Cour de Cassation · comm — 18 septembre 2019

COMM.

CF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 18 septembre 2019




Rejet


Mme ORSINI, conseiller doyen faisant fonction de président



Arrêt n° 619 F-D

Pourvoi n° X 17-18.143







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société Arobas finance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

2°/ M. Z... R..., domicilié [...] ,

3°/ M. Q... M..., domicilié [...],

4°/ Mme Y... M..., épouse B..., domiciliée [...] ,

5°/ Mme H... J..., domiciliée [...],

contre l'arrêt rendu le 23 novembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Day by day, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

2°/ à M. V... S...,

3°/ à Mme D... P...,

tous deux domiciliés [...] ,

4°/ à M. K... L..., domicilié [...] ,

5°/ à Mme I... G..., domiciliée [...] ,

6°/ à M. F... C..., domicilié [...] ,

7°/ à M. U... E..., domicilié [...] , pris en qualité de président de la société Couteron investissements,

8°/ à la société Couteron investissements, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

9°/ à la société Training et support finance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

10°/ à la société Cormeilles finance, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 juin 2019, où étaient présents : Mme Orsini, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Arobas finance, de MM. R... et M... et de Mmes B... et J..., de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat des sociétés Day by day, Training et support finance, Cormeilles finance, de MM. S... et L... et de Mmes P... et G..., l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 novembre 2016), que la société Day by day, société par actions simplifiée, comptait parmi ses associés, M. M..., Mme J..., Mme B... (les consorts M...), et la société Arobas finance (la société Arobas), lesquels détenaient respectivement 12,06 %, 3,75 %, 10,79 % et 1,32 % du capital ; que l'article 12 des statuts de la société Day by day prévoyait un droit de préemption au profit des salariés, à certaines conditions, en cas de cession des actions, les statuts fixant également la procédure d'agrément des cessionnaires et prévoyant l'obligation pour la société, en cas de refus d'agrément, de racheter les actions du cédant et de céder ou d'annuler les titres ainsi acquis dans un délai de six mois ; que, le 22 septembre 2012, deux associés de la société Day by day ont cédé leurs actions à la société Arobas, dirigée par M. R... ; que, le 1er octobre 2012, un autre associé a cédé ses actions à ce dernier ; que l'ensemble de ces cessions représentait 17,26 % du capital social ; que, le 26 octobre 2012, les cédants ont notifié ces cessions au président de la société Day by day et ont sollicité l'agrément requis ; que, le 21 novembre 2012, les cessionnaires ont été informés de l'exercice du droit de préemption par Mme P..., Mme G... et M. L..., salariés de la société Day by day ; que peu après l'exercice de leur droit de préemption, ces salariés, après avoir émis un vote favorable à l'agrément d'un nouvel associé, la société Thémis, lui ont cédé une partie significative de leurs actions ; que cette société a revendu les titres ainsi acquis, pour partie à la société Training et support finance (la société TS finance) en février 2013, puis le solde à quatre nouveaux actionnaires en 2014, ce qui, au terme de ces opérations, a permis l'entrée au capital de la société Cormeilles finance ; qu'en outre, à la suite du refus de l'assemblée générale, en décembre 2011, d'agréer deux autres cessionnaires, la société Day by day a acquis leurs titres, qui étaient convoités par M. M... et la société Arobas ; que le 7 décembre 2012, l'assemblée générale a voté la réduction du capital social par annulation de ces titres ; que faisant valoir que le droit de préemption avait été exercé irrégulièrement et frauduleusement par les trois salariés de la société Day by day et que M. S..., son président, avait commis différentes fautes dans l'exécution de son mandat, les consorts M..., la société Arobas finance et M. R... ont demandé judiciairement l'annulation des cessions d'actions intervenues au profit des salariés, la substitution de la société Arobas et de M. R... dans leurs droits, et le paiement de dommages-intérêts ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les consorts M..., la société Arobas et M. R... font grief à l'arrêt de rejeter toutes leurs demandes alors, selon le moyen :

1°/ que l'article 12.2 des statuts de la société Day by day stipulait qu'« à l'issue de toute cession, l'ensemble des salariés de la société au jour de la notification doivent détenir 25 % du capital de la société » et que « tant que cette condition n'est pas remplie, [les salariés] sont prioritaires sur toute cession au prix indiqué dans la procédure d'agrément du paragraphe précédent » ; qu'il en résultait qu'à l'issue de toute cession la part des salariés dans le capital social ne pouvait excéder en toute hypothèse 25 % du capital ; qu'en jugeant cependant régulier l'exercice, par M. L... et Mmes P... et G... en 2012, de leur droit de préemption sur les différentes actions initialement cédées à M. R..., peu important que cette cession ait porté l'actionnariat salarié au-delà du seuil de 25 % prévu par les statuts, au motif qu'il résultait uniquement de la stipulation susvisée que la part totale des salariés ne devait pas, au moment de la notification de la cession éventuellement préemptée, excéder ce seuil de 25 %, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article 12.2 des statuts de la société Day by day et violé l'article 1103 du code civil ;

