Cour de Cassation · soc — 27 mars 2019

SOC.

CF



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 27 mars 2019




Cassation partielle


M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président



Arrêt n° 515 F-D

Pourvoi n° V 17-27.226









R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Mme Q... H..., domiciliée [...] ,

contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant à la société Bal du Moulin rouge, société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 20 février 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme H..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Bal du Moulin rouge, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme H... a été engagée, à compter du 29 mars 2011, en qualité d'employée de vestiaire par la société Bal du Moulin rouge ( la société) ; que le 24 mai 2012, elle a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement d'un rappel de salaire, la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et le paiement de diverses indemnités ; que postérieurement au jugement, elle a été placée en situation d'invalidité deuxième catégorie et mise en arrêt de travail ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement de sommes au titre des prélèvements des rétributions des hôtesses Profil sur le « tronc commun », outre les congés payés afférents, au titre des rétributions des employés chargés des toilettes et des salariées non polyvalentes sur le « tronc commun » outre les congés payés afférents et au titre de l'interdiction de prendre les appareils photos, caméras vidéo et vestes légères au vestiaire, alors, selon le moyen :

1°/ que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que les juges du fond ont constaté que le système de rémunération contractuel, provenant d'une répartition égale en fonction du nombre de salariés du service des recettes du « tronc commun » composées d'un forfait de 0,75 euros par ticket de vestiaire, d'un euro par programme vendu et d'une commission de 12 % sur le chiffre d'affaires de la boutique, avait été ponctuellement modifiée en 2006 sans accord de la salariée par des prélèvements forfaitaires, ce qui suffisait à caractériser la modification unilatérale du contrat de travail ; qu'en jugeant que celle-ci ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil ;

2°/ que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; qu'en jugeant que la salariée ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, au motif que les prélèvements forfaitaires sur le tronc commun étaient plus avantageux pour celle-ci, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil ;

3°/ que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que les juges du fond ont constaté que le système de rémunération contractuel, provenant d'une répartition égale en fonction du nombre de salariés du service des recettes du « tronc commun » composées d'un forfait de 0,75 euros par ticket de vestiaire, d'un euro par programme vendu et d'une commission de 12 % sur le chiffre d'affaires de la boutique, avait été ponctuellement modifiée à compter du mois de mai 2008 sans accord de la salariée par l'intégration de salariées dans le « tronc commun » non plus rémunérées selon les règles du système de rémunération initial, mais en salaires fixes, ce qui suffisait à caractériser la modification unilatérale du contrat de travail ; qu'en jugeant que celle-ci ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil ;

4°/ que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que la salariée avait fait valoir qu'en avril 2008, à la suite du départ en retraite de Mme F..., sa part n'avait pas été redistribuée et la direction avait ainsi illicitement maintenu une part en plus, modifiant et diminuant ainsi d'autant la rémunération des salariées, puisque la recette de la salariée partie faisait désormais défaut ; qu'en omettant d'examiner ce point, alors même qu'elle y était invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil ;

5°/ que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; qu'en jugeant que la salariée ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, au motif que le salaire brut était passé de 57 467,52 euros en 2007 à 78 471,52 euros en 2011, de sorte que celle-ci ne pouvait sérieusement déplorer une modification désavantageuse de la structure de sa rémunération pendant cette période, et que, malgré la production de tableaux de calcul, elle ne rapportait pas la preuve de l'imputation de la baisse de sa rémunération aux décisions de la direction plutôt qu'aux facteurs qu'elle alléguait, la cour d'appel a statué par des affirmations péremptoires, équivalentes à un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

6°/ que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; qu'en jugeant que la salariée ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, au motif que le salaire brut était passé de 57 467,52 euros en 2007 à 78 471,52 euros en 2011, de sorte que celle-ci ne pouvait sérieusement déplorer une modification désavantageuse de la structure de sa rémunération pendant cette période, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil ;

7°/ que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que lorsque la rémunération contractuelle dépend notamment du nombre de tickets de vestiaire potentiellement vendus aux clients, la décision de n'attribuer au client qu'un seul ticket de vestiaire, quel que soit le nombre d'objets déposés, ainsi que celle de supprimer le dépôt des appareils photos, caméras et vestes légères, diminue nécessairement la recette du vestiaire et par voie de conséquence, la rémunération du salarié ; qu'en jugeant pourtant que ces décisions n'outrepassaient pas en elles-mêmes les limites du pouvoir de gestion de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil ;

