ses droits de marque ; que l'ensemble de ces éléments démontrent qu'elle est une marque renommée ; Concernant la marque Hennessy n°4559241 : que la maison Hennessy a été créée en 1765 et a fait un usage ininterrompu de la marque verbale Hennessy depuis plus de deux siècles ; qu'elle est le troisième producteur au monde pour les spiritueux haut de gamme et le premier producteur de cognac dans le monde, le cognac Hennessy étant distribué dans 130 pays ; que depuis de nombreuses années elle fait l'objet de campagnes de publicité ; que l'ensemble de ces éléments démontrent qu'elle est une marque renommée ; Concernant la marque Glenmorangie n°85316 : que la marque Glenmorangie a été créée en 1843 et a été exploitée de façon continue ; que, toutefois, si la marque Glenmorangie est présentée comme leader en Ecosse sur le marché du single malt, les intimées évoquent le whisky Glenmorangie, produisant un article de presse et un tableau de ses parts de marché au Royaume Uni et en France ; que ces documents concernent donc deux produits qui seraient commercialisés sous cette marque sans démontrer que celle-ci aurait acquis une renommée pour l'un ou pour l'autre ni en France, ni au Royaume-Uni ; Sur les atteintes alléguées à l'encontre des marques renommées : que l'article 9 du règlement communautaire 207/2009 du 26 février 2009 dispose que :
« La marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif .Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires :
c) d'un signe identique ou similaire à la marque communautaire pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque communautaire est enregistrée lorsque celle-ci jouit d'une renommée dans la Communauté et que l'usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque communautaire ou leur porte préjudice » ;
qu'il y a atteinte à une marque renommée lorsque l'usage qui en a été fait :
- a été réalisé « pour des produits ou services »,
- sans juste motif,
- et qu'il est tiré indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice ;
que si la société 2BDR prétend que les appelantes n'identifient pas les reproductions sur lesquelles portent leurs demandes, la cour constate que celles-ci ont clairement précisé, photos à l'appui tant dans les constats dressés que dans les dernières conclusions, pour chacune des marques, les visuels litigieux, la cour écartant seulement toute référence aux marques Krug et Belvedere qui ne sont plus visées dans le débat au titre des marques renommées ; que l'usage de la marque est destiné à identifier un produit ou un service comme provenant d'une entreprise déterminée et à le distinguer d'autres produits ; que l'atteinte à la marque de renommée ne nécessite pas de démontrer l'existence d'un risque de confusion, l'atteinte à la marque renommée se caractérisant par son usage pour des produits ou services ; que la société 2BDR soutient qu'elle ne fait pas usage des marques en cause dès lors que ses services de design sont désignés par ses propres signes distinctifs « QSLD », son logo avec l'indication de son activité comme étant « Art direction &design » figurant sur la première page de son site et aucune des marques n'étant enregistrée à titre de mots clés ; que, si les créations de la société 2BDR portent sur des articles de service, seaux à glace, coffrets, étuis, flûtes, plateaux, frigo et des emballages destinés aux produits commercialisés sous les marques en cause, cette société utilise de façon systématique pour présenter ses créations sur son site et sur les pages Facebook et Pinterest les bouteilles et flacons faisant ainsi apparaître les marques en cause ; que la société 2BDR affirme que les utilisations des marques des appelantes sont conformes aux usages, ceux-ci étant d'ailleurs consacrés par les contrats conclus avec elles ; que les appelantes ne contestent pas un tel usage mais soutiennent qu'en l'espèce l'usage qui a été fait de leurs marques dépasse les limites de ce qui est autorisé ; que, si les présentations étaient faites autrefois sur papier dans des livrets de présentation dits book, elles le sont aujourd'hui sur internet ; que la société 2BDR produit des contrats qui mettent en évidence que les appelantes laissent des concurrents reproduire leurs créations en matière de conditionnement ; qu'elle produit également trois contrats conclus avec elle qui stipulent « Il est naturellement convenu que tant l'Agence que les différents tiers intervenus dans les Créations pourront faire état de leur participation aux Créations lorsque les Créations auront été mises sur le marché à titre de référence de leur style et expérience uniquement dans les dossiers qu'ils présenteraient à des tiers et dans des revues professionnelles » ; que d'autres contrats indiquent « L'Agence se réserve toutefois la possibilité d'utiliser pour sa propre publicité tout ou partie des créations réalisées par MHCS dès lors que ces Créations auront déjà fait l'objet divulgation au public par MHCS. Cela comprend notamment, conformément aux exigences de l'activité de l'Agence, l'utilisation de tout ou partie desdites Créations sur son site internet et ses composantes » ; que les contrats relatifs aux marques Moët & Chandon et Hennessy stipulent expressément la possibilité pour la société 2BDR de représenter ses créations, selon l'usage en vigueur alors que le contrat relatif à la marque Ruinart précise « sous réserve de l'accord préalable expresse de Ruinart sur le contenu et support de communication envisagé » ; que force est de constater que ces contrats consacrent l'usage invoqué en ce qu'il concerne les oeuvres du créateur ; que sur certains articles créés par la société 2BDR figure la mention de la marque, la société 2BDR ayant choisi de l'apposer ou non, à tel ou tel endroit, de telle ou telle manière, de sorte que la marque apposée est alors un élément constitutif de l'objet qu'elle a créé ; que de même la société 2BDR ayant participé à la création d'étiquettes, la marque fait alors partie de la création ; que toutefois les appelantes visent trois usages faisant apparaître leurs marques indépendamment de toute création de la société 2BDR à savoir : - la page du site sur laquelle apparaît la marque Veuve Clicquot Ponsardin sur la bouteille placée dans un seau à glace transparent dit "Ice Bucket" ; que, toutefois, la marque n'est pas mise en exergue et apparaît en raison de la transparence du contenant de sorte qu'elle ne constitue une composante du produit créé par la société 2BDR, - un extrait de la page Facebook du 25 septembre 2013 qui représente une partie du « fridge » conçu par la société 2BDR ; que l'examen de la publication en son entier montre que cet extrait apparaît à côté d'une reproduction en gros format du logo, du nom commercial et du secteur d'activité de la société 2BDR ; que le fridge est parfaitement visible , la marque n'apparaissant qu'en arrière-plan, de façon peu lisible sur l'étiquette de la bouteille qu'il contient - les carrés de couleur grise sur lesquels s'affiche la marque, reprenant sa typographie et les éléments figuratifs les caractérisant ; que la société 2BDR soutient qu'il s'agit d'un mode d'accès à ses créations, conforme aux usages des agences de création, permettant à l'internaute d'avoir d'un coup d'oeil une idée de la variété, du nombre et du type de ses clients, aucune preuve contraire d'une telle pratique n'étant rapportée ; que les marques sont ainsi reproduites en tant que noms commerciaux selon une présentation similaire à la page clients du site internet de la société 2BDR, page qui n'est pas critiquée ; qu'en conséquence ces carrés ne sauraient constituer un usage pour des produits ou services mais ont une fonction informative ; qu'il n'existe aucun risque d'atteinte à la fonction de garantie d'origine des marques en cause, le consommateur moyen ne pouvant être trompé sur les produits offerts par la société 2BDR d'autant qu'elle ne s'adresse qu'à des professionnels ; qu'une marque et a fortiori une marque de renommée a pour fonction de garantir la qualité du produit et une fonction de communication, d'investissement ou de publicité ; qu'en raison même de la renommée des marques en question, la société 2BDR ne pouvait, pour illustrer ses propres créations qu'utiliser les produits desdites marques sauf à les dénaturer, et aussi à banaliser l'image des produits et des marques en cause ; que la société 2BDR a répondu à des commandes des sociétés appelantes et a réalisé un travail de création dont elle a tiré son bénéfice ; qu'au demeurant en première instance les appelantes ont admis que la société 2BDR avait oeuvré au maintien de la renommée de leur marque ; que la société 2BDR présente de la même manière l'ensemble de ses créations sans chercher à tirer plus profit des une que des autres ; que, si le fait de créer pour des marques renommées, a constitué un avantage pour elle, il n'est pas démontré qu'elle en aurait tiré un profit indu ; que les appelantes ne démontrent pas que la société 2BDR aurait associé leurs marques à celles de tiers, le seul fait qu'elles apparaissent sur la même page que d'autres marques ne constituant pas une association ; qu'en conséquence, n'est pas démontrée une atteinte aux marques renommées des appelantes ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris » ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU'« en préliminaire, il convient de préciser que la nullité de certaines des marques opposées par les demandeurs ainsi que la déchéance du droit des demandeurs sur certaines des marques opposées constituent des moyens de défense aux demandes en contrefaçon des marques ou en atteinte aux marques de renommée des sociétés demanderesses, qu'il n'est utile d'examiner que si les signes utilisés par la société QSLD le sont bien à titre de marques ; que dans ses arrêts Loendersloot du 11 novembre 1997 et Canon du 29 septembre 1998, la Cour de Justice de l'Union Européenne alors Cour de Justice des Communautés Européennes a dit pour droit que la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou service de ceux qui ont une autre provenance ; or, qu'en l'espèce, comme l'a souligné à bon droit le juge de la mise en état, « les pages du site internet de la société 2BDR sous la dénomination QSLD telles qu'elles figurent dans les procès-verbaux de constat versés au débat sont destinées à présenter son travail de création de « packaging » s'agissant notamment de bouteilles et de flacons sous les marques des sociétés qui ont eu recours à ses services. » (page 22 en demande) ; qu'il n'existe aucune ambiguïté à la vue de son site sur l'activité de la société QSLD, puisqu'à la page d'accueil et à chaque page sont mentionnés très clairement le nom de la société QSLD ainsi que les services qu'elle propose d'« ART DIRECTION & DESIGN » ; que la société QSLD se présente donc bien comme désigner de flacons et packaging et non pas comme fournisseur des produits de luxe vendus sous les marques des sociétés M.H.C.S. Jas Hennesy, Polmos Zyrardow et Macdonald & Muir Limited ; que les signes enregistrés comme marques par les sociétés M.H.C.S, Jas Hennessy, Polmos Zyrardow et Macdonald & Muir Limited n'apparaissent donc pas sur le site de QSLD pour garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit désigné et ne sont pas utilisés à titre de marques, mais bien comme décors des formes des créations de la société QSLD et à titre de références pour promouvoir son activité car ce qui est mis en valeur sur le site de la société QSLD est le design et non le signe apparaissant sur ses créations ; que pour ces raisons, les sociétés M.H.C.S, JAS Hennessy, Polmos Zyrardow et Macdonald & Muir Limited seront déboutées de leurs demandes en contrefaçon de marques et d'atteinte à la renommée de leurs marques à l'égard de la société QSLD » ;