2°/ qu'est nulle toute cession d'actions intervenue par suite de l'exercice abusif d'un droit de préemption ; qu'en l'espèce, les associés du groupe M.../Arobas faisaient valoir que M. R..., membre du groupe M.../Arobas, avait vu plusieurs cessions conclues à son profit subitement préemptées par M. L... et Mmes P... et G..., salariés de la société Day by day auxquels les statuts reconnaissaient un droit de préemption ; qu'ils rappelaient qu'il était apparu que le droit de préemption de ces salariés avait été instrumentalisé et détourné de sa finalité puisque lesdits salariés n'avaient aucune intention de détenir ces participations, aucun d'entre eux ne disposant des ressources financières nécessaires pour les acquérir ; qu'il était en effet apparu que la quasi-totalité des titres avaient été immédiatement rétrocédés à une société Thémis, constituée quelques jours plus tôt par MM. N... et W..., membres du groupe d'actionnaire concurrent de celui de M. R..., et que cette société avait elle-même rétrocédé ces titres à une société TS finance, contrôlée par M. O..., avant d'être liquidée ; que les associés du groupe M.../Arobas en déduisaient que le droit de préemption des salariés avait été détourné de sa finalité, qui était de permettre aux salariés de s'associer et de s'impliquer dans la vie sociale, les associés étant intervenus comme simples prête-noms pour réaliser une opération de portage et détourner les actions de leurs acquéreurs désignés au profit d'un investisseur qui n'était pour sa part titulaire d'aucun droit de préemption ; qu'en écartant ce moyen au motif que l'exercice d'un droit de préemption « dans le but de contrer la montée au capital d'un actionnaire dont on ne partage pas la vision, pour venir soutenir la participation d'un autre ne constitu[er]ait pas une fraude, dès lors qu'il procède du droit légitime des actionnaires de préserver leurs intérêts et qu'il est exercé dans des conditions conformes aux statuts », ou encore que les associés préempteurs étaient demeurés associés malgré la revente immédiate d'une partie significative de leurs titres, la cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter l'abus de droit invoqué par les actionnaires du groupe M.../Arobas et violé les articles L. 228-23 et L. 227-15 du code de commerce ;

3°/ que les associés du groupe M.../Arobas rappelaient encore qu'en devenant temporairement associés, pour les seuls besoins de la cause, les associés préempteurs avaient pu temporairement agréger les voix suffisantes pour permettre à la société Thémis d'entrer dans le capital de la société Day by day et de se faire agréer par l'assemblée générale des associés, ce que les associés du groupe M.../Arobas n'auraient pour leur part jamais permis ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'exercice, par M. L... et Mmes P... et G..., de leur droit de préemption, n'avait pas permis de contourner le jeu des règles d'agrément stipulées dans les statuts et de permettre ainsi l'entrée de la société Thémis dans le capital social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 227-15 du code de commerce, ensemble le principe fraus omnia corrumpit ;

Mais attendu, d'une part, qu'après avoir constaté que l'article 12-2 des statuts de la société Day by day stipulait que « A l'issue de toute cession, l'ensemble des salariés de la société au jour de la notification doivent détenir 25 % du capital de la société, tant que cette condition n'est pas remplie, ils sont prioritaires sur toute cession au prix indiqué dans la procédure d'agrément du paragraphe précédent. Tout salarié détenant directement ou indirectement plus de 10 % du capital est exclu des 25 % et ne bénéficie pas du droit de préemption », c'est par une interprétation souveraine de la clause de préemption litigieuse, exclusive de dénaturation, que son ambiguïté rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu qu'il résultait de la référence faite « au jour de la notification » que l'exercice du droit de préemption était ouvert aux salariés, hors ceux détenant plus de 10 %, si, lors de la notification des cessions, les salariés ne disposaient pas déjà de 25 % du capital ;

Attendu, d'autre part, que l'arrêt relève que la société Arobas déjà actionnaire de la société Day by day et son dirigeant, M. R..., ambitionnaient de prendre le contrôle de la société et s'en étaient largement ouverts, et que, dans cette perspective, ils s'étaient rapprochés des salariés afin de leur exposer leur projet de restructuration, passant par de nouveaux développements commerciaux et par une réduction des salaires, dans le but d'optimiser fiscalement les rémunérations, de « se serrer les coudes » en période difficile et de privilégier la distribution de bénéfices sur les salaires,


souhaitant, corrélativement, que la part des actions détenues par les salariés double sur cinq ans ; que l'arrêt relève ensuite qu'après en avoir débattu avec M. R..., Mmes P... et G... et M. L... n'ont finalement pas adhéré à ce projet puis retient que l'exercice du droit de préemption dans le but de s'opposer à la montée au capital d'un actionnaire dont on ne partage pas la vision, pour venir soutenir la participation d'un autre actionnaire, procède du droit légitime des salariés de préserver leurs intérêts ; qu'il relève encore que l'exercice du droit de préemption n'est subordonné à aucune condition temporelle d'inaliénabilité et que si, dans ce contexte, les salariés préempteurs ont, quelques jours après leurs acquisitions, cédé une partie significative de leurs titres, ils sont, pour deux d'entre eux, toujours actionnaires, directement ou indirectement, de la société Day by day et que ces préemptions n'étaient en rien dirigées contre la société au sein de laquelle ils développaient, à cette période, une activité importante, démontrant par là leur attachement à sa réussite ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le droit de préemption ouvert aux salariés n'avait pas été détourné de sa finalité et que son exercice n'était, dès lors, pas abusif, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Et attendu, enfin, que l'arrêt retient que la circonstance que Mme P..., Mme G... et M. L... ont, quelques jours après l'exercice de leur droit de préemption, cédé une partie importante de leurs actions à la société Thémis, qu'ils ont payé leur acquisition au moyen des fonds versés par cette dernière et que celle-ci a revendu une partie des titres à la société TS finance en 2013, puis le solde de ses actions à de nouveaux actionnaires en 2014, procède des relations entre cédants et cessionnaires pour structurer leurs participations ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la procédure d'agrément avait été respectée sans être détournée par fraude, celle-ci ne pouvant résulter de ce que les cessionnaires évincés n'avaient pu porter leur participation dans le capital de la société Day by day à la hauteur de ce qu'ils souhaitaient, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à d'autres recherches, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses six premières branches :

