Cour de Cassation · cr — 12 mars 2019

N° S 17-80.744 F-D

N° 163


VD1
12 MARS 2019


REJET


M. SOULARD président,








R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
________________________________________


AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________




LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

-
La société Banque Syz & Co,


contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 6-1, en date du 10 janvier 2017, qui, dans la procédure suivie contre elle, pour travail dissimulé, l'a condamnée à 40 000 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ;










La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 22 janvier 2019 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Larmanjat, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Bray ;

Sur le rapport de M. le conseiller Larmanjat, les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, de la société civile professionnelle ZRIBI et TEXIER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général WALLON ;

Vu le mémoire et les observations complémentaires en demande et le mémoire en défense produits ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure que la société Banque Syz & Co a été renvoyée devant le tribunal correctionnel pour des faits de travail dissimulé, par dissimulation d'emploi, concernant deux employés, MM. Y... Q... et R... S..., pour des faits commis du 1er septembre 2004 au 17 juillet 2009 pour le premier et de mai 2008 à septembre 2009 pour le second ; qu'après rejet des exceptions de nullités présentées par la prévenue, relatives à la saisine du juge d'instruction et à l'ordonnance de renvoi, et avoir constaté la prescription des faits antérieurs au 16 juillet 2006, les premiers juges ont déclaré la personne morale prévenue coupable et ont statué sur les intérêts civils ; que cette dernière et le ministère public ont relevé appel de cette décision ;

En cet état ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 80, 82, 86, 179, 184, 385, 388, 591, 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que la cour d'appel a rejeté l'exception de nullité de l'ordonnance de renvoi tirée de l'excès par le juge d'instruction du périmètre de sa saisine ;

"aux motifs que la prévenue a soulevé in limine litis deux moyens de nullité tenant d'une part, au périmètre de la saisine du juge d'instruction qui l'aurait renvoyée pour des faits de travail dissimulé hors de sa saisine s'agissant de M. R... S... et d'autre part, à la violation de l'article 184 du code de procédure pénale dans la mesure où elle estime qu'elle n'est pas en mesure de savoir sur quel fondement textuel elle est poursuivie, soit pour travail dissimulé par dissimulation d'activité ou seulement pour dissimulation d'emploi ; que, sur le premier point, il apparaît qu'après la délivrance d'un premier avis de fin d'information sur le fondement de l'article 175 du code de procédure pénale, le ministère public a pris un réquisitoire supplétif « aux fins d'actes nouveaux » le 20 décembre 2013 et que, le 31 janvier 2014, le juge d'instruction a mis en examen la banque pour travail dissimulé par dissimulation d'emplois, sans investigations supplémentaires ; qu'en étendant sa saisine à l'emploi de M. S... alors qu'il n'était saisi que de ceux touchant M. Y... Q..., le juge d'instruction aurait, selon la banque, outrepassé sa saisine ; qu'il apparaît que le réquisitoire supplétif du 20 décembre 2013 mentionnait expressément les faits de travail dissimulé au préjudice de M. Q... et de M. S... ; que cette mise en examen n'a fait l'objet d'aucun recours ; qu'en outre, l'audition de M. S... figurait dans l'enquête préliminaire jointe par le parquet à son réquisitoire introductif du 10 décembre 2012 ; que les investigations de la brigade financière de Paris concernant le travail dissimulé ont porté tant sur M. Q... que sur M. S... (D 134) après que le premier a évoqué le nom du second dès le 2 novembre 2009 devant les policiers de la BDRP ; que dès lors, le juge d'instruction a été saisi de l'ensemble de ces faits ; qu'en outre, la mise en examen de la banque après le réquisitoire supplétif n'a fait l'objet d'aucun recours de sa part, qu'elle ne nécessitait aucune investigation supplémentaire dans la mesure où elles étaient déjà accomplies et que la nullité de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel n'est plus encourue à ce stade de la procédure en vertu de l'article 385 du code de procédure pénale ;

"1°) alors que la juridiction correctionnelle est compétente pour constater la nullité d'une ordonnance de renvoi qui vise des faits dont le juge d'instruction n'avait pas été saisi ; qu'en affirmant que « la nullité de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel n'était plus encourue à ce stade de la procédure en vertu de l'article 385 du code de procédure pénale », lorsque la prévenue faisait précisément valoir qu'elle avait été renvoyée devant la juridiction correctionnelle pour des faits dont le magistrat instructeur n'était pas saisi, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 385 du code de procédure pénale ;

"2°) alors que les pièces jointes au réquisitoire introductif ne déterminent l'objet exact et l'étendue de la saisine du juge d'instruction qu'à la condition qu'elles y aient été visées ; qu'en l'espèce, le réquisitoire introductif sur plainte avec constitution de partie civile, pris sur le fondement des dispositions de l'article 86 du code de procédure pénale, vise uniquement la plainte avec constitution de partie civile déposée par M. Q... ; qu'en jugeant néanmoins que le juge d'instruction était saisi des faits de travail dissimulé concernant M. S..., motifs pris que l'audition de ce dernier était jointe audit réquisitoire, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

