Cour de Cassation · comm — 18 septembre 2019

COMM.

CM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 18 septembre 2019




Cassation


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 670 F-D

Pourvoi n° H 17-28.318







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M. U... B..., domicilié [...] ,

2°/ M. G... B..., domicilié [...] ,

3°/ la société Tacinas, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

4°/ la société NGEO, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

5°/ la société SNWM, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,



contre l'arrêt rendu le 12 septembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 3), dans le litige les opposant :

1°/ à la société La Septième finances, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Tartaix métaux outillage, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,

3°/ à M. E... B..., domicilié [...],

4°/ à M. F... W..., domicilié [...], représentant la société D...-M...-J...-W...-O... BTSG, pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société A Weber Métaux, [...] ,

5°/ à la société Tacofin, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...],

défendeurs à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 18 juin 2019, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de M. U... et G... B..., de la société Tacinas, de la société NGEO et de la société SNWM, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société La Septième finances et de la société Tartaix métaux outillage, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Donne acte à MM. U... et G... B..., à la société Tacinas, à la société Ngeo et à la société SNWM de ce qu'ils se désistent de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. E... B..., la société Tacofin et M. W..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société A. Weber Métaux ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 455, alinéa 1er et 954, alinéa 2, du code de procédure civile, ce dernier dans sa rédaction issue du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant en matière de référé, que M. U... B... et la société Tacofin ont cédé le 3 août 2015 l'ensemble des parts sociales de la société Tartaix métaux outillage (la société Tartaix) à la société La Septième finances ; que la convention d'acquisition stipulait une clause de non-concurrence, directement ou par personne interposée, à la charge des cédants, ainsi que de non-démarchage par eux et par la société Tacinas, présidée par la société Ngéo, dont M. G... B... était le dirigeant ; que la société A Weber Matériaux (la société Weber), concurrente de la société Tartaix, ayant été mise en redressement judiciaire, le tribunal de commerce, par un jugement du 7 juillet 2016, a arrêté le plan de cession du fonds de commerce de cette société au profit de la société Tacinas, avec faculté de se substituer la société SNWM, dont la société Ngéo était le gérant ; que reprochant à M. U... B... d'avoir violé la clause de non-concurrence consentie à leur profit, les sociétés Tartaix et La Septième finances l'ont assigné en référé, ainsi que M. G... B... et les sociétés Tacofin, Tacinas, SNWM, Ngéo et Weber, afin qu'il soit mis fin, sous astreinte, à cette violation et qu'ils soient condamnés solidairement à leur payer une indemnité provisionnelle ;

Attendu que pour confirmer l'ordonnance de référé ayant dit valide la clause de non-concurrence stipulée dans la convention d'acquisition du 3 août 2015 et condamner in solidum MM. U... et G... B..., ainsi que les sociétés Tacinas et Ngeo, à payer à la société La Septième finances et à la société Tartaix la somme de 40 000 euros chacune à titre d'indemnité provisionnelle, la cour d'appel, aux visas des conclusions transmises le 29 mai 2017 par les sociétés La Septième finances et Tartaix, le 29 mai 2017par la société Tacofin et M. E... B..., le 6 juin 2017 par les sociétés Tacinas, Ngeo, SVWM et M. G... B... et le 15 mai 2017 par le liquidateur judiciaire de la société Weber, déclare se référer aux dernières conclusions des parties transmises et développées lors de l'audience des débats ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas visé les dernières conclusions déposées par M. U... B... le 10 juin 2017, ni exposé succinctement les prétentions et moyens figurant dans ces conclusions, et alors qu'il ne ressort pas de la décision que ces conclusions aient été prises en considération, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société La Septième finances et la société Tartaix métaux outillage aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à MM. U... et G... B..., à la société Tacinas, à la société Ngeo et à la société SNWM ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour MM. U... et G... B..., la société Tacinas, la société Ngeo et la société SNWM

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance de référé du 1er décembre 2012 ayant dit valide la clause de non-concurrence contenue dans la convention d'acquisition du 3 août 2015 et d'AVOIR, par infirmation de ladite ordonnance, condamné in solidum MM. U... B... et G... B... et les sociétés Tacinas et Ngeo à payer aux sociétés La Septième Finances et Tartaix Métaux outillage la somme de 40.000 € à chacune à titre d'indemnité provisionnelle ;