Attendu que les consorts M..., la société Arobas et M. R... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande de condamnation de M. S... à leur payer ainsi qu'à la société Day by day des dommages-intérêts alors, selon le moyen :

1°/ qu'il résulte des statuts de la société Day by day que lorsqu'un associé manifeste son intention d'acquérir les actions d'auto-contrôle détenues par la société, lesquelles doivent impérativement être cédées ou annulées dans un délai de six mois suivant leur acquisition par cette dernière, l'assemblée générale des associés a compétence pour se prononcer sur ladite proposition ; qu'il ne résulte d'aucune disposition statutaire que le président de la société aurait la faculté de refuser discrétionnairement la transmission de cette offre ni de la soumettre à sa guise au comité de direction, lequel ne dispose d'aucun pouvoir pour émettre une appréciation sur la validité des propositions émises par les associés ; que les appelants faisaient ainsi valoir que M. S... avait commis une faute, démontrant le traitement inéquitable dont ils faisaient régulièrement l'objet, en refusant d'autorité de transmettre à l'assemblée générale des associés l'offre de rachat formulée par M. M... au mois de février 2012, et en soumettant de son propre chef celle-ci au comité de direction qui s'était opposé à sa transmission ; qu'ils faisaient valoir que ce refus leur avait fait perdre une chance d'accroître leur participation au capital social, M. S... n'ayant finalement proposé à l'assemblée générale des associés que la seule proposition consistant dans l'annulation des titres ; qu'en jugeant que M. S... n'avait commis aucune faute à ce titre au motif que la proposition de M. M... avait été étudiée par le comité de direction qui l'avait à juste titre jugée insuffisante, la cour d'appel s'est prononcée par un motif impropre à écarter la faute alléguée dès lors que M. S... ne disposait d'aucun droit d'opposition et qu'il lui appartenait de soumettre cette offre à l'assemblée générale des associés, laquelle avait seule compétence, à l'exclusion du comité de direction et de la cour d'appel, pour se prononcer sur la validité de cette offre ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble l'article 1382 du code civil (nouvel article 1240) ;

2°/ que les statuts de la société Day by day ne contenaient aucune disposition subordonnant la soumission d'une offre de rachat des actions d'autocontrôle détenues par la société par un associé au respect, par celui-ci, d'un formalisme particulier ; qu'en retenant, pour juger que M. S... n'avait commis aucune faute en refusant de transmettre l'offre de rachat formulée par M. M... au mois de février 2012, que l'offre de cession « n'avait pas été régularisée dans les conditions prévues par les statuts », sans préciser à quelles conditions formelles elle se référait, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103 du code civil dans sa version applicable en l'espèce ;

3°/ que pour justifier le refus de M. S... de soumettre à l'assemblée générale des associés une autre proposition d'achat des actions d'autocontrôle formulée de façon inconditionnelle le 25 avril 2012 par la société Arobas, la cour d'appel a relevé que M. S... était en droit d'exiger de cette société qu'elle formalise « une offre écrite à Day by day pour les titres détenus en auto-contrôle, en mentionnant le nombre d'actions concernées, leur prix, l'identité de l'acquéreur avec, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination, sa forme, son siège social, le numéro de RCS, l'identité des dirigeants, le montant et la répartition du capital », ce que la société Arobas n'avait pas fait ; qu'en jugeant que cette formalité s'appliquait à la proposition de rachat des actions d'auto-contrôle par un associé en place alors que les statuts n'imposaient pas un tel formalisme à l'associé se portant acquéreur des actions d'auto-contrôle et prévoyaient seulement que ce formalisme s'appliquait à la demande d'agrément formulée par le vendeur de titres à un investisseur non associé la cour d'appel a dénaturé les statuts de la société Day by day et violé l'article 1103 du code civil ;

4°/ que l'erreur de droit n'est pas une cause exonératoire de responsabilité du dirigeant social ; que si l'article L. 227-18 du code de commerce fait l'obligation à la société qui détient des actions d'auto-contrôle de céder celles-ci dans un délai de 6 mois suivant leur acquisition, les titres qui n'ont fait l'objet d'aucune cession ou annulation à l'expiration de ce délai demeurent cessibles ou annulables ; qu'il suit de là que M. S..., qui en sa qualité de président de la société Day by day était tenu d'appliquer les statuts et les dispositions légales qui s'imposaient à lui, ne pouvait se réfugier derrière le « doute » qu'il aurait prétendument nourri quant à la cessibilité des titres d'auto-contrôle une fois expiré le délai de six mois de l'article L. 227-18 du code de commerce pour justifier son refus de transmettre les nouvelles propositions de rachat qui lui avaient été communiquées par M. M... les 16 et 29 novembre 2012, alors que l'expiration de ce délai ne rendait pas les titres considérés incessibles ; qu'en jugeant que M. S... n'avait commis aucune faute en refusant de soumettre à l'assemblée générale des associés les nouvelles propositions de M. M... des 16 et 29 novembre 2012 au motif qu'il nourrissait un doute quant à la cessibilité, à cette date, des actions d'auto-contrôle, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article L. 227-18 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil (nouvel article 1240 du code civil) ;

5°/ que pour justifier le refus opposé par M. S... à la soumission d'une nouvelle proposition d'acquisition formulée cette fois le 20 novembre 2012 par la société Arobas, la cour d'appel a relevé que cette offre était « incertaine » en l'état du dépassement du délai de six mois de l'article L. 227-18 du code de commerce ; qu'en statuant ainsi, bien que les titres demeuraient cessibles, ce dont il résultait que la proposition considérée aurait dû être soumise à l'assemblée générale des associés, la cour d'appel a violé l'article L. 227-18 du code de commerce ;

