Cour de Cassation · soc — 19 juin 2019

SOC.

CH.B



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 19 juin 2019




Cassation partielle


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 1007 F-D

Pourvoi n° A 17-31.716







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Distribution Casino France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 27 octobre 2017 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. T... I...,

2°/ à Mme Q... Y...,

domiciliés tous deux [...]

défendeurs à la cassation ;

M. I... et Mme Y... ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 22 mai 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Distribution Casino France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. I... et de Mme Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. I... et Mme Y... ont signé le 20 décembre 2004, avec la société Distribution Casino France (la société Casino) un contrat de cogérance non salariée en vue d'assurer la gestion et l'exploitation d'une succursale K... Casino ; que le 8 janvier 2007, les parties ont conclu un contrat de cogérance intérimaire ; que le 14 juin 2013, M. I... et Mme Y... ont saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la requalification de leur contrat de gérance non salariée en contrat de travail, sa résiliation judiciaire ainsi que le versement de diverses sommes ; que la relation contractuelle entre M. I... et la société Casino a pris fin le 30 septembre 2015 en raison de son départ à la retraite ; que par lettre du 13 mars 2017, la société Casino a résilié le contrat de Mme Y... pour inaptitude et impossibilité de reclassement ;

Sur les premier, deuxième moyens du pourvoi principal et les premier, deuxième moyens, troisième moyen pris en ses première et troisième branches, quatrième, cinquième et sixième moyens du pourvoi incident :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;



Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal :

Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;

Attendu que pour condamner la société Casino à payer certaines sommes au titre des heures accomplies outre congés payés afférents, l'arrêt retient que les gérants établissent par les pièces qu'ils produisent, que dans les différentes succursales dans lesquelles ils ont travaillé pour la période allant de 2007 à 2011, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin six jours par semaine auxquels s'ajoutaient 25 % de temps supplémentaire en moyenne par semaine du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la mise à jour des prix et étiquettes, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes, de sorte qu'ils effectuaient en moyenne chacun 60 heures de travail par semaine, qu'en conséquence il convient de leur accorder des rappels d'heures accomplies sur la base de 35 heures par semaine en tenant compte des majorations légales ;

Qu'en statuant ainsi, en faisant intégralement droit aux demandes formulées sur une période allant de l'année 2008 à l'année 2013, sans constater que la demande des gérants était étayée pour la période postérieure à l'année 2011, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le troisième moyen du pourvoi incident :

Vu les articles L. 1226-10, L. 1226-12 du code du travail, ensemble l'article L. 7322-1 du même code ;

Attendu que pour débouter Mme Y... de sa demande tendant à voir dire abusive la rupture du contrat de gérance par la société Casino et que lui soient allouées certaines sommes à titre d'indemnité de préavis, congés payés afférents et de dommages-intérêts, l'arrêt retient que la gérante estime avoir été licenciée pour inaptitude, qu'elle demande des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que cette demande ne peut être accueillie dès lors que le contrat de gérance n'a pas été requalifié en contrat de travail ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire et qu'en conséquence les dispositions des articles L. 1226-10 et L. 1226-12 du code du travail leur sont applicables, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;



PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Distribution Casino France à verser à M. I... et Mme Y... certaines sommes à titre de rappel pour heures accomplies outre congés payés afférents et déboute Mme Y... de sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de gérance et de sa demande d'indemnité de préavis outre congés payés afférents, l'arrêt rendu le 27 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Casino à payer à M. I... la somme de 146.968, 15 euros bruts au titre des heures accomplies, outre 14.696 euros au titre des congés-payés afférents avec intérêts de droit à compter de leur demande, à payer à Mme Y... la somme de 146.943, 24 euros bruts au titre des heures accomplies, outre 14.694 euros au titre des congés-payés afférents, et à payer à M. I... et à Mme Y..., pour chacun d'eux, la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens d'appel.