AUX VISAS du dispositif des conclusions transmises le 29 mai 2017 par les sociétés La Septième Finances et Tartaix Métaux Outillage, analysées, du dispositif des conclusions transmises le 29 mai 2017 par la société Tacofin et Monsieur E... B..., analysées, du dispositif des conclusions transmises le 6 juin 2017 par les sociétés Tacinas, Ngeo, SVWM et Monsieur G... B..., analysées, des conclusions transmises le 15 mai 2017 par la société D...-M...-J...-W...-O..., prise en la personne de Me W..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société A. Weber Métaux, analysées et, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions transmises et développées lors de l'audience des débats ;

ALORS DE PREMIERE PART QUE s'il n'expose pas succinctement les prétentions des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; qu'en déclarant se référer aux dernières conclusions des parties transmises et développées lors de l'audience des débats, sans préciser leur date, tout en renvoyant à des conclusions transmises à des dates antérieures à celle de l'audience des débats (12 juin 2017) qu'elle analysait, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 2, du code de procédure civile ;

ALORS DE DEUXIEME PART QUE s'il n'expose pas succinctement les prétentions des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; qu'en ne précisant pas la date des conclusions de M. U... B... et en n'exposant pas succinctement ses prétentions et moyens, la cour d'appel a violé les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 2, du code de procédure civile ;

ALORS DE TROISIEME ET DERNIÈRE PART QUE le visa des conclusions des parties avec l'application de leur date est nécessaire lorsque le juge n'expose pas succinctement leurs prétentions respectives et leurs moyens ; que dans ses dernières conclusions d'appel non rappelées par la cour d'appel, ni visées par elle par leur date, Monsieur U... B... avait soutenu un moyen tiré d'un défaut à agir en septembre 2016 pour une concurrence déloyale commencée en 2017 (concl. p. 5, § 11 et 12) ; qu'il faisait également valoir un moyen tiré de l'inopposabilité de la clause de non-concurrence, faute d'avoir donné mandat à l'effet de contracter un tel engagement dans le mandat de vente conféré à l'effet de céder sa participation dans Tartaix (concl. p. 7 § 17) ; qu'en ne rappelant pas ces moyens et en ne leur apportant aucune réponse, la cour d'appel a violé les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 2, du code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance de référé du 1er décembre 2012 ayant dit valide la clause de non-concurrence contenue dans la convention d'acquisition du 3 août 2015 et d'AVOIR, par infirmation de ladite ordonnance, condamné in solidum MM. U... B... et G... B... et les sociétés Tacinas et Ngeo à payer aux sociétés La Septième Finances et Tartaix Métaux outillage la somme de 40.000 € à chacune à titre d'indemnité provisionnelle ;