"3°) alors que le réquisitoire en vue de nouvelles mesures d'instruction, régi par l'article 82 du code de procédure pénale, n'étend pas le champ de la saisine du juge d'instruction ; qu'en l'espèce, la prévenue faisait valoir que l'ordonnance de renvoi était nulle en ce qu'elle l'avait renvoyée devant la juridiction correctionnelle pour les faits relatifs à M. S... qui étaient extérieurs à la saisine du magistrat instructeur ; qu'en se fondant, pour rejeter cette exception de nullité, sur le fait que « le réquisitoire supplétif du 20 décembre 2013 mentionnait expressément les faits de travail dissimulé au préjudice de MM. Q... et S... », lorsque, dans ce réquisitoire supplétif « aux fins d'actes nouveaux », le procureur de la République se bornait à requérir la mise en examen de la Banque Syz sans jamais solliciter du juge d'instruction qu'il étende sa saisine aux faits concernant M. S..., la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;

Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité relative à l'étendue de la saisine du juge d'instruction, l'arrêt relève qu'au réquisitoire introductif du 10 décembre 2012 était jointe l'enquête préliminaire contenant, notamment, l'audition de M. S..., que les investigations des policiers avaient porté tant sur celui-ci que sur M. Q... et qu'ainsi le juge d'instruction était saisi des faits de travail dissimulé visant ces deux salariés ;

Attendu qu'en prononçant par ces motifs, procédant de son analyse souveraine des pièces jointes au réquisitoire introductif, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;

Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 324-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 12 mars 1997 et le 1er mai 2008, L. 8221-3 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 1er mai 2008 et le 23 décembre 2011 et L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 1er mai 2008 et le 22 décembre 2010, 111-3 et 112-1 du code pénal, 175, 179, 184, 385, 591, 593 du code de procédure pénale ;



"en ce que la cour d'appel a rejeté l'exception de nullité de l'ordonnance de renvoi tirée de la méconnaissance de l'article 184 du code de procédure pénale ;

"aux motifs que la prévenue a soulevé in limine litis deux moyens de nullité tenant d'une part, au périmètre de la saisine du juge d'instruction qui l'aurait renvoyée pour des faits de travail dissimulé hors de sa saisine s'agissant de M. S... et d'autre part, à la violation de l'article 184 du code de procédure pénale dans la mesure où elle estime qu'elle n'est pas en mesure de savoir sur quel fondement textuel elle est poursuivie, soit pour travail dissimulé par dissimulation d'activité ou seulement pour dissimulation d'emploi ; que, sur le deuxième point, la banque fait grief à l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel d'avoir visé la nouvelle rédaction de l'article L. 8221-5 du code du travail, modifié par la loi du 16 juin 2011 en soutenant que, mise en examen pour travail dissimulé par dissimulation d'activité le 2 octobre 2013, elle a bénéficié d'un non-lieu aux termes de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel du 1er juillet 2014 concernant cette même infraction ; que si, en effet, l'ordonnance de renvoi précitée du 1er juillet 2014 ne vise pas l'article en vigueur au moment des faits, mais le nouvel article L. 8221-5 du code du travail modifié par la loi du 16 juin 2011 qui énonce que : est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
« 1°) soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche
;
2°) soit de se soustraire à la délivrance d'un bulletin de paye
;
3°) soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales », alors que seule l'absence de déclaration préalable à l'embauche était visée au titre de la dissimulation d'emploi salarié dans la version en vigueur au moment des faits, la non déclaration aux organismes sociaux relevant, elle, de la dissimulation d'activité, il y a lieu de rappeler que tant le juge d'instruction que la juridiction de jugement sont saisis de faits qu'ils qualifient, après analyse des incriminations possibles, de la façon la plus appropriée et qu'en l'occurrence, l'absence de déclaration préalable à l'embauche et de déclarations aux organismes sociaux qui était qualifiée au moment de la poursuite par le parquet de dissimulation d'activité est devenue aux termes de la nouvelle loi passible de l'infraction de dissimulation d'emploi, à droit constant ; que peu importe le changement de numérotation du code, la matérialité et la conscience des agissements n'étant pas équivoque, l'incrimination ayant été portée clairement à la connaissance de la mise en examen puis de la prévenue et ayant été réprimée tout au long de la période de prévention ; qu'aucun grief ne peut donc être invoqué par la Banque Syz & Co à la suite de la formulation de l'incrimination par l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel dans sa version postérieure aux faits ; qu'en outre, la mise en examen de la banque après le réquisitoire supplétif n'a fait l'objet d'aucun recours de sa part, qu'elle ne nécessitait aucune investigation supplémentaire dans la mesure où elles étaient déjà accomplies et que la nullité de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel n'est plus encourue à ce stade de la procédure en vertu de l'article 385 du code de procédure pénale ;

"1°) alors qu'il résulte de l'article 385 du code de procédure pénale que si l'ordonnance qui l'a saisie n'a pas été rendue conformément aux dispositions de l'article 184 du code de procédure pénale, la juridiction correctionnelle renvoie la procédure au ministère public pour lui permettre de saisir à nouveau la juridiction d'instruction afin que la procédure soit régularisée ; qu'en affirmant, pour rejeter l'exception de nullité tirée de la méconnaissance de l'article 184 du code de procédure pénale, que « la nullité de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel n'est plus encourue à ce stade de la procédure en vertu de l'article 385 du code de procédure pénale », la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs erronés, n'a pas justifié sa décision ;