6°/ que les statuts de la société Day by day ne contenaient aucune disposition subordonnant la soumission d'une offre de rachat des actions d'auto-contrôle détenues par la société par un associé au respect, par celui-ci, d'un formalisme particulier ; qu'en ajoutant encore que M. S... pouvait valablement refuser de soumettre à l'assemblée générale des associés la proposition de rachat formulée par la société Arobas le 20 novembre 2012 au motif que cette proposition ne répondait pas aux exigences de forme prévues par les statuts, sans préciser quelle formalité aurait, là encore, été méconnue par la société Arobas, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103 du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que M. M... avait transmis, le 23 février 2012, une proposition de rachat des actions auto-contrôlées moyennant un prix unitaire compris entre 0,36 et 0,43 euros par action, proposition que M. S... admettait ne pas avoir soumis aux actionnaires, celle-ci ayant été jugée insuffisante par le comité de direction du 27 février 2012 puisque le prix offert était très inférieur à celui de 1,31 euros payé aux cédants peu avant, l'arrêt retient que la proposition de M. M... ne correspondait pas à la valeur des actions et qu'en outre, elle n'avait pas été suivie d'une véritable offre de cession, régularisée dans les conditions des statuts ; qu'ayant ainsi fait ressortir que cette proposition n'était pas conforme à l'intérêt de la société et qu'en ne la soumettant pas aux actionnaires, M. S..., dont il n'est pas allégué qu'il ait ainsi manqué à une obligation légale ou statutaire, n'avait ni méconnu ses pouvoirs ni eu un comportement fautif, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la deuxième branche, a pu statuer comme elle a fait ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'après avoir constaté que, le 25 avril 2012, la société Arobas avait confirmé au président de la société Day by day qu'elle souhaitait acquérir des actions auto-contrôlées en précisant « l'argent est disponible et nous pouvons faire cela dans un temps plus ou moins court » et que M. S... l'avait invitée, en réponse, le 6 juin suivant, à formaliser une offre écrite mentionnant le nombre d'actions concernées, leur prix, l'identité de l'acquéreur avec, dans le cas d'une personne morale, sa dénomination, sa forme, son siège social, le numéro de RCS, l'identité des dirigeants ainsi que le montant et la répartition du capital, l'arrêt relève qu'il est apparu ensuite, que la proposition de la société Arobas s'inscrivait dans une stratégie d'ensemble, son dirigeant examinant finalement un projet d'acquisition plus large que celui portant sur les titres auto-contrôlés ; qu'il relève encore que, dans son courriel adressé à M. S... le 19 juillet 2012, M. R... avait indiqué qu'il ne disposait pas encore des fonds nécessaires à cette acquisition, précisant être en relation avec des banques ainsi qu'avec un courtier, et ajoutant « En ce qui concerne le rachat, quel qu'il en soit avec le crédit, je rachète tous les actionnaires sauf les salariés à 0,91 euros dans la limite de 175 000 euros. En ce qui concerne l'auto-contrôle nous le laisserons jusqu'à l'échéance. Soit je trouve un moyen de l'acheter seul ou avec d'autres soit nous réduirons le capital. Vous pouvez commencer à demander les actes de vente des actionnaires cédants » ; qu'en l'état de ces constatations, dont elle a déduit que l'offre d'achat formée par la société Arobas était seulement conditionnelle, la cour d'appel a pu, par ce seul motif, retenir que M. S... avait valablement décidé de ne pas la soumettre à l'assemblée générale des actionnaires, peu important qu'il ait, dans sa réponse du 6 juin 2012, demandé à la société Arobas de lui apporter, sur l'identité de l'acquéreur, des précisions qui n'étaient pas requises par les statuts ;

Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt constate que M. M... a, le 16 novembre 2012, formulé une nouvelle proposition d'acquisition de quarante huit mille cinq cents actions sur la base d'un prix unitaire de 0,91 euro, porté le 29 novembre à 1,31 euros, mais retient qu'à cette date, un doute existait sur la validité des titres auto-contrôlés, qui auraient dû être annulés depuis la fin du mois de juin 2012 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu retenir qu'il ne pouvait être déduit de cette circonstance que M. S... avait fait preuve, à l'égard de M. M... et consorts, d'une attitude discriminatoire ;

Et attendu, en dernier lieu , que l'arrêt constate qu'en réponse à une nouvelle proposition de la société Arobas, celle-ci a été invitée par M. S... à formaliser sa proposition au plus tard le 20 novembre 2012, en précisant le nombre d'actions et le prix proposé ; qu'en réponse, la société Arobas a émis toute réserve quant à la validité des actions détenues en auto-contrôle et des droits qu'elles étaient susceptibles de conférer à leur éventuel cessionnaire, demandant au président de s'expliquer sur la validité et la cessibilité de ces actions qui, à défaut d'avoir été acquises, auraient dû être annulées dans le délai de six mois, et dans l'hypothèse où elles seraient toujours cessibles, a proposé de les acquérir dans leur intégralité, au prix unitaire de 1,30 euros ; qu'il retient que, eu égard à la tardiveté de cette nouvelle proposition, et au fait qu'elle était incertaine, étant conditionnée à la validité des actions, il n'est pas établi de manquement du président à son obligation de loyauté ou d'information dans ses échanges à ce sujet avec la société Arobas et M. R..., étant observé que loin d'être hostile à ce projet à l'origine, il écrivait au contraire en juin 2012 aux membres du conseil de direction que « le projet d'Arobas Finance s'inscrit à mon sens dans la perspective fixée par le mandataire ad hoc dans son rapport de conclusion. J'y suis donc favorable » ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la sixième branche, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ;