8°/ que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que lorsque la rémunération contractuelle dépend notamment du nombre de tickets de vestiaire potentiellement vendus aux clients, l'adjonction d'un vestiaire supplémentaire en cas d'affluence dont les recettes n'étaient pas adjointes à celles du service dont dépendait la rémunération du salarié constitue une modification du mode de rémunération, quelle que soit sa fréquence ; qu'en jugeant que cette mesure ponctuelle n'emportait pas modification du contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil ;

9°/ qu'aucune modification de son contrat de travail et aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un salarié protégé sans son accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le paiement de salariées dépendant du service et incluses dans la recette commune à compter de mai 2008 la modification des règles de vente des tickets de vestiaire à compter de septembre 2012 et l'affectation au seul vestiaire à compter de juin 2012 ne constituaient pas un changement des conditions de travail qui aurait dû recueillir l'aval de l'inspecteur du travail et, à défaut, ne pouvaient pas être imposées sans l'accord de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 2411-5 du code du travail dans sa version applicable à l'époque des faits, ensemble l'article 1193 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, qu'ayant, par motifs propres et adoptés, constaté que les salariées du service vestiaire percevaient un salaire calculé sur la base d'un « tronc commun » composé d'un forfait de 0,75 euro sur chaque ticket de vestiaire, d'un forfait de un euro par programme vendu ainsi que d'une commission de 12 % sur le chiffres d'affaires TTC de la boutique, « tronc commun » ensuite divisé par le nombre de salariées participant au service vestiaire, au nettoyage des toilettes, à la vente des programmes et à celle des produits de la boutique, qu'en 2006 deux salariées parties à la retraite avaient été remplacées de façon ponctuelle par des salariées mises à disposition par un prestataire de service et que la société avait alors procédé à des prélèvements forfaitaires sur le « tronc commun » et relevé que, sans être utilement contredite sur ce point, la société exposait que cette solution était plus avantageuse pour la salariée que celle consistant à augmenter le diviseur lorsqu'une hôtesse était présente, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir qu'il n'était pas justifié que les prélèvements forfaitaires litigieux avaient eu une incidence sur la rémunération de la salariée demeurée calculée selon le système du « tronc commun », a pu en déduire qu'il n'était établi de ce chef aucune modification unilatérale du contrat de travail de la salariée ;

Attendu, ensuite, qu'ayant, par motifs adoptés, constaté qu'à compter du mois de mai 2008 la salariée affectée au nettoyage des toilettes avait été remplacée par une salariée puis deux recrutées par contrat à durée indéterminée au service du vestiaire, que la société avait alors augmenté en proportion le montant du diviseur affecté au « tronc commun » en continuant à tenir compte des salariées ayant accepté la modification de leur contrat de travail, la cour d'appel, qui a relevé que cette décision était conforme à la règle de division du « tronc commun » par le nombre de salariées affectées au service du vestiaire, en a exactement déduit, sans être tenue, en l'état de la demande globale dont elle était saisie, de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, qu'il n'était établi de ce chef également aucune modification unilatérale du contrat de travail de la salariée ;

Attendu, encore, que la cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, pu retenir, en l'absence d'allégation de ce que les parties étaient convenues de faire des règles de remise des tickets de vestiaire un élément contractuel, que la décision consistant à compter du mois de septembre 2012, à instaurer, pour des raisons d'organisation, l'interdiction de prendre au vestiaire appareils photos, caméras vidéo et vestes légères et à exiger que les salariées du vestiaire arrêtassent de multiplier le nombre de tickets de vestiaire par client n'apparaissait pas en soi « illicite » et n'outrepassait pas, en elle-même, les limites du pouvoir de gestion de l'employeur et qu'il en allait de même de sa décision de prendre les vestiaires de certains clients dans la salle attenante en cas d'affluence particulière ;

