Cour de Cassation · soc — 23 octobre 2019

SOC.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 23 octobre 2019
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 1485 F-D
 
 Pourvoi n° B 18-14.149
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Sedifrais Montsoult logistic, société en nom collectif, dont le siège est [Adresse 3],
 
 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2018 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [AB] [H], domicilié [Adresse 1],
 
 2°/ au syndicat Union locale CGT de l'Est du Val-d'Oise, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 25 septembre 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Laulom, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Sedifrais Montsoult logistic, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [H], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [H] a été engagé le 1er juillet 1992 par la société Distri 2000, aux droits de laquelle vient la société Sedifrais Montsoult logistic (la société) ; qu'il exerce depuis de nombreuses années divers mandats syndicaux au sein de la société, en dernier lieu comme délégué syndical et délégué du personnel et est également conseiller prud'homme ; 
 
 Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens : 
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu que la société fait grief à l'arrêt de lui ordonner de positionner le salarié au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise, niveau 5, et de la condamner à lui payer des sommes à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, rappel de prime de productivité pour la période du 12 février 2015 au 31 août 2017 et congés payés afférents alors, selon le moyen, que :
 
 1°/ les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, afin d'établir le rattachement syndical exact de tel ou tel salarié, l'employeur invoquait et produisait aux débats les procès-verbaux des élections professionnelles et les listes de candidats aux élections depuis 2000, ainsi que diverses attestations des salariés concernés eux-mêmes ; qu'en affirmant que M. [H], en se fondant sur l'attestation de M. [S], élu FO jusqu'en 2015, établissait que sur les vingt-et-un agents de maîtrise niveau 5, figurant sur le tableau établi par la société SML en première instance et modifié ensuite, treize étaient élus, adhérents ou sympathisants FO alors qu'une seule salariée CGT en faisait partie, et en déduisant de cette surreprésentation des adhérents et sympathisants FO que l'absence d'évolution de carrière de M. [H] et le peu de formations dont il avait bénéficié laissaient présumer une discrimination syndicale à son égard, sans examiner les pièces produites en appel par l'employeur et tendant à démentir cette surreprésentation des adhérents et sympathisants FO, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°/ l'employeur présentait en appel, la liste des vingt-et-un salariés recrutés entre le 1er janvier 1991 et le 31 décembre 1993 (soit à la même époque que M. [H]), au niveau 1 B ou 2 B, établie à partir du registre unique du personnel qu'il produisait, et soulignait que sur ces vingt-et-un salariés, seuls quatre avaient été promus à un poste d'agent de maîtrise, niveau V, et qu'au jour de leur promotion, deux de ces salariés étaient affiliés au syndicat FO, l'un à la CGT et l'autre sans étiquette syndicale ; qu'il faisait également valoir que sur les vingt-deux agents de maîtrise encore présents dans l'entreprise, six étaient adhérents FO, le tout étant à mettre en relation avec la forte représentativité de FO dans l'entreprise, qui avait recueilli 35,89 % des voix en 2010 et 52 % en 2014, contre 26 % environ pour le syndicat CGT lors de ces deux élections ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces éléments, de nature à démentir tout favoritisme de l'employeur en faveur des adhérents ou sympathisants FO, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
 
 3°/ en tout état de cause que l'employeur n'étant pas tenu d'assurer la progression de carrière d'un salarié par des changements d'emploi et de qualification, la passivité du salarié, qui ne s'est jamais porté candidat à une promotion ni n'a manifesté la moindre volonté d'évolution, constitue un élément objectif étranger à toute discrimination dans l'évolution de carrière, peu important que la candidature n'ait pas toujours été imposée dans l'entreprise comme une condition sine qua non d'une promotion ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
 