D'où il suit qu'inopérant en ses deuxième, troisième et sixième branches, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;


Et sur le deuxième moyen, pris en sa septième branche, et le troisième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. M..., Mme J..., Mme B..., la société Arobas finance et M. R... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Day by day, M. S..., Mme P..., M. L..., Mme G..., la société Training et support finance et la société Cormeilles finance la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé en l'audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf et signé par M. Guérin, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de Mme Orsini. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Arobas finance, MM. R... et M... et Mmes B... et J...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(sur l'utilisation frauduleuse du droit de préemption offert aux salariés)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société AROBAS FINANCE, M. Q... M..., Mme H... J..., Mme Y... B... et M. Z... R..., de leur demande de substitution d'AROBAS FINANCE et de M. Z... R... dans les droits de Mme D... P..., M. K... L..., Mme I... G..., M. Z... R... n'agissant pour sa part qu'à l'encontre de Mme D... P..., d'AVOIR débouté la SARL AROBAS FINANCE, M. Q... M..., Mme H... J..., Mme Y... B... et M. Z... R..., de leur demande de nullité des cessions des 131 235 actions intervenues le 21 novembre 2012 entre Madame D... P..., M. K... L..., Mme I... G... et Mrs U... E... et M. F... C... ainsi que la SAS COUTERON INVESTISSEMENTS, M. Z... R... n'agissant pour sa part qu'à l'encontre de Mme D... P... concernant les cessions des 33 226 actions intervenues entre cette dernière et M. F... C..., d'AVOIR débouté la SARL AROBAS FINANCE, M. Q... M..., Mme H... J..., Mme Y... B..., de leur demande de condamnation de M. V... S... à verser à la SAS DAY BY DAY des dommages et intérêts en réparation des préjudices financier et moral ; débouté M. Q... M..., la SARL AROBAS FINANCE et M. Z... R... de leur demande de condamnation de M. V... S... à leur verser des dommages et intérêts pour préjudices financier et moral, d'AVOIR condamné in solidum M. Q... M..., Mme H... J..., Mme Y... B..., la SARL AROBAS FINANCE et M. Z... R... à verser au titre de l'application de l'article 700 du Code de procédure civile, 10.000 € à M. V... S..., 10.000 € à Mme D... P..., M. K... L... et Mme I... G..., 10.000 € à la SAS DAY BY DAY, de les AVOIR déboutés de leurs demandes plus amples, autres, ou contraires au présentes dispositions ;