Attendu, enfin, que par motifs adoptés, ayant relevé qu'il résultait des bulletins de paie et des explications concordantes des parties sur ce point, que le service du vestiaire au sens strict constituait l'attribution principale de la salariée et que l'employeur faisait valoir, sans être utilement contredit, que les salariées les plus anciennes du vestiaire continuaient à intervenir dans la vente des programmes et des produits de la boutique, la cour d'appel a pu en déduire que la preuve d'une modification unilatérale des conditions de travail de la salariée n'était pas établie ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche et n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation en ses cinquième et sixième branches, n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des jours de récupération des jours fériés travaillés alors, selon le moyen que les heures de récupération des jours fériés travaillés constituent des heures de travail ordinaires, rémunérées comme telles, sauf dispositions conventionnelles plus favorables ; qu'elles ne doivent donc engendrer aucune perte de salaire ; qu'en l'espèce, la salariée alléguait être remplacée durant les heures d'absence pour récupération par des salariées extérieures, dont la rémunération était prélevée sur les recettes communes du service, ce qui diminuait d'autant sa rémunération ; qu'en écartant ce moyen, au motif que la salariée n'avait subi aucune perte de rémunération et aucune restriction particulière au titre des jours fériés travaillés, sans expliquer en quoi la salariée ne subissait aucune perte de rémunération, quand sa remplaçante était rémunérée sur le budget global du service, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, en violation des articles L. 1221-1 et L. 3133-1 à L. 3133-3 du code de travail ;

Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs propres, que la salariée n'avait subi aucune perte de rémunération et aucune restriction particulière au titre des jours fériés travaillés et pu retenir, par motifs adoptés, que la pratique de remplacement de la salariée par des salariées extérieures dont la rétribution était prélevée sur le « tronc commun », était conforme au mode de rémunération applicable à cette dernière, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le troisième moyen :

Vu les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause ;

Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le grief tiré de la suppression de la polyvalence n'est pas fondé, que la société faisait bénéficier d'une surveillance médicale renforcée les salariées du vestiaire et qu'il n'est caractérisé aucune décision manageriale ayant eu pour effet d'augmenter volontairement la pénibilité au travail ;

Attendu cependant que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ;

Qu'en se déterminant ainsi qu'elle l'a fait, alors que la salariée faisait état d'un arrêt maladie en avril 2012 en raison de graves problèmes musculo-squelletiques ayant rendu nécessaire une intervention chirurgicale et la pose d'une prothèse discale ainsi que de conclusions de la caisse régionale d'assurance maladie et du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail reconnaissant l'existence d'une pénibilité au sein du service vestiaire, la cour d'appel qui n'a pas recherché si l'employeur justifiait avoir mis en oeuvre toutes les mesures nécessaires de prévention prévues aux articles susvisés, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et attendu que la cassation à intervenir sur ce moyen entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif relatifs à la demande indemnitaire pour harcèlement moral et à celles de résiliation judiciaire et d'indemnités de rupture subséquentes critiqués par les cinquième et sixième moyens ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de Mme H... en paiement de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité, en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, en prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement d'indemnités compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 13 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société Bal du Moulin rouge aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Bal du Moulin rouge et la condamne à payer à Mme H... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme H...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes tendant à condamner la société au paiement de sommes au titre du prélèvement illicite des rétributions des hôtesses PROFIL sur le Tronc Commun, outre les congés payés y afférents, pour les périodes du 12 avril 2007 au 12 avril 2013, et du 13 avril 2013 au 31 mars 2015, de sommes au titre du prélèvement illicite des rétributions des employés en charge des toilettes et des salariées non polyvalentes sur le Tronc Commun, outre les congés payés y afférents, pour les périodes du 20 avril 2008 au 12 avril 2013, et du 13 avril 2013 au 31 mars 2015, de sommes au titre de l'interdiction de prendre les appareils photo, caméras vidéo et vestes légères au vestiaire.