AUX MOTIFS QUE Sur les rappels de rémunérations ; que les consorts I... Y... se fondant sur l'article L. 7322-1 du code du travail qui précise que l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord et sur l'article L. 7322-3 du même code qui insiste sur le caractère individuel du contrat de gérant non salarié, estimant qu'il est anormal que leur rémunération ait été inférieure au SMIC et que dans ces conditions, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçu et celle qui aurait dû leur être versées sur la base du SMIC doit être mise à la charge de la société DCF ; que les dispositions du code du travail applicables aux salariés doivent en effet trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est, comme ils le demandent la rémunération calculée sur la base du SMIC ; que dès lors, conformément à ce qui est établi, il convient d'allouer à chacun des consorts I... Y..., l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçu et celles résultant de l'application du SMIC, de sorte que par réformation de la décision déférée, il convient de faire droit à leur demande de ce chef.

ET QUE conformément à l'article L. 7322-1 alinéa 2 du code du travail : l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixés par elle et soumises à son accord ; qu'il apparait que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L. 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux K... (sic) ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L. 7322-1 à L. 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non salariés n'étant pas intervenue à droit constant ; qu'il apparait toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L. 7322-1 du code du travail, tel qu'il résulte de l'ordonnance du 12 mai 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées ; que dans ces conditions, il apparait que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale ; que c'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficient d'un régime d'épargne salariale

ALORS QUE l'article L. 7322-1 du nouveau code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde aux gérants mandataires non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement sont fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale ou soumises à son agrément, le seul bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail ; que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, qui prévoyait que les gérants non-salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale et en faisant droit en conséquence aux demandes de rappels d'heures supplémentaires en appliquant les dispositions du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application, ensemble les articles L. 3171-4, L. 3121-10, L. 7321-1 et L. L. 7322-2 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Casino à payer à M. I... la somme de 146.968, 15 euros bruts au titre des heures accomplies, outre 14.696 euros au titre des congés-payés afférents avec intérêts de droit à compter de leur demande, à payer à Mme Y... la somme de 146.943, 24 euros bruts au titre des heures accomplies, outre 14.694 euros au titre des congés-payés afférents, et à payer à M. I... et à Mme Y..., pour chacun d'eux, la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens d'appel.

AUX MOTIFS QUE Sur les rappels de rémunérations ; que les consorts I... Y... se fondant sur l'article L. 7322-1 du code du travail qui précise que l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord et sur l'article L. 7322-3 du même code qui insiste sur le caractère individuel du contrat de gérant non salarié, estimant qu'il est anormal que leur rémunération ait été inférieure au SMIC et que dans ces conditions, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçu et celle qui aurait dû leur être versées sur la base du SMIC doit être mise à la charge de la société DCF ; que les dispositions du code du travail applicables aux salariés doivent en effet trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est, comme ils le demandent la rémunération calculée sur la base du SMIC ; que dès lors, conformément à ce qui est établi, il convient d'allouer à chacun des consorts I... Y..., l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçu et celles résultant de l'application du SMIC, de sorte que par réformation de la décision déférée, il convient de faire droit à leur demande de ce chef.