1°) ALORS QUE pour une marque communautaire, la condition relative à la renommée doit être considérée comme étant remplie lorsque la marque jouit d'une renommée dans une partie substantielle du territoire de l'Union européenne ; qu'en déniant toute renommée à la marque « Glenmorangie », après avoir retenu que la reconnaissance de la renommée de cette marque impliquerait qu'elle soit connue d'une fraction significative du public constitué par « tout Français qui fréquente notamment les restaurants, les bars, les magasins spécialisés dans la vente d'alcool ou les grandes surfaces », cependant que le public pertinent pour l'appréciation de la renommée de cette marque communautaire ne se limitait pas au seul public français, la cour d'appel a violé l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les arguments et les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir la renommée de la marque communautaire « Glenmorangie » au Royaume-Uni et/ou en France, les sociétés exposantes se fondaient, non seulement sur la présentation de la maison Glenmorangie produite en pièce 12, sur un article de presse français et un tableau des parts de marché au Royaume-Uni et en France, mais également sur une attestation de Madame W... montrant le chiffre d'affaires et les volumes de vente de produits de la marque « Glenmorangie » réalisés au Royaume-Uni entre 2010 et 2014 (pièce n° 57), ainsi que sur ses pièces n° 58, montrant les campagnes de communication de publicité effectuées sur le marché anglais, et n° 80, constituée d'articles de presse parus dans la presse générale et spécialisée française ; qu'en affirmant que « si la marque Glenmorangie est présentée comme leader en Ecosse sur le marché du single malt, les intimées évoquent le whisky Glenmorangie, produisant un article de presse et un tableau de ses parts de marché au Royaume-Uni et en France » et que « ces documents concernent donc deux produits qui seraient commercialisés sous cette marque sans démontrer que celle-ci aurait acquis une renommée pour l'un ou pour l'autre ni en France ni au Royaume-Uni », sans examiner ni analyser, même sommairement l'attestation de Mme W... et les pièces n° 58 et 80 des sociétés exposantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le titulaire d'une marque communautaire jouissant d'une renommée est habilité à interdire l'usage par des tiers, dans la vie des affaires, pour des produits ou services, d'un signe identique ou similaire à celle-ci, lorsque cet usage tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice ; qu'afin d'apprécier si l'usage du signe tire indûment profit de la renommée ou du caractère distinctif de la marque, il convient de procéder à une appréciation globale qui tienne compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce, au nombre desquels figurent, notamment, l'intensité de la renommée de la marque et le degré de similitude entre les signes ; que l'existence éventuelle d'un « juste motif » à l'usage du signe n'entre pas en compte dans l'appréciation du profit indûment tiré de la renommée ou du caractère distinctif de la marque ; qu'en l'espèce, pour juger que l'existence d'un tel profit indu ne serait pas démontrée, la cour d'appel a, en substance, retenu que les usages en vigueur autoriseraient la société 2BDR à représenter ses créations sur internet, que sur certains articles, la marque était un élément constitutif de la création, qu'« en raison même de la renommée des marques en question, la société 2BDR ne pouvait, pour illustrer ses propres créations, qu'utiliser les produits desdites marques sauf à les dénaturer, et aussi à banaliser l'image des produits et des marques en cause », que « la société 2BDR a répondu à des commandes des sociétés appelantes et a réalisé un travail de création dont elle a tiré son bénéfice », que les appelantes ont admis que cette société avait oeuvré au maintien de la renommée de leur marque, que la société 2BDR présenterait de la même manière l'ensemble de ses créations sans chercher à tirer plus profit des unes que des autres, et que « si le fait de créer pour des marques renommées a constitué un avantage pour elle, il n'est pas démontré qu'elle en aurait tiré un profit indu » ; qu'en se fondant ainsi, pour juger que les usages incriminés des marques des sociétés exposantes ne tireraient pas indûment profit de la renommée ou du caractère distinctif de ces marques, sur l'existence d'un juste motif tenant, selon elle, à l'existence d'un usage professionnel qui permettrait à la société 2BDR de présenter, sur internet, les créations qu'elles a réalisées pour le compte de tiers, la cour d'appel a méconnu le principe d'appréciation globale du profit indûment tiré de la renommée ou du caractère distinctif d'une marque, en violation de l'article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