AUX MOTIFS QU'il ne peut y avoir de trouble manifestement illicite que si la clause de non-concurrence qui en constitue le fondement est licite ; qu'à son égard, ce type de clause portant atteinte à la liberté d'entreprendre et aux principes de liberté du commerce et de l'industrie et de libre concurrence, elle doit être à la fois limitée dans le temps et dans l'espace et quant aux activités interdites, et être proportionnée par rapport aux intérêts légitimes du créancier et aux droits du débiteur ; qu'or, considérant qu'il convient de relever que la clause litigieuse contient bien une limitation dans l'espace, puisqu'elle est limitée au territoire français de la société bénéficiaire, auquel s'applique les deux obligations qui précèdent immédiatement, les appelants ne pouvant sérieusement soutenir que la première ne comporte aucun objet ; que s'agissant des activités auxquelles il ne peut être fait concurrence, ce sont donc celles de la société bénéficiaire situées sur le territoire français ; que la clause ne nécessite ainsi aucune interprétation qui excéderait le pouvoir limité du juge des référés, n'ayant pas besoin des précisions d'une annexe qui, si elle avait été initialement prévue, a finalement été jugée inutile par les parties pour l'application de ladite clause ; que par ailleurs, compte tenu de l'activité des consorts B... qui était dans le même secteur que celle de la bénéficiaire, l'étendue de l'interdiction est manifestement proportionnée et justifiée par les besoins de la société Tartaix ; que sa licéité n'est donc pas sérieusement discutable ; qu'il est constant qu'à la suite d'une convention de cession du 13 novembre 2015, le capital social de la société Tacinas, créée en 1994 dans le même secteur d'activité que Tartaix et Weber, et détenue jusqu'en 2008 à 100 % par Tartaix, puis par Tacofin et Ngeo, auxquelles Monsieur U... B... s'est ajouté en 2014, a été désormais détenu exclusivement par Ngeo à hauteur de 82,64 % et par Monsieur U... B... à hauteur de 7,36 % ; que cette dernière répartition est celle qui existait à la date de l'adoption du plan de cession de la société Weber à son profit et perdure depuis ; qu'il apparaît donc que Monsieur U... B..., en sa qualité d'associé de la société Tacinas, a participé par personne interposée, - ce qui lui était également interdit -, à l'acquisition par cette dernière du fonds de commerce de la société Weber Métaux et depuis, à son exploitation, société dont il est constant qu'elle était le concurrent "historique", de l'aveu même des appelants, de la société Tartaix, bénéficiaire de la clause de non-concurrence ; qu'il s'agit là d'une violation de façon indirecte indéniable de la clause de non concurrence à laquelle il s'est obligé, peu importe son caractère d'associé minoritaire sans pouvoir décisionnel au sein de Tacinas puisqu'il ne lui est pas reproché des actes de concurrence illicite mais la seule violation de son engagement contractuel ; que le trouble manifestement illicite invoqué à son encontre, qui consiste donc, non dans sa participation financière, préexistante à la convention du 3 août 2015, au sein de Tacinas, laquelle n'était tenue que par la clause de non-démarchage, mais dans sa participation indirecte à la reprise de l'activité du principal concurrent de Tartaix est ainsi constitué ; que l'ordonnance doit en conséquence être confirmée sur ce point ; que la violation d'une clause de non-concurrence par Monsieur U... B... entraînant, en soi, un préjudice pour les sociétés Tartaix et La Septième Finances, l'ordonnance l'a justement condamné à verser à chacune d'elles une indemnité provisionnelle ; que le préjudice perdurant dans le temps puisqu'il n'y a pas été mis fin par l'intéressé, il sera condamné à leur payer à chacune la somme de 40.000 € à titre de provision sur dommages-intérêts ; que par ailleurs, sur la responsabilité délictuelle des sociétés Tacinas, Ngeo, SVWM et de Monsieur G... B..., que ceux-ci ne peuvent sérieusement contester avoir eu connaissance de la clause de non-conrurence puisque Monsieur G... B... l'a reçue par le courriel du 13 juillet 2015 que lui a adressé Monsieur E... B..., qu'il détient et dirige la société Ngeo, laquelle dirige et détient 82 % de Tacinas, laquelle détient 60 % du capital de SNWM dont le président est Ngeo ; que cette imbrication d'intérêts et de direction implique donc leur connaissance commune de la clause litigieuse à la date à laquelle elle a été conclue, et donc à la date à laquelle elle a été violée par l'acquisition du fonds de Weber par Tacinas ; qu'ainsi, il ressort avec l'évidence requise en référé que les deux sociétés Tacinas et Ngeo à travers la personne de Monsieur G... B... ont été complices de la violation indirecte de l'engagement de non-concurrence par Monsieur U... B... à laquelle elles ont participé soit directement en servant de personne interposée, soit indirectement en décidant de cette violation ; qu'en conséquence, s'étant manifestement rendus complices d'un manquement à un engagement contractuel dont ils avaient connaissance, il ne peut être sérieusement contesté que les sociétés Tacinas et Ngeo et Monsieur G... B... ont concouru à l'entier préjudice subi par les sociétés Tartaix et La Septième Finances et doivent être condamnés in solidum au paiement de la même indemnité provisionnelle ;