"2°) alors que l'ordonnance de renvoi indique, à peine de nullité, la qualification légale du fait imputé à la personne mise en examen et, de façon précise, les motifs pour lesquels il existe ou non contre elle des charges suffisantes ; qu'en l'espèce, la Banque Syz, qui a bénéficié d'un non lieu du chef de travail dissimulé par dissimulation d'activité, a été renvoyée devant la juridiction correctionnelle notamment pour s'être soustraite intentionnellement, entre septembre 2004 et septembre 2009, aux déclarations relatives aux salaires de deux salariés et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ; qu'en rejetant l'exception de nullité tirée de l'imprécision de l'ordonnance de renvoi, lorsque celle-ci visait l'article L. 8221-5 du code du travail incriminant le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié dans sa rédaction postérieure à la loi n°2011-672 du 16 juin 2011, inapplicable à la période visée de la prévention, de sorte que la demanderesse n'était en mesure d'identifier ni le fondement légal justifiant son renvoi ni la qualification juridique susceptible d'être retenue, la cour d'appel a violé les articles 184 et 385 du code de procédure pénale ;

"3°) alors qu'en affirmant, pour rejeter l'exception de nullité tirée de l'imprécision de l'ordonnance de renvoi, qu'à l'époque visée à la prévention la non-déclaration aux organismes sociaux relevait de la dissimulation d'activité et que la « nouvelle loi » du 16 juin 2011, qui l'avait rendu passible de l'infraction de dissimulation d'emploi salarié, était intervenue à droit constant, lorsque les délits de travail dissimulé par dissimulation d'activité et par dissimulation d'emploi salarié ont toujours différé en leurs éléments constitutifs, pour viser des auteurs et des déclarations distincts, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs erronés impropres à justifier sa décision ;

"4°) alors que, lorsque l'ordonnance de renvoi ne répond pas aux articulations essentielles des observations de la personne mise en examen, la juridiction correctionnelle renvoie la procédure au ministère public pour lui permettre de saisir à nouveau la juridiction d'instruction afin que la procédure soit régularisée ; qu'en l'espèce, la demanderesse faisait valoir dans ses observations déposées en application de l'article 175 du code de procédure pénale qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'imposait à une société étrangère ayant embauché un salarié sous un contrat régi par le droit étranger de procéder aux déclarations dont l'omission est constitutive du délit de travail dissimulé, de sorte que son renvoi devant la juridiction correctionnelle n'était pas justifié ; qu'en refusant d'annuler l'ordonnance de renvoi et de renvoyer la procédure au ministère public, lorsque cette ordonnance n'avait pas répondu à cette articulation essentielle des observations de la défense, la cour d'appel a méconnu l'article 385 du code de procédure pénale" ;

Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité de l'ordonnance de renvoi, l'arrêt relève, notamment, que, si l'ordonnance précitée, pour les faits de travail dissimulé par dissimulation d'emploi, vise, non l'article L. 8221-3 du code du travail, en vigueur au moment des faits, mais vise l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction résultant de la loi du 16 juin 2011, réprimant, à droit constant, l'absence de déclaration préalable à l'embauche et de déclarations aux organismes sociaux, qualifiée alors de dissimulation d'activité et devenue dissimulation d'emploi salarié, les éléments constitutifs de l'infraction demeurant inchangés, cette incrimination ayant, de surcroît, été portée à la connaissance de la société Syz lors de sa mise en examen puis de son renvoi devant la juridiction de jugement, aucun grief ne peut résulter de ce changement de numérotation dans l'incrimination ainsi retenue ; que les juges ajoutent que la mise en examen de la société Syz n'a fait l'objet d'aucune requête en nullité ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision, dés lors que satisfait aux exigences de l'article 184 du code de procédure pénale l'ordonnance dont les juges ont constaté, sans insuffisance ni contradiction, qu'elle précisait les éléments à charge et à décharge concernant la personne morale prévenue ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le troisième moyen de cassation pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 112-1 du code pénal, L. 324-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 12 mars 1997 et le 1er mai 2008, L. 8221-3 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 1er mai 2008 et le 23 décembre 2011 et L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 1er mai 2008 et le 22 décembre 2010, 188, 190, 388, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que la cour d'appel a déclaré la Banque Syz coupable de travail dissimulé par dissimulation d'activité au préjudice de MM. Q... et S... ;