4°) ALORS QUE la notion de profit indûment tiré de la renommée ou du caractère distinctif de la marque s'attache, non pas au préjudice subi par la marque, mais à l'avantage tiré par le tiers de l'usage du signe ; qu'elle englobe les cas où, grâce à un transfert de l'image de la marque ou des caractéristiques projetées par celle-ci, il existe une exploitation manifeste dans le sillage de la marque renommée ; qu'afin de déterminer si l'usage d'un signe tire indûment profit de la renommée ou du caractère distinctif d'une marque, il convient de procéder à une appréciation globale qui tienne compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; qu'en relevant qu'il ne serait pas démontré que la société 2BDR aurait tiré un profit indu de la renommée des marques des sociétés exposantes, sans rechercher, au terme d'une appréciation globale de l'ensemble des facteurs pertinents, si, compte tenu, d'une part, de la très forte renommée des marques en cause et, d'autre part, de l'ampleur et du caractère disproportionné des usages que la société 2BDR en a faits sur son site internet, sur les réseaux sociaux et sur les signatures électroniques de ses salariés, cette société n'avait pas cherché à se placer dans le sillage de la renommée de ces marques, afin de bénéficier de leur pouvoir d'attraction ainsi que de l'image de luxe, de prestige et de qualité élevée qu'elles véhiculent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