ET QUE sur les heures supplémentaires ; que les époux I... Y... affirment que, conformément à l'article L. 3121-10 qui devait leur bénéficier, leur durée légale de travail était fixée à 35 heures par semaine civile ; que conformément à l'article L. 7322-1 alinéa 2 du code du travail : l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixés par elle et soumises à son accord ; qu'il apparait que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L. 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux K... (sic) ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L. 7322-1 à L. 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non salariés n'étant pas intervenue à droit constant ; qu'il apparait toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L. 7322-1 du code du travail, tel qu'il résulte de l'ordonnance du 12 mai 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées ; que dans ces conditions, il apparait que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale ; que c'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficient d'un régime d'épargne salariale ; que la société DCF affirme également qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non salariés ; que par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux ; qu'il apparait toutefois d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur son site internet, de sorte qu'elle exerce bien une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige ; que dans ces conditions, il apparait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord ; qu'il apparait ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures supplémentaires ne saurait peser sur les seuls appelants mais également sur l'intimé ; que les consorts I... Y... établissent par les pièces qu'ils produisent, que dans les différentes succursales dans lesquelles ils ont travaillé pour la période allant de 2007 à 2011, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin six jours par semaines, du mardi au jeudi de 7 heures 30 à 12 heures 30 et de 14 heures 30 ou 15 heures à 19 heures 30 ou 20 heures du lundi au samedi et le dimanche matin de 7h30 ou 8 heures à 12h30 soit 4 heures et demi d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 25% de temps supplémentaire en moyenne supplémentaires par semaine du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la mise à jour des prix et étiquettes, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisses et comptables et des commandes, de sorte qu'ils effectuaient en moyenne chacun 60 heures de travail par semaine ; qu'il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance ; que la société DCF ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les consorts I... Y..., si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux I... Y..., ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadre des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser concomitamment ; que dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux consorts I... Y... des rappels d'heures accomplies sur la base de 35 heures par semaine, en tenant compte des majorations de 25% pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50% sur les suivantes, de sorte qu'il convient d'allouer à M. I... la somme de 146.968, 15 euros bruts outre 14.696 euros au titre des congés-payés et à Mme Y... la somme de 146.943, 24 euros bruts outre 14.694 euros au titre des congés-payés afférents ; qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des consorts I... Y... leurs frais non recouvrables.

ALORS QUE les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce un rappel de salaire calculé sur la base du SMIC aux consorts I... et Y..., la cour d'appel a violé les textes susvisés.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Casino à payer à M. I... la somme de 146.968, 15 euros bruts au titre des heures accomplies, outre 14.696 euros au titre des congés-payés afférents avec intérêts de droit à compter de leur demande, à payer à Mme Y... la somme de 146.943, 24 euros bruts au titre des heures accomplies, outre 14.694 euros au titre des congés-payés afférents, et à payer à M. I... et à Mme Y..., pour chacun d'eux, la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens d'appel.


AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires ; que les époux I... Y... affirment que, conformément à l'article L. 3121-10 qui devait leur bénéficier, leur durée légale de travail était fixée à 35 heures par semaine civile ; que conformément à l'article L. 7322-1 alinéa 2 du code du travail : l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er
de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixés par elle et soumises à son accord ; qu'il apparait que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L. 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux K... (sic) ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L. 7322-1 à L. 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non salariés n'étant pas intervenue à droit constant ; qu'il apparait toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L. 7322-1 du code du travail, tel qu'il résulte de l'ordonnance du 12 mai 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées ; que dans ces conditions, il apparait que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale ; que c'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficient d'un régime d'épargne salariale ; que la société DCF affirme également qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non salariés ; que par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux ; qu'il apparait toutefois d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur son site internet, de sorte qu'elle exerce bien une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige ; que dans ces conditions, il apparait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord ; qu'il apparait ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures supplémentaires ne saurait peser sur les seuls appelants mais également sur l'intimé ; que les consorts I... Y... établissent par les pièces qu'ils produisent, que dans les différentes succursales dans lesquelles ils ont travaillé pour la période allant de 2007 à 2011, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin six jours par semaines, du mardi au jeudi de 7 heures 30 à 12 heures 30 et de 14 heures 30 ou 15 heures à 19 heures 30 ou 20 heures du lundi au samedi et le dimanche matin de 7h30 ou 8 heures à 12h30 soit 4 heures et demi d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 25% de temps supplémentaire en moyenne supplémentaires par semaine du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la mise à jour des prix et étiquettes, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisses et comptables et des commandes, de sorte qu'ils effectuaient en moyenne chacun 60 heures de travail par semaine ; qu'il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance ; que la société DCF ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les consorts I... Y..., si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux I... Y..., ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadres des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser concomitamment ; que dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux consorts I... Y... des rappels d'heures accomplies sur la base de 35 heures par semaine, en tenant compte des majorations de 25% pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50% sur les suivantes, de sorte qu'il convient d'allouer à M. I... la somme de 146.968,15 euros bruts outre 14.696 euros au titre des congés-payés et à Mme Y... la somme de 146.943, 24 euros bruts outre 14.694 euros au titre des congés-payés afférents ; qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des consorts I... Y... leurs frais non recouvrables.