AUX MOTIFS propres QUE c'est par des motifs précis et pertinents que la cour adopte que le premier juge a considéré, au vu des éléments produits aux débats et qui le sont de la même manière au stade de l'audience en appel, qu'il n'est établi aucune modification unilatérale du contrat de travail de Mme Q... H... s'agissant de sa rémunération (structure, montant) et de ses fonctions, qu'il n'y avait aucune obligation pour l'employeur de lui proposer un projet d'avenant à son contrat de travail pour motif économique dans le respect du délai d'un mois prévu à l'article L. 1222-6 du code du travail n'ayant pas spécialement vocation à s'appliquer en l'espèce, qu'il n'est caractérisé aucune décision managériale ayant eu pour effet d'augmenter volontairement la pénibilité au travail en violation par l'intimée de son obligation de sécurité de résultat au visa de l'article L. 4121-1 du code du travail, qu'il n'est présenté par la salariée aucun élément permettant de présumer qu'elle aurait été victime d'agissements de harcèlement moral par référence aux articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code au-delà des désaccords de fond ayant pu survenir avec la direction qu'ainsi qu'avec le président de l'association du restaurant d'entreprise en la personne de M. T... ; qu'elle ne présente aucun élément de fait laissant supposer à son égard l'existence d'une discrimination syndicale directe ou indirecte en vertu des articles L. 1132-1 et L. 1134-1, qu'il n'y avait pas de raison objective de lui attribuer la prime de 13ème mois perçue par d'autres salariés comme notamment ceux du service photographie n'exerçant pas un travail égal ou de valeur égale, que contrairement à ses allégations elle ne communique aucun élément par renvoi aux dispositions conventionnelles applicables de nature à prouver que le nombre de jours de congés payés lui étant attribués aurait été inférieur à ce dont bénéficiaient d'autres salariés du service des vestiaires ayant signé un avenant à leur contrat de travail, qu'elle n'a subi aucune perte de rémunération et aucune restriction particulière au titre des jours fériés travaillés, outre que n'apparaît pas en soi «illicite» la note de service du 27 septembre 2012 qui pour des raisons d'organisation fait interdiction aux salariés du service des vestiaires de stocker les appareils photos et vestes légères ; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Mme Q... H... de ses demandes de rappels de salaires et congés payés afférents au titre de prétendus prélèvements illicites :-des rétributions des hôtesses PROFIL sur le tronc commun sur la période du 12 avril 2007 au 18 septembre 2014 ;-des rétributions des employés en charge des toilettes et des salariées non polyvalentes sur le tronc commun sur la période du 20 avril 2008 au 18 septembre 2014 ; qu'y ajoutant, la cour la déboutera de ses demandes sur les mêmes fondements et pour les mêmes causes sur les périodes autres du 18 septembre 2014 au 31 mars 2015 inclus ; que la décision entreprise sera également confirmée en ce qu'elle a rejeté les autres prétentions salariale ou indemnitaire de Mme Q... H... du fait :-de l'interdiction de prendre des appareils photos, caméras vidéo et vestes légères aux vestiaires ; - de la dépose des vestiaires des groupes à la machine du MOULIN ROUGE pour les clients ; -de la diminution non compensée du chiffre d'affaires de la boutique M... ; cela à due concurrence des sommes réclamées par elle en première instance, et y ajoutant en la déboutant pour le surplus ; qu'il en ira de même concernant ses autres réclamations salariale ou indemnitaire tout aussi infondées au titre de l'obligation de sécurité de résultat, du harcèlement moral, de la discrimination syndicale, d'un rappel de 13ème mois, et des congés payés avec un rappel de salaires sur jours de congés compensatoires ; que dès lors qu'aucun des griefs allégués contre l'intimée n'est ainsi établi, le jugement querellé sera de la même manière confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'intimée avec les condamnations indemnitaires afférentes.