5°) ALORS QUE le titulaire d'une marque communautaire jouissant d'une renommée est habilité à interdire l'usage par des tiers, dans la vie des affaires, pour des produits ou services, d'un signe identique ou similaire à celle-ci, lorsque cet usage porte préjudice à la renommée de la marque ; que l'existence éventuelle d'un « juste motif » à l'usage du signe n'entre pas en compte dans l'appréciation du préjudice porté à la renommée de la marque ; qu'en l'espèce, pour juger que l'existence d'un tel préjudice ne serait pas démontrée, la cour d'appel a, en substance, retenu que les usages en vigueur autorisaient la société 2BDR à représenter ses créations, que sur certains articles, la marque était un élément constitutif de la création, qu'« en raison même de la renommée des marques en question, la société 2BDR ne pouvait, pour illustrer ses propres créations, qu'utiliser les produits desdites marques sauf à les dénaturer, et aussi à banaliser l'image des produits et des marques en cause » et que « les appelantes ne démontrent pas que la société 2BDR aurait associé leurs marques à celles de tiers, le fait qu'elles apparaissent sur la même page que d'autres marques ne constituant pas une association » ; qu'en se fondant ainsi, pour juger que les usages incriminés des marques des sociétés exposantes ne porteraient pas atteinte à la renommée de ces marques, sur l'existence d'un juste motif tenant, selon elle, à l'existence d'un usage professionnel qui permettrait à la société 2BDR de présenter les créations qu'elle a réalisées pour le compte de tiers, cependant qu'un tel élément ne pouvait être pris en considération au stade de l'appréciation de l'atteinte portée à la renommée des marques invoquées, la cour d'appel a violé l'article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