1° - ALORS QU'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L. 3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce l'article L. 3171-4 de code du travail bien qu'elle a constaté que la société Casino « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 de code du travail ensemble les articles L. 7321-1 et L. 7322-2 du même code.

2° - ALORS en tout état de cause QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur a imposé leurs conditions de travail, et notamment l'exécution à titre individuel d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Casino n'imposait pas les conditions de travail aux consorts I... et Y... (arrêt page 14, in fine) ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que les consorts I... et Y... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures du magasin, sans jamais constater qu'ils se seraient vus imposer l'exécution à titre individuel d'horaires de travail déterminés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail.

3° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés, la contradiction de motifs équivalant à un défaut de motifs ; qu'en affirmant que les consorts I... et Y... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures du magasin par la société Casino qui vérifiait le respect de l'amplitude horaire, tout en constatant par ailleurs qu'ils ne prouvaient pas avoir été contraints de respecter les horaires d'ouverture des magasins des gérants titulaires, qu'ils bénéficiaient d'une autonomie dans l'organisation des horaires d'ouverture, et qu'en ce qui concernait le respect des horaires d'ouverture, la société Casino ne leur avait jamais fait de remarques concernant des manquements au respect de cette clause, la cour d'appel qui a statué par des motifs incompatibles entre eux, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

4° - ALORS subsidiairement QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » produites par les consorts I... et Y... sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que les consorts I... et Y... étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.


5° - ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que les consorts I... et Y... établissaient par leurs pièces avoir effectué en moyenne 60 heures de travail par semaine « pour la période allant de 2007 à 2011 » ; qu'en leur accordant la totalité des sommes qu'ils réclamaient au titre des heures de travail accomplies sur la période de 2008 à 2014, sans constater qu'ils avaient étayé leur demande sur la période postérieure à 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.

6° - ALORS QUE seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et a acceptés ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.

7° - ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser, serait-ce sommairement, les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux consorts I... et Y... des rappels d'heures supplémentaires, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou en procédant par voie d'affirmation ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. I... et Mme Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les exposants de leur demande tendant à la requalification des contrats de gérance en contrat de travail et de les AVOIR en conséquence déboutés de leur demande de dommages et intérêts en réparation du titre du préjudice subi.