AUX MOTIS PROPRES QUE : « L'article 12-2 des statuts de Day By Day, intitulé « Préemption des salariés », stipule « A l'issue de toute cession, l'ensemble des salariés de la société au jour de la notification doivent détenir 25 % du capital de la société » ; tant que cette condition n'est pas remplie, ils sont prioritaires sur toute cession au prix indiqué dans la procédure d'agrément du paragraphe précédent. Tout salarié détenant directement ou indirectement plus de 10 % du capital est exclu du calcul des 25 % et ne bénéficie pas du droit de préemption » Les parties s'opposent sur la détermination du seuil de 25%, lequel, dès lors qu'il est atteint, ferme le droit de préemption, les appelants considérant que les termes " à l'issue de toute cession" impliquent d'intégrer dans le calcul les actions préemptées, tandis que les intimés les excluent faisant valoir que c'est "au jour de la notification" de la demande d'agrément que ce montant s'apprécie et qu'il s'agit du seuil d'exercice du droit de préemption et non d'un plafond de détention des titres par les salariés. Il résulte de la référence faite "au jour de la notification" que l'exercice du droit de préemption est ouvert aux salariés (hors ceux détenant plus de 10%, ce qui n'était le cas d'aucun des trois préempteurs), si lors de la notification des cessions, les salariés ne disposaient pas déjà de 25% du capital. Les termes "A l'issue de toute cession" introduisant la clause, objet du litige, sont trop généraux pour pouvoir être réduits avec certitude à la signification très précise que leur donnent les appelants. Il sera en effet relevé que dans la clause 12-1 relative aux différentes modalités d'agrément des cessions, qui précède les dispositions litigieuses, les statuts ont pris soin de préciser que le président n'a pas compétence pour délivrer l'agrément "si la part de capital cédé est supérieur à 5% ou si l'acquéreur détiendrait après la cession une part supérieure à 5%", et donc d'intégrer par anticipation le capital cédé. Une telle précision ne se retrouvant pas pour le droit de préemption, il ne saurait être jugé, sans ajouter au texte, que le calcul du plafond de 25% doit intégrer par anticipation et fictivement les participations futures résultant des cessions notifiées aux salariés. Contrairement à ce que soutiennent les appelants, une telle analyse n'a d'ailleurs pas pour effet de permettre aux salariés de prendre brutalement le contrôle de la société, puisque l'article 12-3 prévoit que toute cession qui permet à un actionnaire de franchir à la hausse les seuils de 33%, 55% ou 66% est soumise à l'agrément de la majorité qualifiée de 80%. Ainsi, est inopérant le moyen tiré du fait que les salariés ont après les cessions réalisées à leur profit, ensuite de l'exercice de leur droit de préemption, détenu plus de 25% du capital. Si les préemptions ont porté globalement sur 17,27% du capital, elles résultent cependant de trois cessions distinctes, dont il convient d'examiner chronologiquement la régularité au regard du seuil statutaire de 25%. Les salariés détenaient ensemble, avant l'exercice du droit de préemption, 12,22% du capital social. Mme P... a préempté, le 7 novembre 2012, les 33.226 actions cédées par M.C... à M.R..., cette préemption représentant 4,37% du capital, portant ainsi la participation des salariés à 12,22%+ 4,37 % = 16,59% Le seuil de 25% n'étant pas atteint après cette première préemption, les salariés pouvaient encore régulièrement préempter le 13 novembre 2012. Les préemptions concomitantes de Mme G... et M.L..., à hauteur chacun de 50% des actions vendues par M.E... et par la société Couteron Investissement portaient respectivement sur 6,45 % du capital, de sorte que la seconde préemption a eu pour effet de porter le capital à 23,04% (16,59%+ 6,45%) et que le droit de préemption restait encore ouvert au second d'entre eux. Seule la troisième préemption, en l'état de ces participations salariales, a fermé pour l'avenir le droit de préemption des salariés. Les trois salariés ont donc exercé leur droit de préemption dans le respect des dispositions statutaires et il ne peut leur être reproché d'avoir divisé leurs acquisitions pour se soustraire au plafond de 25%, dès lors qu'une préemption globale pour la totalité des participations cédées aurait également été possible. Les appelants font également grief aux trois préempteurs d'avoir exercé leur droit sans être animés d'un affectio societatis, uniquement par fraude dans le but d'empêcher Arobas Finance d'accroître sa participation et de permettre à M.R... d'entrer au capital. Il ressort des pièces au débat, qu'Arobas Finance, déjà actionnaire de Day By Day et son dirigeant, M.R..., ambitionnaient de prendre le contrôle de la société et s'en étaient largement ouverts. Dans cette perspective, ils s'étaient rapprochés de ces salariés en juin 2012, afin de leur exposer leur projet de restructuration, passant par de nouveaux développements commerciaux et par une réduction de salaire, dans le but d'optimiser fiscalement les rémunérations, de "se serrer les coudes" en période difficile et d'axer plus sur la distribution de bénéfices que sur les salaires, souhaitant que la part des actions aux salariés double sur 5 ans. Après en avoir débattu avec M.R..., Mmes P... et G... et M.L... n'ont finalement pas adhéré à ce projet. Mme P... a soumis en ligne à la signature des actionnaires minoritaires de Day By Day, un pacte regroupant plusieurs d'entre eux, qui a été signé le 2 octobre 2012, pour contrer la tentative de prise de contrôle d'Arobas Finance, suite notamment à l'offre de rachat que M.R... avait fait diffuser auprès de tous les actionnaires le 9 août 2012 au prix faible de 0,91 euros par action, ce pacte indiquant la volonté des minoritaires de ne pas céder leurs titres à ce prix et redoutant par ailleurs de se voir lésés une fois la prise de contrôle effective et exprimant la volonté de se regrouper afin de pouvoir exercer leur droit de veto lors des assemblées générales extraordinaires et bloquer tout changement de statut et franchissement du seuil de 33% par un actionnaire. Ce pacte comportait un engagement de cession conjointe des titres des signataires à partir du moment où un prix de cession de 1,50 euros brut, ou égal à une fois le chiffre d'affaires annuel du dernier exercice approuvé par le commissaire aux comptes ou de 1,30 euros nets de tous frais et net de garantie de passif serait proposé à l'un d'eux. L'exercice du droit de préemption dans le but de contrer la montée au capital d'un actionnaire dont on ne partage pas la vision, pour venir soutenir la participation d'un autre actionnaire, ne constitue pas une fraude, dès lors qu'il procède du droit légitime des actionnaires de préserver leurs intérêts et qu'il est exercé dans des conditions conformes aux statuts, peu important dans ces conditions que les préempteurs n'aient pas immédiatement disposé des fonds nécessaires pour financer leur acquisition à la date d'exercice de leur droit de préemption. C'est encore vainement que les appelants soutiennent que ces salariés qui avaient manifesté la volonté de vendre les actions qu'ils détenaient avant les cessions litigieuses et qui ont revendu aussitôt les titres préemptés étaient dépourvus de tout affectio societatis lors des préemptions, dès lors qu'ils ont usé d'un droit reconnu par les statuts, qui n'est subordonné à aucune condition temporelle d'inaliénabilité, que par ailleurs, s'ils ont cédé quelques jours après leurs acquisitions, dans le contexte ci-dessus rappelé, une partie significative de leurs titres, ils sont pour deux d'entre eux toujours actionnaires de Day By Day, directement ou indirectement, et que ces préemptions ne sont en rien dirigées contre la société au sein de laquelle ils développaient à cette période une activité importante, démontrant par là leur attachement à la réussite de la société. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Arobas Finance, M.R... et les consorts M... de leur demande d'annulation des cessions résultant des préemptions. Seront également rejetées toutes les demandes qui en sont la conséquence, portant notamment sur l'annulation des cessions successives ultérieures des titres préemptés et les demandes de restitution » ;