6°) ALORS QU'afin de déterminer si l'usage d'un signe porte préjudice à la renommée d'une marque, il convient de procéder à une appréciation globale qui tienne compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; qu'en écartant toute atteinte à la renommée des sociétés exposantes, sans rechercher si, en utilisant de manière massive et disproportionnée les marques en cause sur son site internet, sur les réseaux sociaux et dans la signature électronique de ses salariés et en les représentant dans des « carrés-gris », aux côtés d'autres signes concurrents ou incompatibles avec leur image de prestige, la société 2BDR n'avait pas contribué à diminuer leur force d'attraction et/ou à ternir l'image de luxe attachée à ces marques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

7°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 s'applique à des situations dans lesquelles la condition spécifique de la protection est constituée par un usage sans juste motif du signe contesté qui tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de celle-ci ou leur porte préjudice ; qu'ainsi, ce texte instaure une protection dont la mise en oeuvre n'exige ni la démonstration d'une atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l'origine du produit, ni celle d'un risque de confusion ; qu'en retenant qu'il n'existerait « aucun risque d'atteinte à la fonction de garantie d'origine des marques en cause, le consommateur moyen ne pouvant être trompé sur les produits offerts par la société 2BDR d'autant qu'elle s'adresse à des professionnels », la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, en violation de l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

8°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 instaure une protection dont la mise en oeuvre n'exige pas la démonstration d'une atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l'origine du produit ; que le constat d'une atteinte à la renommée d'une marque suppose l'existence d'un usage du signe incriminé « pour des produits ou services » et qu'un tel usage est notamment caractérisé lorsque le signe est apposé sur des produits ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les marques litigieuses étaient apposées sur des bouteilles et flacons ainsi que sur les créations de la société 2BDR et qu'elles étaient utilisées à titre de références « pour promouvoir son activité », c'est-à-dire ses services de créations, ce dont il résulte que cette dernière utilisait bien ces marques « pour des produits ou services » ; qu'en retenant néanmoins, par des motifs, à les supposer adoptés, des premiers juges, que les signes correspondant aux marques des sociétés exposantes n'apparaîtraient pas sur le site de la société 2BDR pour garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit désigné et ne seraient pas utilisés à titre de marques, la cour d'appel a violé l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

9°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la circonstance qu'un signe est perçu comme une décoration ne fait pas, en soi, obstacle à la protection conférée par l'article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 ; qu'en relevant que les signes correspondant aux marques des sociétés exposantes apparaîtraient sur le site internet de la société 2BDR « comme décors des formes des créations » de cette société, la cour d'appel s'est encore déterminée par un motif inopérant, en violation de l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

10°) ALORS QU'il y a usage « pour des produits ou services », au sens de l'article 9 du règlement n° 207/2009 lorsqu'un tiers utilise un signe constituant un nom commercial de telle façon qu'il s'établit un lien entre ce signe et les produits commercialisés ou les services fournis par le tiers ; qu'en retenant que, sur les carrés de couleurs grise, les marques des sociétés exposantes seraient reproduites « en tant que noms commerciaux » et que ces carrés ne sauraient, en conséquence, constituer un usage « pour des produits ou services », tout en constatant, d'une part, que la société 2BDR ne se contentait pas de reprendre les noms commerciaux des maisons en cause mais reproduisait, pour chaque marque, « sa typographie et les éléments figuratifs les caractérisant », et, d'autre part, que ces signes étaient utilisés comme « mode d'accès à ses créations », ce dont il résultait qu'ils étaient utilisés pour les produits en cause ou les services de création proposés par la société 2BDR et, à tout le moins, qu'ils étaient utilisés de telle façon qu'il s'établisse un lien entre les signes en cause et les produits créés par la société 2BDR ou les services de créations proposés par cette société, la cour d'appel a violé l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