AUX MOTIFS PROPRES QUE il apparaît d'abord que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les consorts I... Y... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est dans ces conditions qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficie d'un régime d'épargne salariale. L'article L 7322-2 du code du travail, applicable à l'espèce, dispose en son alinéa 1er : « Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation, lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. » Dans son préambule, l'accord collectif national du 18 juillet 1963 mis à jour le 1er mars 2008, rappelle que ce statut spécifique de gérant mandataire résulte du fait que vis-à-vis de la clientèle, il se comporte comme un commerçant, ce qui implique indépendance du gérant dans la gestion de l'exploitation du fonds, c'est-à-dire autonomie dans l'organisation de son travail et intéressement direct à l'activité du magasin par des commissions calculées sur le montant des ventes, tout en bénéficiant, dans le cadre de ce mandat d'intérêt commun liant le propriétaire du fonds au gérant qui jouit d'une indépendance, partage les risques de l'exploitation mais bénéficie d'un statut social légal et conventionnel. Le contrat de travail est constitué dès lors que se trouvent réunies trois conditions cumulatives : l'état de subordination juridique vis-à-vis de l'employeur, le versement d'une rémunération et la fourniture d'une prestation de travail ; le lien de subordination juridique se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Cette subordination juridique ne se confond ni avec la subordination économique ni avec l'intégration dans un service organisé. La qualification d'une relation de travail ne dépend ni de la dénomination donnée par les parties à leur convention ni de la volonté qu'elles ont pu exprimer, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. En l'espèce, le contrat initial de cogérance conclu par les consorts I... Y... régularisé le 20 décembre 2004 est a été modifié à la date du 29 juin 2007 à la demande des consorts I... Y... et prévoyait que ceux-ci acceptaient conjointement et solidairement le mandat d'assurer à titre tout à fait précaire la gestion et l'exploitation notamment des magasins de vente au détail, pendant la période de congés des cogérants titulaires dont le programme leur sera communiqué chaque début d'année sous réserve de modifications ultérieures dont ils seront informés avec un délai de prévenance d'au moins 10 jours, ou d'un de ses magasins de vente au détail dans l'attente ou l'acceptation dudit magasin par un couple de cogérants. Selon avenant de même date, la rémunération à la commission est fixée à 6,20 % soit un taux supérieur à celui prévu par l'Accord Collectif National du 18 juillet 1963. En outre, le montant du « forfait de commission » versé mensuellement aux consorts I... Y..., correspondant au rappel du minimum mensuel garanti, a été réparti, conformément à leur demande, à égalité entre eux, soit 50 % chacun. En vertu de l'accord collectif du 18 juillet 1963, les consorts I... Y... ne sont pas fondés à solliciter un rappel du minimum mensuel garanti chacun. Le contrat liant les parties précisait également que les consorts I... Y... étaient libres d'organiser la gestion du magasin dans lequel ils assuraient le remplacement, sous réserve de se conformer à la réglementation et aux usages locaux, sans recevoir toutefois de directives de la société DCF quant à l'organisation de leur travail et pouvant procéder comme ils l'entendaient pour parvenir à un chiffre d'affaires optimal sur lequel leur rémunération était calculée. Il incombe donc aux appelants de démontrer, que contrairement aux clauses prévues au contrat de gérance, ils ont été soumis à des ordres, directives et au contrôle de la société CASINO dans l'organisation de l'exercice de leur propre travail, démontrant ainsi l'existence d'un lien de subordination juridique, différent de la subordination économique et de l'organisation d'un service organisé et permettant de requalifier ledit contrat en contrat de travail. Les consorts I... Y... soutiennent d'abord que le statut de cogérance non salariée intérimaire auquel ils étaient soumis n'a aucune existence légale et porte en lui-même la démonstration du lien de subordination dont ils invoquent l'existence ; ainsi cette création par la société CDF lui permet d'affecter des gérants où bon lui semble, sur des périodes qu'elle détermine et selon une « chaîne d'intérims » sur laquelle ces derniers n'ont aucun pouvoir de modification. Sur ce point, il convient de rappeler que préalablement à la conclusion de ce contrat, les consorts I... Y..., après avoir exercé conjointement pendant plusieurs années la gérance non salariée d'un commerce, ont de leur propre initiative demandé à établir une nouvelle relation contractuelle avec la société DCF en qualité de gérants non salariés intérimaires, ce qu'ils ont fait ainsi pendant de nombreuses années. Il est par ailleurs démontré par la société DCF que, pour la bonne gestion des magasins CASINO, elle a mis en place une organisation de chaîne d'intérims, sans caractère contraignant pour les gérants mandataires non salariés titulaires dans des magasins et libres de se faire remplacer pendant leurs congés, ce système n'ayant pour but que d'apporter à ces gérants une aide dans la gestion de leur remplacement, sans qu'ils aient à s'en préoccuper, en recherchant eux-mêmes leurs remplaçants. Les consorts I... Y... ne peuvent ainsi s'emparer de cette création de chaîne d'intérims, qui répond manifestement dans les termes du contrat au statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail et qu'ils ont librement acceptée d'intégrer, pour venir prétendre démontrés le défaut d'autonomie et le lien de subordination qu'ils allèguent. La requalification qu'ils demandent ne peut donc être prononcée sur ce seul motif. Par ailleurs, les consorts I... Y... produisent aux débats des décisions de juridictions du fond et de