ET QUE : « Les appelants dénoncent par ailleurs le comportement de M.S... lors de l'agrément des nombreuses cessions, alléguant qu'il a été fait un usage anormal et discriminatoire du pouvoir découlant de l'article 12-1 des statuts, selon lequel, en cas de cessions d'actions au profit de tiers ou d'actionnaires "Le Président notifie cette demande d'agrément aux actionnaires si la part du capital cédé est supérieure à 5% ou si l'acquéreur détiendrait après cette cession une part supérieure à 5%. En cas, contraire, le Président peut agréer la cession » Manque tout d'abord de pertinence le moyen pris du non respect des statuts à l'occasion de l'exercice du droit de préemption des salariés sur les cessions consenties par MM. E... et C... et par la société Couteron, eu égard à ce qui vient d'être jugé sur le premier chef de demande. Le fait que les salariés ont, quelques jours après l'exercice de leur droit de préemption, cédé une partie importante de ces actions à la société Thémis de M.N..., qu'ils ont payé leur acquisition au moyen des fonds versés par leur propre cessionnaire et que Thémis a elle-même revendu une partie des titres à TS Finance dirigée par M.O... en février 2013, puis le solde de ses actions à quatre nouveaux actionnaires en 2014, procède des relations entre cédants et cessionnaires pour restructurer les participations, ces mouvements qui font partie de la vie d'une société ne suffisant pas à caractériser la main mise du président sur ces transactions et son action positive pour écarter Arobas Finance, M.R... et les consorts M... » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que les statuts de la société DAY BY DAY stipulent à l'article 12-2 intitulé « Préemption des salariés » que « A l'issue de toute cession, l'ensemble des salariés de la société au jour de la notification doivent détenir 25% du capital de la société ; tant que cette condition n'est pas remplie, ils sont prioritaires sur toute cession au prix indiqué dans la procédure d'agrément du paragraphe précédent. Tout salarié détenant directement ou indirectement plus de 10% du capital est exclu du calcul des 25% et ne bénéficie pas du droit de préemption » Attendu qu'à titre principal les demandeurs avancent que le droit de préemption a été exercé par les salariés, Madame D... P... Madame I... G... et Monsieur K... L..., en violation des statuts, puisqu'après l'opération de préemption l'ensemble des salariés détenait plus de 25% du capital, que la part du capital sous autocontrôle de la société soit ou non comptabilisée dans le capital social, les salariés détenant directement ou indirectement plus de 10% du capital ayant été exclus du calcul des 25% ; Attendu que l'article 12-2 précise que tant que la condition de détention des 25% du capital par l'ensemble des salariés n'est pas remplie, les salariés sont prioritaires sur toute cession déjà effectuée (à l'issue de toute cession), ce qui signifie qu'un ou plusieurs salariés peu(ven)t alors exercer le droit de préemption, et les actions qui vont alors être préemptées ne peuvent être comptabilisées dans les actions détenues par les salariés puisqu'ils ne les ont pas encore acquises par cession, sauf si les derniers acquéreurs des actions qui vont être préemptées, avaient le statut de salarié ; Attendu que le calcul du pourcentage de détention s'apprécie sur la base du capital, et non des droits de vote ; Attendu que les parties ne contestent pas que le pourcentage du capital détenu par les salariés avant les opérations de préemption représentait 12,22% du capital total hors les salariés détenant plus de 10% du capital ; Attendu que Madame D... P... qui a été la première à préempter pouvait donc exercer son droit de préemption ce qui a conduit le pourcentage du capital détenu par les salariés à la valeur 16,56% (préemption de 4,37% du capital), sans prendre en compte les actions de Monsieur V... S... comme tentent de le faire les demandeurs la « partie AROBAS » au motif que Madame D... P... est sa compagne en se référant à l'article 12-2 qui stipule «....Tout salarié détenant directement ou indirectement plus de 10% du capital est exclu du calcul des 25% et ne bénéficie pas du droit de préemption »; Attendu que Madame I... G... et Monsieur K... L..., qui ont préempté le même jour, pouvaient le faire successivement dans n'importe quel ordre sans que le seuil de détention des actions des salariés aprés préemption du premier atteigne les 25%; si Madame I... G... avait préempté en premier le pourcentage du capital détenu par les salariés avant la préemption aurait été de 16,56% et après sa préemption de 23,04%, (préemption de 6,45% du capital) ce qui autorisait donc Monsieur K... L... à préempter ; si Monsieur K... L... avait préempté avant Madame I... G... le pourcentage du capital détenu par les salariés, avant la préemption, aurait été aussi de 16,56% et après sa préemption de 23,04%, (préemption de 6,45% du capital) ce qui autorisait donc Madame I... G... à préempter ; Attendu que ni les cédants, (Monsieur U... E..., Monsieur F... C..., La société COUTERON INVESTISSEMENTS) ni les acquéreurs, (la société AROBAS FINANCE et Monsieur Z... R...), des actions qui ensuite ont été préemptées ne sont salariés de la société DAY BY DAY ; Attendu que la « partie AROBAS » considère que les salariés Madame D... P..., Madame I... G... et Monsieur K... L... n'ont exercés leur droit de préemption que dans le but de céder à un tiers, immédiatement après, une partie des actions préemptées, et qu'ainsi ils n'étaient pas animés d'un quelconque affectio associes envers les associés de la société DAY BY DAY, que l'exercice du droit de préemption par les préempteurs est frauduleux car il vise à empêcher, la société AROBAS FINANCE d'accroître sa participation dans le capital de la société DAY BY DAY et Monsieur R... d'entrer dans le capital de cette société ; Attendu que les associés de la société DAY BY DAY ont attribué aux salariés un droit de préemption leur permettant d'intervenir de manière déterminante sur la composition de l'actionnariat et donc la gestion de la société, c'est l'objet de l'article 12-2 des statuts de la société DAY BY DAY ; Attendu qu'il peut être considéré que c'est bien pour ne pas laisser AROBAS FINANCE et Q... M... se renforcer au capital de la société DAY BY DAY compte tenu du plan de restructuration de la société que ces deux actionnaires leur avaient présenté, que les actionnaires salariés, Madame D... P..., Madame I... G... et Monsieur K... L..., ont exercé leur droit de préemption le 7 et 13 novembre 2012 et qu'en toutes hypothèses les statuts ne stipulaient pas une clause d'inaliénabilité des titres après exercice du droit de préemption ; Attendu en outre qu'à l'issue de la vente de leurs actions à la société THEMIS, Madame D... P..., Madame I... G... et Monsieur K... L..., possédaient chacun plus d'actions qu'ils n'en possédaient à l'origine, il ne peut être avancé qu'ils n'ont pas fait preuve d'affectio societatis envers la société DAY BY DAY ; Attendu dès lors que l'exercice par les salariés, Madame D... P... Madame I... G... et Monsieur K... L..., de leurs droits de préemption ne présente un caractère, ni irrégulier puisque conforme à l'article 12-2 des statuts de la société DAY BY DAY, ni abusif et frauduleux puisqu'ils ont écarté la prise de contrôle de la société DAY BY DAY par AROBAS FINANCE et Q... M... par les moyens conférés par les statuts ».