AUX MOTIFS adoptés QUE sur les modifications alléguées de la rémunération et des fonctions, les dispositions de la « Loi Godard » dont l'application est revendiquée par Madame Q... H... et qui sont codifiées par l'article L.3244-1 du Code du travail ne s'appliquent qu'aux salariés rémunérés aux pourboires et ne concernent donc pas la présente espèce ; qu'il résulte des dispositions de l'article 1134 du Code civil que l'employeur ne peut imposer au salarié une modification unilatérale de son contrat de travail, telle la structure de sa rémunération ; que toutefois, le salarié ne peut reprocher à son employeur d'adopter de nouvelles règles d'organisation de l'entreprise, dans le cadre de l'exercice normal de son pouvoir de gestion et de direction, dès lors que ces modifications sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché, conformément aux dispositions de l'article L.1121-1 du Code du travail ; qu'aussi, il incombe au salarié, qui reproche à son employeur des décisions de gestion entraînant une modification de la structure de sa rémunération, d'en rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, il est constant que, depuis 1974, les salariées du service vestiaire percevaient un salaire calculé sur la base d'un « tronc commun », composé d'un forfait de 0,75 euro sur chaque ticket de vestiaire, d'un forfait de 1 euro par programme vendu ainsi que d'une commission de 12 % sur le chiffre d'affaires TTC de la boutique, tronc commun ensuite divisé par le nombre de salariées participant à ce service, à savoir celles qui étaient affectées au vestiaire, au nettoyage des toilettes, ainsi qu'à la vente des programmes et de la boutique « Toulouse M... » ; qu'il est également constant que ce système de rémunération était entré dans le champ contractuel des parties ; qu'or, en 2006, deux salariées sont parties à la retraite et ont été remplacées de façon ponctuelle, en fonction des soirées, par des salariées mises à sa disposition par un prestataire de service et la société BAL DU MOULIN ROUGE reconnaît avoir alors procédé à des prélèvements forfaitaires sur le tronc commun, à hauteur de 45 euros pour une prestation d'une durée d'un spectacle et de 60 euros pour une prestation d'une durée de deux spectacles ; que cependant, sans être utilement contredite sur ce point, la société BAL DU MOULIN ROUGE expose que, du fait de la présence irrégulière de ces salariées, cette solution était plus avantageuse pour Madame Q... H... que celle consistant à augmenter le diviseur lorsqu'une hôtesse était présente ; que par ailleurs, à compter du mois de mai 2008, la salariée affectée au nettoyage des toilettes a été remplacée par une salariée mise à disposition par une société de nettoyage, puis deux salariées ont été recrutées par contrats à durée indéterminée au service du vestiaire et la société BAL DU MOULIN ROUGE a alors augmenté en proportion de ces recrutements le montant du diviseur affecté au tronc commun, continuant à tenir compte, pour la détermination de ce diviseur, des salariées ayant accepté la modification de leur contrat de travail ; que cette décision est conforme à la règle de division du tronc commun par le nombre de salariées affectées au service du vestiaire, nonobstant le fait que ces salariées ne seraient rémunérées qu'en salaires fixes et serait moins polyvalentes que leurs collègues ; que de plus, si Madame Q... H... était en droit de refuser la modification de sa rémunération qui lui avait été proposée, elle ne pouvait interdire à l'employeur de tenir compte de la présence de salariées l'ayant accepté ; qu'enfin, sans être contredite sur ce point, la société BAL DU MOULIN ROUGE fait valoir que le salaire brut mensuel de Madame Q... H... (heures supplémentaires incluses), est passé de 57 467,52 euros en 2007 à 78 471,52 euros en 2011 ; qu'ainsi, Madame Q... H... ne peut sérieusement déplorer une modification désavantageuse de la structure de sa rémunération pendant cette période ; que la société BAL DU MOULIN ROUGE fait ensuite valoir que la diminution du salaire de Madame Q... H... à partir de l'année 2011 est due à la fin de son mandat de déléguée du personnel intervenue en octobre 2012, ses heures de délégation étant rémunérées en heures supplémentaires, à la baisse du chiffre d'affaires du service du vestiaire entre 2012 et 2013, à des absences pour maladie, ainsi qu'à la décision de la direction de faire cesser la pratique consistant à exiger la remise d'un ticket de vestiaire par article plutôt que par client : qu'or, malgré la production de tableaux de calculs, Madame Q... H... ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de l'imputation de la baisse de sa rémunération aux décisions de la direction plutôt qu'aux facteurs allégués en défense ; qu'à cet égard. Madame Q... H... reproche à l'employeur d'avoir, à compter du mois de septembre 2012, instauré l'interdiction de prendre au vestiaire les appareils de photo, caméras vidéo et vestes légères et exigé que les salariées du vestiaire arrêtassent de multiplier le nombre de tickets de vestiaire par client ; que cependant, cette décision, n'outrepasse pas en elle-même les limites du pouvoir de gestion de l'employeur ; qu'il en est de même de sa décision de prendre les vestiaires de certains clients dans la salle attenante dite « la Machine », cette pratique n'ayant, au vu des pièces produites en défense, été suivie que deux ou trois fois par an, en cas d'affluence particulière ; qu'enfin, toujours en ce qui concerne la rémunération, Madame Q... H... reproche à l'employeur de ne pas avoir fait réparer suffisamment rapidement la vitrine de la boutique Toulouse M..., ainsi que d'avoir ouvert une autre boutique, rue Lepic, ainsi qu'une boutique en ligne ; que cependant, la preuve d'une baisse du chiffre d'affaires de la boutique qui serait due à ces évènements n'est pas établie ; que de plus, la décision d'ouvrir d'autres boutiques ne dépasse pas le cadre du pouvoir de direction et de gestion de l'employeur ; qu'il résulte de ces considérations que Madame Q... H... ne rapporte pas la preuve d'une modification unilatérale de la structure de sa rémunération ; que la modification des fonctions du salarié constitue également une modification de son contrat de travail qui ne peut lui être imposée ; qu'en l'espèce, le contrat écrit du 2 juin 2011 définissait ainsi les fonctions de Madame Q... H... : « Employée vestiaire. Missions ; réception vestiaire, vente au public des programme et des produits boutique et entretien toilette clientèle » ; qu'or, Madame Q... H... reproche à l'employeur d'avoir embauché une société prestataire de services pour la mise en place des vitrines dans la boutique ; que cependant, il n'apparaît pas que cette embauche ait diminué ses ventes de produits de la boutique ;