la Cour de Cassation, ayant procédé à la requalification en contrat de travail de contrats de cogérance non salariés. Ces décisions démontrent toutefois uniquement qu'il appartient à la cour de céans de rechercher concrètement l'existence du lien de subordination allégué, c'est-à-dire de définir si, dans l'exercice de la relation mandant-mandataire, il existe des contraintes telles qu'elles seraient précisément incompatibles avec le statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail. Concernant les clauses du contrat de cogérance, il apparaît d'abord que, conformément à l'article 9 de leurs contrats de cogérance et à l'article 6 de l'accord collectif du 18 juillet 1963, les consorts I... Y... ont été rémunérés par le biais de commissions correspondant à 6 % du montant des ventes qu'ils ont réalisées et réparties entre eux à hauteur de 50/50, dans le dernier état des relations contractuelles. Il n'est par ailleurs pas contesté que les consorts I... Y... avaient, conformément au statut, toute latitude pour embaucher des salariés ou se faire remplacer à leurs frais et sous leur propre responsabilité. Ensuite, il convient d'examiner si, comme le soutiennent les consorts I... Y..., les diverses clauses contenues dans leur contrat les privaient de toute indépendance en les soumettant à de nombreuses sujétions qui les plaçaient de fait dans une situation de subordination. Sur l'obligation de servir de point de retrait de colis Cdiscount et de service postal, ils estiment qu'il s'agissait de tâches imposées supplémentaires, très contraignantes et non prévues au contrat, lesquelles étaient en outre rémunérées de manière très dérisoire. Toutefois, ces obligations étaient attachées aux magasins dans lesquels les consorts I... Y... assuraient le remplacement des gérants absents ou non encore arrivés, il s'agissait au surplus de tâches annexes, dont les appelants ne démontrent pas qu'elles auraient été aussi prenantes qu'ils l'allèguent, de sorte que leur accomplissement ne peut en soi démontrer l'absence d'indépendance alléguée. Il apparaît toutefois d'abord que ces éléments tels que fixés au contrat de cogérance, sont conformes à l'article L 7322-2 du code du travail et à l'article 34 de l'accord collectif national en ce qu'il s'agit de modalités commerciales, sans incidence sur la nature du contrat et visant essentiellement à harmoniser les pratiques sur l'ensemble des points de vente et apporter aux gérants les informations utiles sur la réglementation applicable. S'agissant des horaires de livraison, les consorts I... Y... soutiennent qu'ils n'ont pas eu d'autre choix que de se conformer aux horaires et aux heures de livraisons pratiquées par les gérants titulaires. Ils ne démontrent toutefois pas que ces horaires, nécessairement liés à l'activité du magasin et aux contraintes affectant le processus de livraison. De plus, les commandes relevant de la responsabilité des gérants, les consorts I... Y... ne peuvent reprocher à la société CSF les modalités propres à l'organisation de ces livraisons qui lui échappent. Concernant les horaires et les vacances, les exposants I... Y... soutiennent que les horaires des magasins dans lesquels ils assuraient des remplacements leur étaient imposés ainsi que les jours de fermeture, que de même, qu'ils ne pouvaient poser leurs congés à leur convenance. Les consorts I... Y... ne démontrent pas toutefois, au moyen des plannings qu'ils versent aux débats qu'ils auraient été contraints à des modifications des plannings imposées par la société DCF ainsi qu'aux horaires d'ouverture des magasins des gérants titulaires, pas plus qu'ils ne démontrent ne pas avoir été libres de prendre leurs congés à leur guise. En effet, les plannings et fiches de congés produits démontrent au contraire que, manifestement, les consorts I... Y... bénéficiaient d'une autonomie dans l'organisation des horaires d'ouverture, sous réserve des coutumes locales et des habitudes de la clientèle (article 1er du contrat de gérance) et pouvaient prendre leurs congés à leur convenance. Du reste, en ce qui concerne le respect des horaires d'ouverture, il doit être observé que la société DCF n'a jamais fait des remarques aux consorts I... Y... concernant des manquements au respect de cette clause dont la société DCF peut être amenée à tirer les conséquences de tels manquements contraires tant au contrat qu'à l'impératif commercial de rentabilité du commerce dont les gérants non salariés ont la gestion. Il convient également d'ajouter que les consorts I... Y... pouvaient en tout état de cause, selon délai de prévenance prévu au contrat, refuser là gestion de succursales, comme le démontre la société DCF. Sur la reprise des salariés employés par les gérants titulaires, les consorts I... Y... soutiennent qu'ils étaient tenus de reprendre temporairement les contrats de travail des salariés embauchés par les gérants titulaires. Ils estiment que cette situation démontre l'absence de liberté dans l'organisation de leur gérance intérimaire, ce que vient conforter le fait qu'ils remboursaient les salaires aux gérants titulaires. Cette analyse est toutefois erronée. En effet, la reprise des contrats de travail attachés à un établissement est d'ordre public. En outre, les consorts I... Y... ne démontrent pas qu'ils auraient été privés du pouvoir d'embaucher des salariés, y compris dans le cadre de leur gérance intérimaire. En outre, ces contrats étaient neutres puisque assumés par les gérants titulaires, sauf à légitimement être pris en charge temporairement par les gérants intérimaires, le temps de leur mission. Dans ces conditions, il n'apparait pas que les consorts I... Y... démontrent à l'appui de leur demande de requalification, que le contrat de cogérance non salarié, faisait peser sur eux des sujétions incompatibles avec le statut ci-dessus rappelé et les plaçaient dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de la société DCF, de sorte que la décision déférée sera confirmée de ce chef.