ET AUX MOTIFS DE L'ORDONNANCE QUE sur la validité de la clause de non-concurrence : que nous relevons que les cessionnaires de la société TARTAUX METAUX OUTILLAGE et Monsieur E... B... contestent la validité de la clause de non-concurrence, que Monsieur G... B... et les sociétés TACINAS, NGEO et SNWM constatent à ce sujet l'existence de contestations sérieuses ; que nous considérons toutefois que ladite clause constituant le premier paragraphe de l'article 9 de la convention d'acquisition du 3 août 2015 est dépourvue d'une réelle ambiguïté, qu'il résulte tant de sa rédaction que de l'intention manifeste des parties qu'elle s'applique au territoire français et ne s'entend que des activités de la société TARTAIX METAUX OUTILLAGE à la date de ladite convention ; qu'en conséquence, nous dirons cette clause valide et opposable aux signatures de ladite convention ; sur la violation alléguée de la clause de non-concurrence : que nous constatons que la société TACFIN n'a aucun lien capitalistique avec la société TACINAS depuis le 13 novembre 2015, soit antérieurement à la date de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société WEBER METAUX (17 décembre 2015) ; que nous relevons également que Monsieur E... B... n'a aucun lien de cette nature avec la société TACINAS et qu'il n'y exerce aucune fonction ; que nous observons cependant que Monsieur U... B..., signataire de la convention d'acquisition précitée, est actionnaire de la société TACINAS à hauteur de 17,3%, laquelle société a vu son offre de reprise de la société WEBER METAUX retenue par le tribunal dans son jugement du 7 juillet 2016 et est actionnaire majoritaire de la société SNWM ; que nous estimons qu'il est indifférent au regard de la clause de non-concurrence susvisée que Monsieur U... B... n'ait pas de rôle exécutif dans les sociétés TACINAS ou SNWM ; que nous considérons que l'apport en capital, non négligeable, effectué par Monsieur U... B... à la société TACINAS et, indirectement à la société SNWM, en ce qu'il contribue à la reprise de la société WEBER METAUX dont il n'est pas contesté sérieusement qu'elle est concurrente à la société TARTAIX, constitue une violation de l'obligation de non-concurrence à laquelle il avait souscrit ; qu'en conséquence de ce qui précède, nous disons : - que Monsieur E... B... et la société TACOFIN n'ont pas violé la clause de non-concurrence contenue dans la convention d'acquisition du 3 août 2015, - que Monsieur U... B... a manifestement violé ladite clause et engagé sa responsabilité à ce titre ; sur la complicité de la violation de la clause de non-concurrence : que nous considérons qu'il résulte aussi bien des liens capitalistiques que familiaux que Monsieur A... B..., neveu de Monsieur U... B..., ainsi que les sociétés TACINAS et NGEO, cette dernière détenue par Monsieur G... B... et assumant les fonctions de président de la société TACINAS, ne pouvaient manquer d'avoir connaissance de la clause de non-concurrence contenue dans la convention d'acquisition précitée ; que nous observons, d'ailleurs, que tant la société TACINAS que la société NGEO et Monsieur G... B... sont expressément cités dans le paragraphe suivant la clause de non-concurrence proprement dite ; que nous estimons, compte tenu de ce qui précède que Monsieur G... B... et les sociétés TACINAS et NGEO ont commis une faute manifeste en acceptant le concours en capitaux de Monsieur U... B... en contravention d'engagement qu'ils ne pouvaient ignorer ; que nous disons en conséquence que Monsieur A... B... et les sociétés TACINAS et NGEO ont, à ce titre, engagé leur responsabilité à l'égard des sociétés TARTAIX et SEPTIEME FINANCES ;

ALORS D'UNE PART QUE dans ses dernières conclusions d'appel, Monsieur U... B... avait soutenu un moyen tiré d'un défaut à agir en septembre 2016 des sociétés Tartaix et Septième Finances pour une concurrence déloyale commencée en 2017 (concl. p. 5, § 11 et 12) et conclu à l'irrecevabilité de leur action pour ce motif (cf. dispositif des conclusions) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS D'AUTRE PART QUE dans ses dernières conclusions d'appel, Monsieur U... B... avait fait valoir un moyen tiré de l'inopposabilité de la clause de non-concurrence, faute d'avoir donné mandat à l'effet de contracter un tel engagement dans le mandat de vente conféré pour de céder sa participation dans Tartaix (concl. p. 7 § 17) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance de référé du 1er décembre 2012 ayant dit valide la clause de non-concurrence contenue dans la convention d'acquisition du 3 août 2015 et d'AVOIR, par infirmation de ladite ordonnance, condamné in solidum MM. U... B... et G... B... et les sociétés Tacinas et Ngeo à payer aux sociétés La Septième Finances et Tartaix Métaux outillage la somme de 40.000 € à chacune à titre d'indemnité provisionnelle ;