"aux motifs que sur le deuxième point, la banque fait grief à l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel d'avoir visé la nouvelle rédaction de l'article L. 8221-5 du code du travail, modifié par la loi du 16 juin 2011 en soutenant que, mise en examen pour travail dissimulé par dissimulation d'activité le 2 octobre 2013, elle a bénéficié d'un non-lieu aux termes de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel du 1er juillet 2014 concernant cette même infraction ; que si, en effet, l'ordonnance de renvoi précitée du 1er juillet 2014 ne vise pas l'article en vigueur au moment des faits, mais le nouvel article L. 8221-5 du code du travail modifié par la loi du 16 juin 2011 qui énonce que : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
« 1°) Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche
;
2°) soit de se soustraire à la délivrance d'un bulletin de paye
;
3°) Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales », alors que seule l'absence de déclaration préalable à l'embauche était visée au titre de la dissimulation d'emploi salarié dans la version en vigueur au moment des faits, la non déclaration aux organismes sociaux relevant, elle, de la dissimulation d'activité, il y a lieu de rappeler que tant le juge d'instruction que la juridiction de jugement sont saisis de faits qu'ils qualifient, après analyse des incriminations possibles, de la façon la plus appropriée et qu'en l'occurrence, l'absence de déclaration préalable à l'embauche et de déclarations aux organismes sociaux qui était qualifiée au moment de la poursuite par le parquet de dissimulation d'activité est devenue aux termes de la nouvelle loi passible de l'infraction de dissimulation d'emploi, à droit constant ; que peu importe le changement de numérotation du code, la matérialité et la conscience des agissements n'étant pas équivoque, l'incrimination ayant été portée clairement à la connaissance de la mise en examen puis de la prévenue et ayant été réprimée tout au long de la période de prévention ; qu'aucun grief ne peut donc être invoqué par la Banque Syz & Co à la suite de la formulation de l'incrimination par l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel dans sa version postérieure aux faits ; qu'au fond, que le ministère public a sollicité la confirmation du jugement ; que la prévenue a sollicité sa relaxe et l'irrecevabilité, en tout état de cause, le mal fondé de la constitution de partie civile de M. Q... ; que la partie civile a demandé la condamnation de la Banque Syz & Co à lui payer la somme de 282 180 euros et 332 000 euros à titre de dommages et intérêts, celle de 42 120 euros à titre de remboursement de ses frais professionnels outre 15 000 euros sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; que le jugement déféré a déclaré prescrits tous les faits antérieurs au 17 juillet 2006 au vu d'une plainte prétendument déposée le 17 juillet 2009 par la partie civile, M. Q..., contre la banque Syz ; que la banque a été condamnée pour dissimulation de deux emplois salariés par absence de déclaration préalable à l'embauche et par dissimulation d'activité par absence de déclaration aux organismes sociaux français ou à l'administration fiscale à une amende de 40 000 euros, et sur le plan civil, à payer à M. Q... la somme de 220 000 euros à titre de dommages et intérêts outre 25 920 euros en remboursement de ses frais professionnels, 40 000 euros au titre de l'absence de déclaration de salaire et de la perte de ses droits sociaux et 10 000 euros sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; que M. Q... a été embauché comme vendeur de fonds communs de placement pour la France à compter du 1er septembre 2004 par la banque Syz de droit suisse qui commercialise des fonds communs de placement, qu'elle possède des établissements dans différents pays mais pas en France notamment des Opcvm dénommés le « fonds Oyster », qu'il a été licencié pour faute grave le 17 juillet 2009 et qu'à la suite d'une instruction ouverte sur plainte avec constitution de partie civile du 21 mai 2012 déposée le 6 juin 2012 et réquisitoire introductif du 10 décembre 2012, la banque a été renvoyée pour travail dissimulé d'emplois de deux salariés, M. Q... entre le 1er septembre 2004 et le 17 juillet 2009 et M. S... entre mai 2008 et septembre 2009 et pour dissimulation d'activité ; que s'agissant de la période déclarée prescrite par le tribunal correctionnel à la date du 17 juillet 2006, qu'il convient de procéder à une rectification dans la mesure où le premier juge a visé par erreur la date du licenciement de M. Q... et non celle de sa première plainte simple auprès du procureur de la République en date du 13 octobre 2009 ; que les faits intervenus avant le 13 octobre 2006 seront donc déclarés prescrits ; que s'agissant de la prescription alléguée par la prévenue en ce qui concerne l'infraction de travail dissimulé depuis la date du 31 août 2004, l'embauche de M. Q... datant du 1er septembre 2004, il y a lieu de rappeler que l'infraction, qui consiste à avoir fait travailler une personne sans l'avoir déclarée préalablement, dure aussi longtemps que l'activité déployée par le salarié dans ce cadre ; qu'il ne s'agit pas d'une infraction instantanée ;qu'il ressort de l'instruction que M. Q..., dont le contrat de travail mentionnait « vendeur sur la France pour notre département Oyster » sans précision de domiciliation ni d'emploi du temps, alors qu'il s'en est inquiété dès le 19 mai 2004 auprès de M. I..., son directeur « Oyster Sicav », a passé majoritairement son temps de travail en France, qu'il a déménagé à Paris (8e) après avoir habité à Bellegarde-sur-Valserine après accord de la responsable des ressources humaines de la Banque Syz & Co, que le cahier des charges confirmait qu'il était « basé à Paris » où il devait assurer au minimum « 25 rendez-vous par mois », que l'ensemble de ses documents administratifs et professionnels confirme qu'il vivait, travaillait et s'acquittait de ses impôts sur le revenu en France ; que le projet de sa fiche de poste précisait une localisation à Paris avec un bureau à domicile et des voyages réguliers à Genève pour les réunions obligatoires ; que la prévenue ne prouve nullement que ce projet n'ait pas été retenu dans le fond même si elle n'a pas pris le soin de fixer ces paramètres essentiels dans le contrat de travail de son employé ; qu'en effet, il apparaît que M. Q... travaillait bel et bien depuis son domicile à Paris puisqu'il a demandé tout à fait officiellement à sa hiérarchie de se faire envoyer tous les documents professionnels à cette adresse ; qu'il y a lieu de souligner que le prédécesseur de M. Q... et de M. S..., M. T... M..., qui sera par la suite leur supérieur hiérarchique, était lui-même basé en France (Haute-Savoie) lorsqu'il exerçait leur fonction ; que la Banque Syz & Co, qi devait fournir un relevé des temps de présence de Y... Q... à Genève par le biais des badges, ne l'a jamais fait ; que le 8 mai 2009, M. Z... V..., membre du comité directeur de la banque, a écrit dans un courriel adressé à la partie civile : « c'est bien un total de dix jours de présence à Genève que nous attendons » et dans un autre mail du 13 mai 2009, en parlant de M. Q... : « son secteur d'activité est essentiellement français » ; que, dès lors, il ne peut être sérieusement soutenu par la prévenue que M. Q... travaillait majoritairement en Suisse alors qu'elle-même a reconnu le contraire dans plusieurs mails émanant de différentes autorités de la banque dont la responsable des ressources humaines, Mme C... O... ; qu'étant déjà domicilié en France au temps de son embauche au vu et au su de ces mêmes responsables dont son supérieur hiérarchique direct MM. M..., Q... aurait dû être déclaré auprès de l'Urssaf en France où son employeur lui envoyait régulièrement ses bulletins de paye ; que peu importe que l'employeur ait accompli ou non des formalités équivalentes dans un autre Etat ; que les mêmes éléments démontrent qu'il en est de même pour M. S..., binôme de M. Q..., embauché en novembre 2006 en qualité de vendeur pour la France pour le département Oyster et licencié en janvier 2011 et ce, pour la seule période de mai 2008 jusqu'en septembre 2009, date à laquelle il a déménagé à Genève ; que sa situation est notamment confirmée par Mme E... A... qui avait succédé à M. Q... ainsi que par les documents produits par le salarié, agenda, relevés de carte bancaire, relevés téléphoniques ; que l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emplois est donc constituée à l'égard des deux salariés précités ; qu'elle a été commise dans l'intérêts de la Banque Syz & Co, personne morale, par l'intermédiaire de ses représentants en la personne de sa responsable des ressources humaines, Mme C... O..., de M. M..., son directeur des ventes, de M. I..., le directeur « Oyster Sicav » et Z... V..., membre du comité directeur de la banque ;