AUX MOTIFS adoptés QUE, les « gérants de succursales » ne sont pas des salariés (Cass. soc. 9 janv. 2013 n° 11-20.597) et qu'il leur appartient, s'ils entendent se prévaloir d'un contrat de travail, d'en établir l'existence (Cass. soc. 19 déc. 2007 n° 06-44.517 ; Cass. soc. 6 nov. 2013 n° 12-17.586) ; il est de principe que l'existence d'une relation de travail salariée dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle, la dénomination du contrat ou des termes utilisés par les parties pour qualifier cette relation étant indifférente, au cas particulier des gérants mandataires non-salariés, ne permettent pas de caractériser, selon la Cour de Cassation et de jurisprudence constante, l'existence d'un lien de subordination ; La Cour de Cassation juge que l'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs» (Cass. Soc. 9 mai 2001 n° 98-46.158 ; Cass. Civ. Ière 24 avr. 2013 11° 11-19.091 à n° 11-19.168). Pour pouvoir prétendre à la requalification d'un contrat de gérance en contrat de travail, il incombe aux gérants non-salariés d'établir qu'ils ont été soumis aux ordres, aux directives et au contrôle de la Société CASINO dans l'organisation de l'exercice de leur propre travail ; les consorts I... & Y... sont parfaitement en mesure d'apprécier les différences entre ces trois manières d'exercer une activité de commerce, compte-tenu de leur expérience acquise en ce domaine avant qu'ils ne contractent avec la société CASINO (pièce n° 2) ; Monsieur I... et Madame Y... sollicitent la requalification de la relation contractuelle qui les lie à la société CASINO en un contrat de travail, estimant avoir été placés dans une situation de dépendance à l'égard de cette dernière. Sur la critique inopérante du dispositif mis en place par la Société CASINO. Selon les consorts I... & Y..., le statut de « gérants mandataires non-salariés intérimaires » n'aurait aucun fondement légal. Cette thèse est erronée. Il n'existe pas de statut, à proprement parler, de « gérants mandataires non-salariés intérimaires » mais un statut de gérants non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire, que la Société CASINO s'est toujours employée à respecter. Chaque Direction Régionale compte, en effet, un certain nombre de couples de gérants mandataires intérimaires qui ont pour mission de remplacer les gérants titulaires qui partent en congés durant trois à cinq semaines consécutives, le remplacement des gérantes titulaires par des gérants intérimaires pendant la période des congés payés a pour but de maintenir le point de vente ouvert et d'éviter que la clientèle parte à la concurrence. C'est en pleine connai