AUX MOTIFS QU'il ne peut y avoir de trouble manifestement illicite que si la clause de non-concurrence qui en constitue le fondement est licite ; qu'à son égard, ce type de clause portant atteinte à la liberté d'entreprendre et aux principes de liberté du commerce et de l'industrie et de libre concurrence, elle doit être à la fois limitée dans le temps et dans l'espace et quant aux activités interdites, et être proportionnée par rapport aux intérêts légitimes du créancier et aux droits du débiteur ; qu'or, considérant qu'il convient de relever que la clause litigieuse contient bien une limitation dans l'espace, puisqu'elle est limitée au territoire français de la société bénéficiaire, auquel s'appliquent les deux obligations qui précèdent immédiatement, les appelants ne pouvant sérieusement soutenir que la première ne comporte aucun objet ; que s'agissant des activités auxquelles il ne peut être fait concurrence, ce sont donc celles de la société bénéficiaire situées sur le territoire français ; que la clause ne nécessite ainsi aucune interprétation qui excéderait le pouvoir limité du juge des référés, n'ayant pas besoin des précisions d'une annexe qui, si elle avait été initialement prévue, a finalement été jugée inutile par les parties pour l'application de ladite clause ; que par ailleurs, compte tenu de l'activité des consorts B... qui était dans le même secteur que celle de la bénéficiaire, l'étendue de l'interdiction est manifestement proportionnée et justifiée par les besoins de la société Tartaix ; que sa licéité n'est donc pas sérieusement discutable ; qu'il est constant qu'à la suite d'une convention de cession du 13 novembre 2015, le capital social de la société Tacinas, créée en 1994 dans le même secteur d'activité que Tartaix et Weber, et détenue jusqu'en 2008 à 100 % par Tartaix, puis par Tacofin et Ngeo, auxquelles Monsieur U... B... s'est ajouté en 2014, a été désormais détenu exclusivement par Ngeo à hauteur de 82,64 % et par Monsieur U... B... à hauteur de 7,36 % ; que cette dernière répartition est celle qui existait à la date de l'adoption du plan de cession de la société Weber à son profit et perdure depuis ; qu'il apparaît donc que Monsieur U... B..., en sa qualité d'associé de la société Tacinas, a participé par personne interposée, - ce qui lui était également interdit -, à l'acquisition par cette dernière du fonds de commerce de la société Weber Métaux et depuis, à son exploitation, société dont il est constant qu'elle était le concurrent "historique", de l'aveu même des appelants, de la société Tartaix, bénéficiaire de la clause de non-concurrence ; qu'il s'agit là d'une violation de façon indirecte indéniable de la clause de non concurrence à laquelle il s'est obligé, peu importe son caractère d'associé minoritaire sans pouvoir décisionnel au sein de Tacinas puisqu'il ne lui est pas reproché des actes de concurrence illicite mais la seule violation de son engagement contractuel ; que le trouble manifestement illicite invoqué à son encontre, qui consiste donc, non dans sa participation financière, préexistante à la convention du 3 août 2015, au sein de Tacinas, laquelle n'était tenue que par la clause de non-démarchage, mais dans sa participation indirecte à la reprise de l'activité du principal concurrent de Tartaix est ainsi constitué ; que l'ordonnance doit en conséquence être confirmée sur ce point ; que la violation d'une clause de non-concurrence par Monsieur U... B... entraînant, en soi, un préjudice pour les sociétés Tartaix et La Septième Finances, l'ordonnance l'a justement condamné à verser à chacune d'elles une indemnité provisionnelle ; que le préjudice perdurant dans le temps puisqu'il n'y a pas été mis fin par l'intéressé, il sera condamné à leur payer à chacune la somme de 40.000 € à titre de provision sur dommages-intérêts ; que par ailleurs, sur la responsabilité délictuelle des sociétés Tacinas, Ngeo, SVWM et de Monsieur G... B..., que ceux-ci ne peuvent sérieusement contester avoir eu connaissance de la clause de non-conrurence puisque Monsieur G... B... l'a reçue par le courriel du 13 juillet 2015 que lui a adressé Monsieur E... B..., qu'il détient et dirige la société Ngeo, laquelle dirige et détient 82 % de Tacinas, laquelle détient 60 % du capital de SNWM dont le président est Ngeo ; que cette imbrication d'intérêts et de direction implique donc leur connaissance commune de la clause litigieuse à la date à laquelle elle a été conclue, et donc à la date à laquelle elle a été violée par l'acquisition du fonds de Weber par Tacinas ; qu'ainsi, il ressort avec l'évidence requise en référé que les deux sociétés Tacinas et Ngeo à travers la personne de Monsieur G... B... ont été complices de la violation indirecte de l'engagement de non-concurrence par Monsieur U... B... à laquelle elles ont participé soit directement en servant de personne interposée, soit indirectement en décidant de cette violation ; qu'en conséquence, s'étant manifestement rendus complices d'un manquement à un engagement contractuel dont ils avaient connaissance, il ne peut être sérieusement contesté que les sociétés Tacinas et Ngeo et Monsieur G... B... ont concouru à l'entier préjudice subi par les sociétés Tartaix et La Septième Finances et doivent être condamnés in solidum au paiement de la même indemnité provisionnelle ;