"1°) alors que la personne mise en examen à l'égard de laquelle le juge d'instruction a dit n'y avoir lieu à suivre ne peut plus être recherchée à l'occasion du même fait, à moins qu'il ne survienne de nouvelles charges ; qu'en déclarant la prévenue coupable du délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité, lorsque le magistrat instructeur avait expressément dit n'y avoir lieu à suivre de ce chef après avoir considéré que la banque Syz « n'avait pas exercé clandestinement une activité en France », la cour d'appel a méconnu l'autorité de chose jugée attachée à l'ordonnance de renvoi et de non-lieu partiel ;

"2°) alors que s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition de n'y rien ajouter ou de ne pas substituer des faits distincts à ceux de la prévention, sauf acceptation expresse par le prévenu d'être jugé sur des faits non compris dans la poursuite ; qu'en requalifiant partiellement les faits qui lui étaient soumis sous la qualification de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié en travail dissimulé par dissimulation d'activité, lorsque l'ordonnance de renvoi et de non-lieu partiel qui la saisissait avait expressément dit n'y avoir lieu à suivre la Banque Syz sous cette qualification après avoir relevé qu'elle « n'avait pas exercé clandestinement une activité en France » et que la prévenue n'avait pas expressément accepté d'être jugée pour ces faits non visés à la prévention, la cour d'appel a excédé sa saisine et violé l'article 388 du code de procédure pénale ;

"3°) alors qu'au surplus, en vertu du principe de la légalité criminelle, sont seuls punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis ; qu'en l'espèce, la prévenue, qui a bénéficié d'un non-lieu du chef de travail dissimulé par dissimulation d'activité, a été renvoyée devant le tribunal correctionnel notamment pour s'être soustraite intentionnellement, entre septembre 2004 et septembre 2009, aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ; qu'en déclarant la demanderesse coupable de ces faits, lorsque ceux-ci ne sont pénalement réprimés que depuis les lois n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 et n° 2011-672 du 16 juin 2011, postérieures à la période visée à la prévention, la cour d'appel a méconnu les principes de la légalité criminelle et de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère ;

"4°) alors qu'en tout état de cause, à supposer que l'omission de procéder aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale ait pu être constitutive du délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité avant les lois n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 et n° 2011-672 du 16 juin 2011, c'est à la condition que cette omission ait concerné une masse salariale suffisamment importante pour dissimuler l'activité elle-même ; que dès lors, en se bornant à constater, pour déclarer la prévenue coupable de ce délit, qu'elle n'avait pas déclaré deux salariés auprès de l'Urssaf en France, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision" ;

Sur le moyen, pris en ses première et deuxième branches :

Attendu que, pour déclarer la société Syz coupable de travail dissimulé par dissimulation d'activité, après requalification de partie des faits poursuivis sous la qualification initiale de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, l'arrêt relève, par les motifs rappelés au moyen, que la personne morale, d'une part, faisait effectivement travailler MM. Q... et S... en France, sans avoir procédé à une déclaration d'embauche les concernant, ce qui constituait le délit d'exécution de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, d'autre part, s'était abstenue, à l'égard de ces deux salariés, de toute déclaration relative aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale, ce qui caractérisait une dissimulation d'activité ;

Attendu qu'en prononçant ainsi, après avoir mis la prévenue en mesure non prévue par la loi de se défendre sur cette qualification déjà retenue par les premiers juges, la cour d'appel, qui n'a fait que restituer aux faits leur véritable qualification au regard du droit applicable et sans ajouter des faits non visés à la prévention, a justifié sa décision ;

Qu'ainsi, les griefs ne sont pas encourus ;

Sur le moyen, pris en ses troisième et quatrième branches :