que Madame Q... H... reproche également à l'employeur d'avoir embauché, aux mois de juin et septembre 2012, deux salariées, respectivement affectées à la boutique et à la vente des programmes et fait valoir que cela a eu pour conséquence de supprimer sa polyvalence puisqu'elle ne travaillait plus qu'au vestiaire ; que cependant, il résulte des mentions des bulletins de paie, ainsi que des explications concordantes des parties sur ce point, que le service du vestiaire au sens strict constituait l'attribution principale de Madame Q... H... et l'employeur fait valoir, sans être utilement contredit, que les salariées plus anciennes du vestiaire continuaient à intervenir dans la vente de programmes et de produits de la boutique à raison de deux jours par semaine pour chaque poste et pour remplacer les salariées concernées lorsqu'elles étaient absentes ; qu'il résulte de ces considérations que la preuve d'une modification unilatérale du contrat de travail de Madame Q... H... n'est pas davantage établie ; (
) ; que sur l'allégation de discrimination syndicale, aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison, notamment, de ses activités syndicales ; que l'article L 1134-1 dispose que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, Madame Q... H... reproche à son employeur des entraves à ses fonctions syndicales mais n'allègue l'existence d'aucun fait de discrimination dont elle aurait été personnellement victime ; que ce grief est donc infondé ; (
) ; que sur l'allégation de harcèlement moral et de violation de l'obligation de sécurité de résultat, aux termes de l'article L 4121-1 du Code du travail, l'employeur a l'obligation de protéger la santé physique et mentale de ses salariés ; qu'aux termes de l'article L.1152-1 du même code, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que conformément aux dispositions de l'article L 1154-1 du même code, il appartient au salarié d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces faits ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles ; que l'existence d'un désaccord entre employeur et salarié ou d'un conflit du travail ne caractérise pas à lui seul l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, Madame Q... H... reproche à la société BAL DU MOULIN ROUGE d'avoir augmenté « sciemment et insidieusement » la pénibilité de son travail en supprimant sa polyvalence ; que cependant, il résulte des explications qui précèdent que ce grief n'est pas fondé ; que Madame Q... H... fait ensuite valoir que Monsieur T..., président de l'association du restaurant, l'a agressée verbalement et violemment à plusieurs reprises, dont une fois en public et ce entre le 24 et le 31 janvier 2012, qu'elle s'en est plainte par lettre du 7 février 2007 auprès de la direction, qui s'est contentée de procéder à une enquête bâclée ; qu'or, suite, à la lettre envoyée le 7 février 2007 par Madame Q... H..., la direction de l'entreprise, après avoir saisi le CHSCT, l'a reçue en entretien le 8 mars, a reçu Monsieur T... le 10 avril et a ensuite conclu à l'absence de harcèlement moral, mais à l'existence d'une altercation entre salariés lesquels sont mutuellement présentés leurs excuses ; que quel que soit la réalité des faits ayant opposé les deux protagonistes, il n'apparaît pas que l'employeur ait fait preuve de manquements concernant ces faits, que ce soit sur le terrain du harcèlement moral ou celui de son obligation de sécurité ; que les autres griefs développés par Madame Q... H... au soutien de son allégation de harcèlement moral sont ceux qui ont été examinés et dont aucun n'est fondé, l'existence d'un désaccord entre employeur et salarié ou d'un conflit du travail ne caractérisant pas à lui seul l'existence d'un harcèlement moral ; que par ailleurs, il n'est nullement établi que la détérioration de l'état de santé de Madame Q... H... et son inaptitude physique soient imputables à l'employeur ; qu'il apparaît, enfin, que la société du BAL DU MOULIN ROUGE faisait bénéficier d'une surveillance médicale renforcée, les salariées du vestiaire, qui étaient convoquées deux fois par an pour une visite médicale ; que sur l'indemnisation des jours fériés travaillés, il résulte des stipulations de la convention collective applicable, que la compensation des jours fériés ne doit pas entraîner de baisse de salaire ; qu'en l'espèce, Madame Q... H..., qui bénéficiait de jours de congé pour récupérer ses jours fériés, fait grief à l'employeur de l'avoir alors remplacée par des salariées extérieures, dont la rétribution était prélevée sur le tronc commun, ce qui entraînait une baisse de son salaire ; que cependant, cette pratique est conforme au mode de rémunération applicable à Madame Q... H... ; que sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il résulte des dispositions de l'article 1184 du Code civil qu'un contrat peut être résilié aux torts d'une partie en cas de manquement suffisamment grave de sa part à ses obligations contractuelles ; qu'en l'espèce, il résulte des considérations qui précèdent qu'il n'existe aucun fait de nature à justifier une résiliation judiciaire.