ET AUX MOTIFS DE L'ORDONNANCE QUE sur la validité de la clause de non-concurrence : que nous relevons que les cessionnaires de la société TARTAUX METAUX OUTILLAGE et Monsieur E... B... contestent la validité de la clause de non-concurrence, que Monsieur G... B... et les sociétés TACINAS, NGEO et SNWM constatent à ce sujet l'existence de contestations sérieuses ; que nous considérons toutefois que ladite clause constituant le premier paragraphe de l'article 9 de la convention d'acquisition du 3 août 2015 est dépourvue d'une réelle ambiguïté, qu'il résulte tant de sa rédaction que de l'intention manifeste des parties qu'elle s'applique au territoire français et ne s'entend que des activités de la société TARTAIX METAUX OUTILLAGE à la date de ladite convention ; qu'en conséquence, nous dirons cette clause valide et opposable aux signatures de ladite convention ; sur la violation alléguée de la clause de non-concurrence : que nous constatons que la société TACFIN n'a aucun lien capitalistique avec la société TACINAS depuis le 13 novembre 2015, soit antérieurement à la date de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société WEBER METAUX (17 décembre 2015) ; que nous relevons également que Monsieur E... B... n'a aucun lien de cette nature avec la société TACINAS et qu'il n'y exerce aucune fonction ; que nous observons cependant que Monsieur U... B..., signataire de la convention d'acquisition précitée, est actionnaire de la société TACINAS à hauteur de 17,3%, laquelle société a vu son offre de reprise de la société WEBER METAUX retenue par le tribunal dans son jugement du 7 juillet 2016 et est actionnaire majoritaire de la société SNWM ; que nous estimons qu'il est indifférent au regard de la clause de non-concurrence susvisée que Monsieur U... B... n'ait pas de rôle exécutif dans les sociétés TACINAS ou SNWM ; que nous considérons que l'apport en capital, non négligeable, effectué par Monsieur U... B... à la société TACINAS et, indirectement à la société SNWM, en ce qu'il contribue à la reprise de la société WEBER METAUX dont il n'est pas contesté sérieusement qu'elle est concurrente à la société TARTAIX, constitue une violation de l'obligation de non-concurrence à laquelle il avait souscrit ; qu'en conséquence de ce qui précède, nous disons : - que Monsieur E... B... et la société TACOFIN n'ont pas violé la clause de non-concurrence contenue dans la convention d'acquisition du 3 août 2015, - que Monsieur U... B... a manifestement violé ladite clause et engagé sa responsabilité à ce titre ; sur la complicité de la violation de la clause de non-concurrence : que nous considérons qu'il résulte aussi bien des liens capitalistiques que familiaux que Monsieur A... B..., neveu de Monsieur U... B..., ainsi que les sociétés TACINAS et NGEO, cette dernière détenue par Monsieur G... B... et assumant les fonctions de président de la société TACINAS, ne pouvaient manquer d'avoir connaissance de la clause de non-concurrence contenue dans la convention d'acquisition précitée ; que nous observons, d'ailleurs, que tant la société TACINAS que la société NGEO et Monsieur G... B... sont expressément cités dans le paragraphe suivant la clause de non-concurrence proprement dite ; que nous estimons, compte tenu de ce qui précède que Monsieur G... B... et les sociétés TACINAS et NGEO ont commis une faute manifeste en acceptant le concours en capitaux de Monsieur U... B... en contravention d'engagement qu'ils ne pouvaient ignorer ; que nous disons en conséquence que Monsieur A... B... et les sociétés TACINAS et NGEO ont, à ce titre, engagé leur responsabilité à l'égard des sociétés TARTAIX et SEPTIÈME FINANCES ;