Attendu que, sans qu'il puisse lui être fait grief de n'avoir pas pris en compte l'importance de la masse salariale concernée, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une condition exigée par la loi pour que le délit soit constitué, ni méconnaître les principes de la légalité criminelle ou de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, la cour d'appel, confirmant ainsi la décision des premiers juges, a pu, à juste titre, retenir à l'encontre de la banque Syz le délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité dans sa rédaction de l'article L. 8221-5 3° du code du travail issue des lois n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 et n° 2011-672 du 16 juin 2011, postérieures aux faits poursuivis lesquels relevaient alors, à droit constant, de l'application des dispositions de l'article L. 8221-3° 2° du même code ;

D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;



Sur le quatrième moyen de cassation pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 112-1 du code pénal, L. 324-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 12 mars 1997 et le 1er mai 2008, L. 8221-3 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 1er mai 2008 et le 23 décembre 2011, L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 1er mai 2008 et le 22 décembre 2010, L. 1221-10 du code du travail, 591, 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que la cour d'appel a déclaré la Banque Syz coupable de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié au préjudice de M. Q... ;

"aux motifs qu'au fond, que le ministère public a sollicité la confirmation du jugement ; que la prévenue a sollicité sa relaxe et l'irrecevabilité, en tout état de cause, le mal fondé de la constitution de partie civile de M. Q... ; que la partie civile a demandé la condamnation de la Banque Syz & Co à lui payer la somme de 282 180 euros et 332 000 euros à titre de dommages et intérêts, celle de 42 120 euros à titre de remboursement de ses frais professionnels outre 15 000 euros sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; que le jugement déféré a déclaré prescrits tous les faits antérieurs au 17 juillet 2006 au vu d'une plainte prétendument déposée le 17 juillet 2009 par la partie civile, M. Q..., contre la banque Syz ; que la banque a été condamnée pour dissimulation de deux emplois salariés par absence de déclaration préalable à l'embauche et par dissimulation d'activité par absence de déclaration aux organismes sociaux français ou à l'administration fiscale à une amende de 40 000 euros, et sur le plan civil, à payer à M. Q... la somme de 220 000 euros à titre de dommages et intérêts outre 25 920 euros en remboursement de ses frais professionnels, 40 000 euros au titre de l'absence de déclaration de salaire et de la perte de ses droits sociaux et 10 000 euros sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; que M. Q... a été embauché comme vendeur de fonds communs de placement pour la France à compter du 1er septembre 2004 par la banque Syz de droit suisse qui commercialise des fonds communs de placement, qu'elle possède des établissements dans différents pays mais pas en France notamment des Opcvm dénommés le « fonds Oyster », qu'il a été licencié pour faute grave le 17 juillet 2009 et qu'à la suite d'une instruction ouverte sur plainte avec constitution de partie civile du 21 mai 2012 déposée le 6 juin 2012 et réquisitoire introductif du 10 décembre 2012, la banque a été renvoyée pour travail dissimulé d'emplois de deux salariés, M. Q... entre le 1er septembre 2004 et le 17 juillet 2009 et M. S... entre mai 2008 et septembre 2009 et pour dissimulation d'activité que s'agissant de la période déclarée prescrite par le tribunal correctionnel à la date du 17 juillet 2006, qu'il convient de procéder à une rectification dans la mesure où le premier juge a visé par erreur la date du licenciement de M. Q... et non celle de sa première plainte simple auprès du procureur de la République en date du 13 octobre 2009 ; que les faits intervenus avant le 13 octobre 2006 seront donc déclarés prescrits ; que s'agissant de la prescription alléguée par la prévenue en ce qui concerne l'infraction de travail dissimulé depuis la date du 31 août 2004, l'embauche de M. Q... datant du 1er septembre 2004, il y a lieu de rappeler que l'infraction, qui consiste à avoir fait travailler une personne sans l'avoir déclarée préalablement, dure aussi longtemps que l'activité déployée par le salarié dans ce cadre ; qu'il ne s'agit pas d'une infraction instantanée ; qu'il ressort de l'instruction que M. Q..., dont le contrat de travail mentionnait « vendeur sur la France pour notre département Oyster » sans précision de domiciliation ni d'emploi du temps, alors qu'il s'en est inquiété dès le 19 mai 2004 auprès de M. I..., son directeur « Oyster Sicav », a passé majoritairement son temps de travail en France, qu'il a déménagé à Paris (8e) après avoir habité à Bellegarde-sur-Valserine après accord de la responsable des ressources humaines de la Banque Syz & Co, que le cahier des charges confirmait qu'il était « basé à Paris » où il devait assurer au minimum « 25 rendez-vous par mois », que l'ensemble de ses documents administratifs et professionnels confirme qu'il vivait, travaillait et s'acquittait de ses impôts sur le revenu en France ; que le projet de sa fiche de poste précisait une localisation à Paris avec un bureau à domicile et des voyages réguliers à Genève pour les réunions obligatoires ; que la prévenue ne prouve nullement que ce projet n'ait pas été retenu dans le fond même si elle n'a pas pris le soin de fixer ces paramètres essentiels dans le contrat de travail de son employé ; qu'en effet, il apparaît que M. Q... travaillait bel et bien depuis son domicile à Paris puisqu'il a demandé tout à fait officiellement à sa hiérarchie de se faire envoyer tous les documents professionnels à cette adresse ; qu'il y a lieu de souligner que le prédécesseur de M. Q... et de M. S..., M. T... M..., qui sera par la suite leur supérieur hiérarchique, était lui-même basé en France (Haute-Savoie) lorsqu'il exerçait leur fonction ; que la Banque Syz & Co, qui devait fournir un relevé des temps de présence de M. Q... à Genève par le biais des badges, ne l'a jamais fait ; que le 8 mai 2009, M. Z... V..., membre du comité directeur de la banque, a écrit dans un courriel adressé à la partie civile : « c'est bien un total de dix jours de présence à Genève que nous attendons » et dans un autre mail du 13 mai 2009, en parlant de M. Q... : « son secteur d'activité est essentiellement français » ; que, dès lors, il ne peut être sérieusement soutenu par la prévenue que M. Q... travaillait majoritairement en Suisse alors qu'elle-même a reconnu le contraire dans plusieurs mails émanant de différentes autorités de la banque dont la responsable des ressources humaines, Mme O... ; qu'étant déjà domicilié en France au temps de son embauche au vu et au su de ces mêmes responsables dont son supérieur hiérarchique direct MM. M..., Q... aurait dû être déclaré auprès de l'Urssaf en France où son employeur lui envoyait régulièrement ses bulletins de paye ; que peu importe que l'employeur ait accompli ou non des formalités équivalentes dans un autre Etat ; que les mêmes éléments démontrent qu'il en est de même pour M. S..., binôme de M. Q..., embauché en novembre 2006 en qualité de vendeur pour la France pour le département Oyster et licencié en janvier 2011 et ce, pour la seule période de mai 2008 jusqu'en septembre 2009, date à laquelle il a déménagé à Genève ; que sa situation est notamment confirmée par Mme E... A... qui avait succédé à M. Q... ainsi que par les documents produits par le salarié, agenda, relevés de carte bancaire, relevés téléphoniques ; que l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emplois est donc constituée à l'égard des deux salariés précités ; qu'elle a été commise dans l'intérêts de la Banque Syz & Co, personne morale, par l'intermédiaire de ses représentants en la personne de sa responsable des ressources humaines, Mme O..., de M. M..., son directeur des ventes, de M. I..., le directeur « Oyster Sicav » et Z... V..., membre du comité directeur de la banque ;