1° ALORS tout d'abord QUE la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que les juges du fond ont constaté que le système de rémunération contractuel, provenant d'une répartition égale en fonction du nombre de salariés du service des recettes du « tronc commun » composées d'un forfait de 0,75 euros par ticket de vestiaire, d'un euro par programme vendu et d'une commission de 12% sur le chiffre d'affaires de la boutique, avait été ponctuellement modifiée en 2006 sans accord de la salariée par des prélèvements forfaitaires, ce qui suffisait à caractériser la modification unilatérale du contrat de travail ; qu'en jugeant que celle-ci ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil.

2° ALORS ensuite QUE la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; qu'en jugeant que la salariée ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, au motif que les prélèvements forfaitaires sur le tronc commun étaient plus avantageux pour celle-ci, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil.

3° ALORS encore QUE la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que les juges du fond ont constaté que le système de rémunération contractuel, provenant d'une répartition égale en fonction du nombre de salariés du service des recettes du « tronc commun » composées d'un forfait de 0,75 euros par ticket de vestiaire, d'un euro par programme vendu et d'une commission de 12% sur le chiffre d'affaires de la boutique, avait été ponctuellement modifiée à compter du mois de mai 2008 sans accord de la salariée par l'intégration de salariées dans le « tronc commun » non plus rémunérées selon les règles du système de rémunération initial, mais en salaires fixes, ce qui suffisait à caractériser la modification unilatérale du contrat de travail ; qu'en jugeant que celle-ci ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil.

4° ALORS au demeurant QUE la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que la salariée avait fait valoir qu'en avril 2008, à la suite du départ en retraite de Madame F..., sa part n'avait pas été redistribuée et la direction avait ainsi illicitement maintenu une part en plus, modifiant et diminuant ainsi d'autant la rémunération des salariées, puisque la recette de la salariée partie faisait désormais défaut ; qu'en omettant d'examiner ce point, alors même qu'elle y était invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil.

5° ALORS encore QUE la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; qu'en jugeant que la salariée ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, au motif que le salaire brut était passé de 57 467,52 euros en 2007 à 78 471,52 euros en 2011, de sorte que celle-ci ne pouvait sérieusement déplorer une modification désavantageuse de la structure de sa rémunération pendant cette période, et que, malgré la production de tableaux de calcul, elle ne rapportait pas la preuve de l'imputation de la baisse de sa rémunération aux décisions de la direction plutôt qu'aux facteurs qu'elle alléguait, la cour d'appel a statué par des affirmations péremptoires, équivalentes à un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

6° ALORS encore QUE la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; qu'en jugeant que la salariée ne rapportait pas la preuve d'une modification unilatérale de la rémunération, au motif que le salaire brut était passé de 57 467,52 euros en 2007 à 78 451,52 euros en 2011, de sorte que celle-ci ne pouvait sérieusement déplorer une modification désavantageuse de la structure de sa rémunération pendant cette période, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil.