ALORS DE PREMIÈRE PART QU'en affirmant que « compte tenu de l'activité des consorts B... qui étaient dans le même secteur d'activité que celle de la bénéficiaire, l'étendue de l'interdiction convenue est manifestement proportionnée et justifiée par les besoins de la société Tartaix » (arrêt, p. 12, al. 3 in fine), quand M. U... B... contestait expressément exercer une activité dans le secteur des métaux (concl. p. 1, al. 2 et 3) et soulignait que sa participation dans Tartaix était exclusivement financière, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

ALORS DE DEUXIÈME PART, en toute hypothèse, QU'en ne s'expliquant pas sur les conclusions d'appel de Monsieur U... B... (§ 1 et 2, p. 2) par lesquelles il faisait valoir qu'il ne connaissait rien au secteur des métaux, dans lequel il n'avait jamais joué aucun rôle, dont il ne connaissait aucun acteur et que ses investissements étaient exclusivement d'ordre financier au regard de son assujettissement à l'ISF, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS DE TROISIEME PART QU'en affirmant qu'il n'était pas reproché à M. U... B... des actes de concurrence illicite, mais la seule violation de son engagement contractuel, quand la clause de non-concurrence a pour finalité d'interdire toute concurrence entrant dans son périmètre et qu'ainsi la seule violation d'une telle clause constitue précisément une concurrence interdite, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inintelligibles et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS DE QUATRIÈME ET DERNIÈRE PART QUE le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que si l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en décidant que l'interposition de personne visée par la clause de non-concurrence devait s'entendre de l'acquisition de la qualité d'associé minoritaire sans pouvoir décisionnel au sein de Tacinas, quand l'expression « personne interposée » n'était pas contractuellement définie et qu'il était soutenu que seule une interprétation restrictive de la clause devait être retenue (concl. U... B... p. 6, § 14), la cour d'appel, qui l'a interprétée, a tranché une contestation sérieuse et violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum MM. U... B... et G... B... et les sociétés Tacinas et Ngeo à payer à la société La Septième Finances la somme de 40.000 € à titre d'indemnité provisionnelle ;