"alors que la demanderesse faisait valoir qu'aucune disposition légale n'imposait à une société étrangère ayant embauché dans un Etat étranger un salarié dont le contrat de travail est régi par le droit étranger de procéder à une déclaration préalable à l'embauche en France, de sorte que le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés ne pouvait être retenu à son encontre ; qu'en entrant en voie de condamnation, sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions ni rechercher, comme elle y était expressément invitée, si la prévenue était légalement tenue de procéder à ladite déclaration, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision" ;

Attendu qu'en indiquant, sur le fondement des dispositions du code pénal et du code du travail, dont l'article L. 1221-10 est expressément énoncé par les premiers juges, que les démarches et déclarations relatives aux contrats de travail et emplois de MM. Q... et S..., régis par le droit applicable en Suisse, accomplies par la banque auprès des autorités et organismes sociaux compétents dans ce pays, ne dispensait pas celle-ci d'effectuer, en France, les déclarations préalables aux embauches de ces deux salariés, dont les responsables et supérieurs hiérarchiques n'ignoraient pas qu'ils étaient domiciliés dans ce pays et allaient, pour l'essentiel de leur temps, y exercer leurs activités professionnelles, la cour d'appel, répondant aux chefs péremptoires des conclusions déposées par la prévenue sur ce point, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen de cassation pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 112-1 du code pénal, L. 324-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 12 mars 1997 et le 1er mai 2008, L. 8221-3 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 1er mai 2008 et le 23 décembre 2011 et L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction en vigueur entre le 1er mai 2008 et le 22 décembre 2010, 188, 190, 388, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que la cour d'appel a déclaré la Banque Syz coupable de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié au préjudice de M. S... ;