11°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en relevant ainsi que les marques auraient été reproduites, dans les carrés de couleur grise, en tant que noms commerciaux et que ces carrés ne sauraient constituer un usage pour des produits ou services, sans rechercher si les marques n'étaient pas utilisés de telle façon qu'il s'établisse un lien entre les signes en cause et les produits créés par la société 2BDR ou les services de créations proposés par cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

12°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE, dans leurs conclusions d'appel (§. 104), les sociétés exposantes faisaient valoir qu'en présentant leurs marques dans des carrés gris, aux côtés de signes d'autres signes concurrents ou incompatibles avec leur image de prestige, la société 2BDR portait ainsi atteinte à la renommée de leurs marques ; que les sociétés exposantes incriminaient ainsi précisément la présentation de leurs marques sur la page clients du site internet de la société 2BDR ; qu'en affirmant néanmoins que cette page n'aurait pas été critiquée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

13°) ALORS QU'en affirmant que « les appelantes ne démontrent pas que la société 2BDR aurait associé leurs marques à celles de tiers, le seul fait qu'elles apparaissent sur la même page que d'autres marques ne constituant pas une telle association », sans rechercher, comme elle y était invitée, si en lui-même, le mode de présentation des marques des sociétés exposantes, dans des carrés gris, et aux côtés soit de signes concurrents, soit de signes véhiculant une image en opposition avec leur image de prestige, n'était pas de nature à diminuer leur force d'attraction et/ou à ternir l'image de ces marques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

14°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en relevant, s'agissant de la page du site sur laquelle apparaît la marque « Veuve Clicquot Ponsardin » sur la bouteille dans un seau à glace transparent dit « Ice Bucket », que « toutefois, la marque n'est pas mise en exergue et apparaît en raison de la transparence du contenant de sorte qu'elle ne constitue une composante du produit créé par la société 2BDR », la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier en quoi un tel usage ne tirerait pas indûment profit de la renommée de la marque « Veuve Clicquot » et/ou ne porterait pas préjudice à la renommée de cette marque, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

15°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE pour écarter toute atteinte à la renommée des marques communautaires des sociétés exposantes, la cour d'appel s'est fondée sur l'existence d'un usage professionnel qui permettrait à la société 2BDR de représenter ses créations sur ses supports de création et a ainsi estimé que la société 2BDR aurait représenté les marques en cause « conformément aux contrats et aux usages en vigueur » ; qu'en statuant ainsi, tout en relevant elle-même que le contrat relatif à la marque « Ruinart » subordonnait précisément la possibilité d'une telle représentation à « l'accord préalable exprès de Ruinart sur le contenu et support de communication envisagé », la cour d'appel, qui n'a pas constaté que la société MHCS, signataire de ce contrat, aurait donné un tel accord, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable ;

16°) ALORS QU'en relevant, pour justifier l'usage de certaines marques sur des étiquettes, que « la société 2BDR ayant participé à la création d'étiquettes, la marque fait alors partie de la création », sans préciser à la création de quelles étiquettes cette société aurait participé, ni indiquer sur quels éléments elle se fonde pour retenir une telle participation, qui était contestée par les sociétés exposantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