7° ALORS en outre QUE la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que lorsque la rémunération contractuelle dépend notamment du nombre de tickets de vestiaire potentiellement vendus aux clients, la décision de n'attribuer au client qu'un seul ticket de vestiaire, quel que soit le nombre d'objets déposés, ainsi que celle de supprimer le dépôt des appareils photos, caméras et vestes légères, diminue nécessairement la recette du vestiaire et par voie de conséquence, la rémunération du salarié ; qu'en jugeant pourtant que ces décisions n'outrepassaient pas en ellesmêmes les limites du pouvoir de gestion de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil.

8° ALORS enfin QUE la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux ; que lorsque la rémunération contractuelle dépend notamment du nombre de tickets de vestiaire potentiellement vendus aux clients, l'adjonction d'un vestiaire supplémentaire en cas d'affluence dont les recettes n'étaient pas adjointes à celles du service dont dépendait la rémunération du salarié constitue une modification du mode de rémunération, quelle que soit sa fréquence ; qu'en jugeant que cette mesure ponctuelle n'emportait pas modification du contrat, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1193 du code civil.

9° ALORS en tout cas QU'aucune modification de son contrat de travail et aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un salarié protégé sans son accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le paiement de salariées dépendant du service et incluses dans la recette commune à compter de mai 2008, la modification des règles de vente des tickets de vestiaire à compter de septembre 2012 et l'affectation au seul vestiaire à compter de juin 2012 ne constituaient pas un changement des conditions de travail qui aurait dû recueillir l'aval de l'inspecteur du travail et, à défaut, ne pouvaient pas être imposées sans l'accord de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L.2411-5 du code du travail dans sa version applicable à l'époque des faits, ensemble l'article 1193 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des jours de récupération des jours fériés travaillés.

AUX MOTIFS propres et adoptés énoncés au premier moyen.

ALORS QUE les heures de récupération des jours fériés travaillés constituent des heures de travail ordinaires, rémunérées comme telles, sauf dispositions conventionnelles plus favorables ; qu'elles ne doivent donc engendrer aucune perte de salaire ; qu'en l'espèce, la salariée alléguait être remplacée durant les heures d'absence pour récupération par des salariées extérieures, dont la rémunération était prélevée sur les recettes communes du service, ce qui diminuait d'autant sa rémunération ; qu'en écartant ce moyen, au motif que la salariée n'avait subi aucune perte de rémunération et aucune restriction particulière au titre des jours fériés travaillés, sans expliquer en quoi la salariée ne subissait aucune perte de rémunération, quand sa remplaçante était rémunérée sur le budget global du service, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, en violation des articles1221-1 et L.3133-1 à L.3133-3 du code de travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à la condamnation de la société à lui verser des dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat.

AUX MOTIFS propres et adoptés énoncés au premier moyen.

ALORS QU'en matière de protection de la santé des salariés de l'entreprise, l'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat l'obligeant à prendre toutes les mesures de prévention et de sécurité nécessaires pour protéger leur santé physique et mentale ; que la salariée avait exposé que l'emploi de salariées non polyvalentes affectées aux tâches les plus simples avait augmenté la pénibilité de son travail, tout comme l'embauche de salariées payées au fixe pour le poste « vestiaire » et le passage en salaire fixe pour celles des salariées ayant accepté un avenant à leur contrat, que les conclusions du rapport de la CRAM et du CHSCT de juillet 2012 reconnaissaient l'existence d'une pénibilité au sein du service vestiaire et que son état de santé général était dû à la dégradation de ses conditions de travail ; qu'en omettant d'examiner ce point, alors qu'elle y était pourtant invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 et L.2411-5 du code du travail dans sa version applicable à l'époque des faits, ensemble les articles 1224 et 1193 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à la condamnation de la société à lui verser des dommages-intérêts pour discrimination syndicale.

AUX MOTIFS propres énoncés au premier moyen.

AUX MOTIFS à les supposer adoptés énoncés au premier moyen.

ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en jugeant que la salariée ne présentait aucun élément de fait laissant supposer à son égard l'existence d'une discrimination syndicale directe ou indirecte en vertu des articles L.1132-1 et L.1134-1, sans caractériser en quoi elle avait failli dans la charge de l'allégation qui était la sienne, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa déc