"aux motifs qu'au fond, que le ministère public a sollicité la confirmation du jugement ; que la prévenue a sollicité sa relaxe et l'irrecevabilité, en tout état de cause, le mal fondé de la constitution de partie civile de M. Q... ; que la partie civile a demandé la condamnation de la Banque Syz & Co à lui payer la somme de 282 180 euros et 332 000 euros à titre de dommages et intérêts, celle de 42 120 euros à titre de remboursement de ses frais professionnels outre 15 000 euros sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; que le jugement déféré a déclaré prescrits tous les faits antérieurs au 17 juillet 2006 au vu d'une plainte prétendument déposée le 17 juillet 2009 par la partie civile, M. Q..., contre la banque Syz ; que la banque a été condamnée pour dissimulation de deux emplois salariés par absence de déclaration préalable à l'embauche et par dissimulation d'activité par absence de déclaration aux organismes sociaux français ou à l'administration fiscale à une amende de 40 000 euros, et sur le plan civil, à payer à M. Q... la somme de 220 000 euros à titre de dommages et intérêts outre 25 920 euros en remboursement de ses frais professionnels, 40 000 euros au titre de l'absence de déclaration de salaire et de la perte de ses droits sociaux et 10 000 euros sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; que M. Q... a été embauché comme vendeur de fonds communs de placement pour la France à compter du 1er septembre 2004 par la banque Syz de droit suisse qui commercialise des fonds communs de placement, qu'elle possède des établissements dans différents pays mais pas en France notamment des Opcvm dénommés le « fonds Oyster », qu'il a été licencié pour faute grave le 17 juillet 2009 et qu'à la suite d'une instruction ouverte sur plainte avec constitution de partie civile du 21 mai 2012 déposée le 6 juin 2012 et réquisitoire introductif du 10 décembre 2012, la banque a été renvoyée pour travail dissimulé d'emplois de deux salariés, M. Q... entre le 1er septembre 2004 et le 17 juillet 2009 et M. S... entre mai 2008 et septembre 2009 et pour dissimulation d'activité ; que, s'agissant de la période déclarée prescrite par le tribunal correctionnel à la date du 17 juillet 2006, qu'il convient de procéder à une rectification dans la mesure où le premier juge a visé par erreur la date du licenciement de M. Q... et non celle de sa première plainte simple auprès du procureur de la République en date du 13 octobre 2009 ; que les faits intervenus avant le 13 octobre 2006 seront donc déclarés prescrits ; que s'agissant de la prescription alléguée par la prévenue en ce qui concerne l'infraction de travail dissimulé depuis la date du 31 août 2004, l'embauche de M. Q... datant du 1er septembre 2004, il y a lieu de rappeler que l'infraction, qui consiste à avoir fait travailler une personne sans l'avoir déclarée préalablement, dure aussi longtemps que l'activité déployée par le salarié dans ce cadre ; qu'il ne s'agit pas d'une infraction instantanée ; qu'il ressort de l'instruction que M. Q..., dont le contrat de travail mentionnait « vendeur sur la France pour notre département Oyster » sans précision de domiciliation ni d'emploi du temps, alors qu'il s'en est inquiété dès le 19 mai 2004 auprès de M. I..., son directeur « Oyster Sicav », a passé majoritairement son temps de travail en France, qu'il a déménagé à Paris (8e) après avoir habité à Bellegarde-sur-Valserine après accord de la responsable des ressources humaines de la Banque Syz & Co, que le cahier des charges confirmait qu'il était « basé à Paris » où il devait assurer au minimum « 25 rendez-vous par mois », que l'ensemble de ses documents administratifs et professionnels confirme qu'il vivait, travaillait et s'acquittait de ses impôts sur le revenu en France ; que le projet de sa fiche de poste précisait une localisation à Paris avec un bureau à domicile et des voyages réguliers à Genève pour les réunions obligatoires ; que la prévenue ne prouve nullement que ce projet n'ait pas été retenu dans le fond même si elle n'a pas pris le soin de fixer ces paramètres essentiels dans le contrat de travail de son employé ; qu'en effet, il apparaît que M. Q... travaillait bel et bien depuis son domicile à Paris puisqu'il a demandé tout à fait officiellement à sa hiérarchie de se faire envoyer tous les documents professionnels à cette adresse ; qu'il y a lieu de souligner que le prédécesseur de M. Q... et de M. S..., M. M..., qui sera par la suite leur supérieur hiérarchique, était lui-même basé en France (Haute-Savoie) lorsqu'il exerçait leur fonction ; que la Banque Syz & Co, qui devait fournir un relevé des temps de présence de M. Q... à Genève par le biais des badges, ne l'a jamais fait ; que le 8 mai 2009, M. Z... V..., membre du comité directeur de la banque, a écrit dans un courriel adressé à la partie civile : « c'est bien un total de dix jours de présence à Genève que nous attendons » et dans un autre mail du 13 mai 2009, en parlant de M. Q... : « son secteur d'activité est essentiellement français » ; que, dès lors, il ne peut être sérieusement soutenu par la prévenue que M. Q... travaillait majoritairement en Suisse alors qu'elle-même a reconnu le contraire dans plusieurs mails émanant de différentes autorités de la banque dont la responsable des ressources humaines, Mme O... ; qu'étant déjà domicilié en France au temps de son embauche au vu et au su de ces mêmes responsables dont son supérieur hiérarchique direct M. M..., M. Q... aurait dû être déclaré auprès de l'Urssaf en France où son employeur lui envoyait régulièrement ses bulletins de paye ; que peu importe que l'employeur ait accompli ou non des formalités équivalentes dans un autre Etat ; que les mêmes éléments démontrent qu'il en est de même pour M. S..., binôme de M. Q..., embauché en novembre 2006 en qualité de vendeur pour la France pour le département Oyster et licencié en janvier 2011 et ce, pour la seule période de mai 2008 jusqu'en septembre 2009, date à laquelle il a déménagé à Genève ; que sa situation est notamment confirmée par Mme E... A... qui avait succédé à M. Q... ainsi que par les documents produits par le salarié, agenda, relevés de carte bancaire, relevés téléphoniques ; que l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emplois est donc constituée à l'égard des deux salariés précités ; qu'elle a été commise dans l'intérêts de la Banque Syz & Co, personne morale, par l'intermédiaire de ses représentants en la personne de sa responsable des ressources humaines, Mme O..., de M. M..., son directeur des ventes, de M. I..., le directeur « Oyster Sicav » et M. V..., membre du comité directeur de la banque » ;

"alors que la prévenue faisait valoir que les faits de travail dissimulé concernant M. S... étaient prescrits ; qu'en s'abstenant de répondre à cette articulation essentielle des conclusions régulièrement déposées par la défense, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision" ;

Attendu que, suivant les termes de la prévention, il a été reproché à la banque Syz d‘avoir employé M. S... entre mai 2008 et septembre 2009 ; qu'en adoptant les motifs des premiers juges et confirmant, dans sa décision, que les faits à l'égard de celui-ci avaient été commis durant cette période, la cour d'appel a nécessairement répondu aux écritures déposées devant elle par la prévenue relatives à la prescription des faits ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le sixième moyen de cassat