AUX MOTIFS QU'il ne peut y avoir de trouble manifestement illicite que si la clause de non-concurrence qui en constitue le fondement est licite ; qu'à son égard, ce type de clause portant atteinte à la liberté d'entreprendre et aux principes de liberté du commerce et de l'industrie et de libre concurrence, elle doit être à la fois limitée dans le temps et dans l'espace et quant aux activités interdites, et être proportionnée par rapport aux intérêts légitimes du créancier et aux droits du débiteur ; qu'or, considérant qu'il convient de relever que la clause litigieuse contient bien une limitation dans l'espace, puisqu'elle est limitée au territoire français de la société bénéficiaire, auquel s'appliquent les deux obligations qui précèdent immédiatement, les appelants ne pouvant sérieusement soutenir que la première ne comporte aucun objet ; que s'agissant des activités auxquelles il ne peut être fait concurrence, ce sont donc celles de la société bénéficiaire situées sur le territoire français ; que la clause ne nécessite ainsi aucune interprétation qui excéderait le pouvoir limité du juge des référés, n'ayant pas besoin des précisions d'une annexe qui, si elle avait été initialement prévue, a finalement été jugée inutile par les parties pour l'application de ladite clause ; que par ailleurs, compte tenu de l'activité des consorts B... qui était dans le même secteur que celle de la bénéficiaire, l'étendue de l'interdiction est manifestement proportionnée et justifiée par les besoins de la société Tartaix ; que sa licéité n'est donc pas sérieusement discutable ; qu'il est constant qu'à la suite d'une convention de cession du 13 novembre 2015, le capital social de la société Tacinas, créée en 1994 dans le même secteur d'activité que Tartaix et Weber, et détenue jusqu'en 2008 à 100 % par Tartaix, puis par Tacofin et Ngeo, auxquelles Monsieur U... B... s'est ajouté en 2014, a été désormais détenu exclusivement par Ngeo à hauteur de 82,64 % et par Monsieur U... B... à hauteur de 7,36 % ; que cette dernière répartition est celle qui existait à la date de l'adoption du plan de cession de la société Weber à son profit et perdure depuis ; qu'il apparaît donc que Monsieur U... B..., en sa qualité d'associé de la société Tacinas, a participé par personne interposée, - ce qui lui était également interdit -, à l'acquisition par cette dernière du fonds de commerce de la société Weber Métaux et depuis, à son exploitation, société dont il est constant qu'elle était le concurrent "historique", de l'aveu même des appelants, de la société Tartaix, bénéficiaire de la clause de non-concurrence ; qu'il s'agit là d'une violation de façon indirecte indéniable de la clause de non concurrence à laquelle il s'est obligé, peu importe son caractère d'associé minoritaire sans pouvoir décisionnel au sein de Tacinas puisqu'il ne lui est pas reproché des actes de concurrence illicite mais la seule violation de son engagement contractuel ; que le trouble manifestement illicite invoqué à son encontre, qui consiste donc, non dans sa participation financière, préexistante à la convention du 3 août 2015, au sein de Tacinas, laquelle n'était tenue que par la clause de non-démarchage, mais dans sa participation indirecte à la reprise de l'activité du principal concurrent de Tartaix est ainsi constitué ; que l'ordonnance doit en conséquence être confirmée sur ce point ; que la violation d'une clause de non-concurrence par Monsieur U... B... entraînant, en soi, un préjudice pour les sociétés Tartaix et La Septième Finances, l'ordonnance l'a justement condamné à verser à chacune d'elles une indemnité provisionnelle ; que le préjudice perdurant dans le temps puisqu'il n'y a pas été mis fin par l'intéressé, il sera condamné à leur payer à chacune la somme de 40.000 € à titre de provision sur dommages-intérêts ; que par ailleurs, sur la responsabilité délictuelle des sociétés Tacinas, Ngeo, SVWM et de Monsieur G... B..., que ceux-ci ne peuvent sérieusement contester avoir eu connaissance de la clause de non-conrurence puisque Monsieur G... B... l'a reçue par le courriel du 13 juillet 2015 que lui a adressé Monsieur E... B..., qu'il détient et dirige la société Ngeo, laquelle dirige et détient 82 % de Tacinas, laquelle détient 60 % du capital de SNWM dont le président est Ngeo ; que cette imbrication d'intérêts et de direction implique donc leur connaissance commune de la clause litigieuse à la date à laquelle elle a été conclue, et donc à la date à laquelle elle a été violée par l'acquisition du fonds de Weber par Tacinas ; qu'ainsi, il ressort avec l'évidence requise en référé que les deux sociétés Tacinas et Ngeo à travers la personne de Monsieur G... B... ont été complices de la violation indirecte de l'engagement de non-concurrence par Monsieur U... B... à laquelle elles ont participé soit directement en servant de personne interposée, soit indirectement en décidant de cette violation ; qu'en conséquence, s'étant manifestement rendus complices d'un manquement à un engagement contractuel dont ils avaient connaissance, il ne peut être sérieusement contesté que les sociétés Tacinas et Ngeo et Monsieur G... B... ont concouru à l'entier préjudice subi par les sociétés Tartaix et La Septième Finances et doivent être condamnés in solidum au paiement de la même indemnité provisionnelle ;

ALORS D'UNE PART QUE seul le bénéficiaire de la clause de non-concurrence subit un préjudice indemnisable du fait de sa violation par le débiteur, de sorte qu'en prononçant une condamnation au payement de dommages et intérêts au profit de la société La Septième Finances, après avoir constaté que le bénéficiaire de la clause de non-concurrence était la société Tartaix (arrêt, p. 11, dernier alinéa), la cour d'appel a violé l'article 1121 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

ALORS D'AUTRE PART QUE dans ses conclusions d'appel (p. 6, § 14), Monsieur U... B... faisait valoir que la clause de non-concurrence était stipulée au seul bénéficie de la société Tartaix, de sorte que la société La Septième Finances n'avait subi aucun préjudice réparable ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.