17°) ALORS QU'en affirmant qu'« en raison même de la renommée des marques en question, la société 2BDR ne pouvait, pour illustrer ses propres créations, qu'utiliser les produits desdites marques sauf à les dénaturer, et ainsi à banaliser l'image des produits et des marques en cause », sans justifier en quoi la reproduction de bouteilles, dont il n'est pas contesté que la société 2BDR n'a pas participé à leur création, aurait été nécessaire pour que cette société présente ses créations sur son site internet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire, dans sa rédaction applicable.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés MHCS, Jas Hennessy, Polmos Zydardow et Macdonald & Muir Limited de leurs demandes au titre du parasitisme envers la société 2BDR ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « les appelantes prétendent à titre subsidiaire que la société 2BDR a commis des actes de parasitisme en détournant à son profit la notoriété des produits Moët & Chandon, Veuve Clicquot, Ruinart, Hennessy, Glenmorangie, Krug et Belvédère ; que, si le tribunal avait retenu à tort que la société 2BDR était le concepteur des bouteilles, ce point n'est pas soutenu en cause d'appel et il n'est produit aucun élément démontrant que la société 2BDT aurait trompé le tribunal ; qu'est contraire aux usages loyaux du commerce le fait de se placer dans le sillage d'un opérateur économique en cherchant à tirer indûment proofit de la notoriété de ses produits ; que, comme il a été vu précédemment, la société 2BDR ne présente pas son travail de façon ambiguë, et n'a pas tenté de dissimuler la réalité de ses propres créations ; qu'il n'est pas davantage démontré qu'elle utiliserait l'environnement graphique des marques dans un but purement publicitaire ; que les appelants font valoir que cet usage est excessif en ce qu'il intervient jusque dans la signature électronique des salariés de l'agence ; que ces signatures sont connues des appelantes depuis 10 ans et qu'elles ne font qu'intégrer des créations de la société 2BDR ; que la société 2BDR n'a reproduit les marques des appelantes avec ou sans leur environnement graphique que sur les créations qu'elle a réalisées pour leur compte et qu'elle a ensuite conformément aux contrats et aux usages en vigueur représentées sur ses supports commerciaux à titre d'information ; que ce comportement n'est ni excessif ni déloyal ; que les appelantes ne se sont pas inscrites dans le sillage des appelantes ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il les a déboutées de leur demande au titre du parasitisme » ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « vu l'article 1382 du code civil, le parasitisme est caractérisé dès lors qu'une personne physique ou morale, à titre lucratif et de façon injustifiée, s'inspire ou copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements ; qu'il est constant que la société QSLD est bien le concepteur de tous les flacons et packaging apparaissant sur son site ; qu'elle a donc montré son propre savoir-faire ; qu'il est conforme aux usages loyaux du commerce pour un concepteur de produits de présenter ses créations, il n'est donc pas démontré d'attitude fautive de la part de la société QSLD ; que c'est d'ailleurs par le nom commercial de la société QSLD comme mot clé dans le moteur de recherche que l'huissier de justice a accédé au site de cette dernière et il n'est nullement démontré qu'il est possible d'y accéder par les signes enregistrés comme marques par les sociétés M.H.C.S., Jas Hennessy, Polmos Zyrardow et Macdonald & Muir Limited ; que pour ces raisons, les sociétés M.H.C.S., Jas Hennessy, Polmos Zyrardow et Macdonald & Muir Limited seront déboutées de leurs demandes envers la société QSLD fondées sur le parasitisme » ;

1°) ALORS QU'en affirmant que la société 2BDR ne présenterait pas son travail de façon ambiguë et qu'elle n'aurait pas tenté de dissimuler la réalité de ses propres créations, sans s'expliquer, comme elle y était invitée (conclusions d'appel des sociétés exposantes, pp. 21 à 28) sur le fait que certains visuels, représentant notamment des bouteilles, n'identifiaient pas la contribution de la société 2BDR et que certaines légendes, rédigées en anglais, n'étaient pas explicites, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motivation, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la cour d'appel a relevé, d'une part, que la société 2BDR a utilisé « de façon systématique pour présenter ses créations sur son site et sur les pages Facebook et Pinterest les bouteilles et flacons faisant (
) apparaître les marques en cause » (arrêt, p. 11, §. 4), d'autre part, que « le tribunal a retenu à tort que la société 2BDR était le concepteur des bouteilles » (arrêt, p. 13, §. 2), et enfin, l'existence de « carrés de couleur grise sur lesquels s'affiche la marque, reprenant sa typographie et les éléments figuratifs les caractérisant » (arrêt, p. 12, §. 2, 3ème tiret) ; qu'en retenant néanmoins que « la société 2BDR n'a reproduit les marques des appelantes avec ou sans leur environnement graphique que sur les créations qu'elle a réalisées pour leur compte », quand elle avait précédemment constaté que cette société a reproduit ces marques sur des bouteilles dont elle n'est pas le concepteur ainsi que sur des carrés de couleur grise, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en relevant que la société 2BDR n'aurait reproduit les marques des sociétés exposantes que sur les créations qu'elle a réalisées pour leur compte, sans répondre aux conclusions d'appel des exposantes (pp. 11 à 17) qui faisaient valoir qu'alors même que les créations de la société 2BDR ne portaient que sur des articles de service, des coffrets et des étuis, cette société avait reproduit les marques litigieuses sur des bouteilles dont elle n'avait conçu ni la forme ni l'étiquette (à l'exception d'une étiquette et d'une « flask » Hennessy), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QU'en indiquant, après avoir elle-même constaté que le contrat relatif à la marque « Ruinart » prévoyait expressément que la possibilité pour