1°) ALORS QUE l'article 12.2 des statuts de la société Day By Day stipulait qu'« à l'issue de toute cession, l'ensemble des salariés de la société au jour de la notification doivent détenir 25 % du capital de la société » et que « tant que cette condition n'est pas remplie, [les salariés] sont prioritaires sur toute cession au prix indiqué dans la procédure d'agrément du paragraphe précédent » ; qu'il en résultait qu'à l'issue de toute cession la part des salariés dans le capital social ne pouvait excéder en toute hypothèse 25 % du capital ; qu'en jugeant cependant régulier l'exercice, par M. L... et Mmes P... et G... en 2012, de leur droit de préemption sur les différentes actions initialement cédées à M. R..., peu important que cette cession ait porté l'actionnariat salarié au-delà du seuil de 25 % prévu par les statuts, au motif qu'il résultait uniquement de la stipulation susvisée que la part totale des salariés ne devait pas, au moment de la notification de la cession éventuellement préemptée, excéder ce seuil de 25%, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article 12.2 des statuts de la société Day By Day et violé l'article 1103 du code civil ;

2°) ALORS EN OUTRE QU' est nulle toute cession d'actions intervenue par suite de l'exercice abusif d'un droit de préemption ; qu'en l'espèce, les associés du groupe M.../Arobas faisaient valoir que M. R..., membre du groupe M.../Arobas, avait vu plusieurs cessions conclues à son profit subitement préemptées par M. L... et Mmes P... et G..., salariés de la société Day By Day auxquels les statuts reconnaissaient un droit de préemption ; qu'ils rappelaient qu'il était apparu que le droit de préemption de ces salariés avait été instrumentalisé et détourné de sa finalité puisque lesdits salariés n'avaient aucune intention de détenir ces participations, aucun d'entre eux ne disposant des ressources financières nécessaires pour les acquérir ; qu'il était en effet apparu que la quasi-totalité des titres avaient été immédiatement rétrocédés à une société Thémis, constituée quelques jours plus tôt par MM. N... et W..., membres du groupe d'actionnaire concurrent de celui de M. R..., et que cette société avait elle-même rétrocédé ces titres à une société TS Finance, contrôlée par M. O..., avant d'être liquidée ; que les associés du groupe M.../Arobas en déduisaient que le droit de préemption des salariés avait été détourné de sa finalité, qui était de permettre aux salariés de s'associer et de s'impliquer dans la vie sociale, les associés étant intervenus comme simples prêtenoms pour réaliser une opération de portage et détourner les actions de leurs acquéreurs désignés au profit d'un investisseur qui n'était pour sa part titulaire d'aucun droit de préemption ; qu'en écartant ce moyen au motif que l'exercice d'un droit de préemption « dans le but de contrer la montée au capital d'un actionnaire dont on ne partage pas la vision, pour venir soutenir la participation d'un autre ne constitu[er]ait pas une fraude, dès lors qu'il procède du droit légitime des actionnaires de préserver leurs intérêts et qu'il est exercé dans des conditions conformes aux statuts » (arrêt, p.10) ou encore que les associés préempteurs étaient demeurés associés malgré la revente immédiate d'une partie significative de leurs titres (arrêt, p.10), la cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter l'abus de droit invoqué par les actionnaires du groupe M.../Arobas et violé les articles L 228-23 et L 227-15 du code de commerce ;

3°) ALORS QUE les associés du groupe M.../Arobas rappelaient encore (v. not. conclusions, p. 30) qu'en devenant temporairement associés, pour les seuls besoins de la cause, les associés préempteurs avaient pu temporairement agréger les voix suffisantes pour permettre à la société Thémis d'entrer dans le capital de la société Day By Day et de se faire agréer par l'assemblée générale des associés, ce que les associés du groupe M.../Arobas n'auraient pour leur part jamais permis ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'exercice, par M. L... et Mmes P... et G..., de leur droit de préemption, n'avait pas permis de contourner le jeu des règles d'agrément stipulées dans les statuts et de permettre ainsi l'entrée de la société Thémis dans le capital social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 227-15 du code de commerce, ensemble le principe fraus omnia corrumpit ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

(sur le refus persistant du président de soumettre les propositions d'acquisitions des actions d'autocontrôle)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la SARL AROBAS FINANCE, M. Q... M..., Mme H... J..., Mme Y... B..., de leur demande de condamnation de M. V... S... à verser à la SAS DAY BY DAY des dommages et intérêts en réparation des préjudices financier et moral, d'AVOIR débouté M. Q... M..., la SARL AROBAS FINANCE et M. Z... R... de leur demande de condamnation de M. V... S... à leur verser des dommages et intérêts pour préjudices financi