 4°/ les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, employeur et salarié s'accordaient sur le fait que M. [H] n'avait jamais fait acte de candidature à un autre poste que le sien ; que dès lors, à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « tant bien même qu'il aurait fait postulation sur des postes à pourvoir comme ce fut le cas en 2011 celui-ci n'a rien obtenu », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 5°/ à tout le moins que les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements qui ont servi à motiver leur décision ; qu'à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « tant bien même qu'il aurait fait postulation sur des postes à pourvoir comme ce fut le cas en 2011 celui-ci n'a rien obtenu », la cour d'appel, faute d'avoir précisé d'où elle tirait que M. [H] aurait fait acte de candidature sur un poste en 2011, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°/ de même que les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements qui ont servi à motiver leur décision ; qu'à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « M. [H] a été systématiquement privé de toute information quant aux campagnes de promotion internes et n'a pu, de ce fait, postuler utilement aux promotions qui étaient prévues », la cour d'appel, qui n'a pas précisé l'origine de cette affirmation, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 7°/ subsidiairement que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a relevé que sur les deux autres caristes embauchés à la même époque que M. [H], en 2014, M. [S] était devenu chef d'équipe et M. [N] contrôleur d'allée ; qu'en affirmant ensuite, pour fixer le montant des dommages-intérêts pour discrimination syndicale en tenant compte de la prime de productivité perçue par certains chefs d'équipe, que M. [H] était fondé à se référer à la rémunération de M. [S] et M. [N], engagés tous les deux en qualité de caristes groupe 3 à la même époque que lui, promus chef d'équipe, quand elle avait au préalable constaté que seul M. [S] avait été promu à ce poste, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 8°/ de même que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'une discrimination, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que M. [H] était, en 2014, le seul sur les vingt-deux salariés du panel, à n'avoir connu aucune évolution de carrière, notamment, M. [KG], engagé comme manutentionnaire le 9 décembre 1991 était contrôleur cariste et M. [PI] engagé le 13 décembre 1993 comme manutentionnaire était adjoint préparation, M. [B] [Z] et Mme [GS] engagés comme manutentionnaires étaient devenus chefs d'équipe, et que sur les deux autres caristes embauchés à la même époque que lui, l'un était devenu chef d'équipe et l'autre contrôleur d'allée ; qu'en affirmant ensuite que la discrimination syndicale était fondée sur la comparaison de la situation du salarié avec celle de ses collègues embauchés à la même époque que lui et promus chef d'équipe, pour en déduire que la réparation du préjudice nécessitait qu'il soit repositionné à un poste de chef d'équipe, catégorie agent de maîtrise, quand la comparaison n'avait pas été menée avec des collègues tous promus chefs d'équipe, la cour d'appel a derechef entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 9°/ à tout le moins que le repositionnement du salarié victime de discrimination syndicale ne peut être ordonné qu'au poste qu'il aurait atteint s'il avait eu un déroulement de carrière normale ; qu'en ordonnant à la société Sedifrais Montsoult logistic de positionner M. [H] au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise, niveau 5 et en évaluant les dommages et intérêts sur cette base, quand il ne résulte pas de ses constatations que M. [H] serait parvenu à ce poste et à ce niveau s'il avait bénéficié d'un déroulement de carrière normal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1, L. 2145-1 et L. 2145-8 du code du travail ;
 
 10°/ encore plus subsidiairement qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que si seuls les quatre chefs d'équipe désignés en 2009 au service de la préparation s'étaient vus octroyer contractuellement une prime de productivité de 788 euros, c'était en raison, d'une part, de la dimension de leur poste, le périmètre de leur équipe étant à l'époque étendu, puisqu'ils étaient à l'époque quatre pour encadrer cent-vingt personnes, quand les chefs d'équipe nommés postérieurement encadraient beaucoup moins de collaborateurs, et d'autre part, afin de compenser la suppression de leur prime de productivité de préparateur de commandes, élevée du fait de leur performance individuelle ; qu'en affirmant que la société SML, qui ne discutait pas que tous les chefs d'équipe ne percevaient pas la prime de productivité, ne communiquait aucun élément justifiant cette différence, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société et le bordereau de communication de pièces y annexé et a violé le principe susvisé, ensemble l'article 4 du code de procédure civile ; 
 
 Mais attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de preuve et de fait dont elle a, par une décision motivée et hors toute dénaturation, déduit tant l'existence de faits précis laissant supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'activité syndicale exercée par le salarié, que l'absence de justification par l'employeur d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
 
 Mais sur le cinquième moyen : 
 
 Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que pour condamner la société à payer au salarié certaines sommes à titre de complément de prime de productivité et congés payés afférents, l'arrêt retient, après avoir constaté que le protocole d'accord du 27 novembre 2002 stipule que la grille du service de la réception sera augmentée de 40 % depuis l'intervalle de colis « 1 300 à 1 324 » qui correspond aujourd'hui à 1 036 francs et correspondra donc à compter du mois de décembre 2002 à 1 450,40 francs jusqu'à l'intervalle de colis « 1 900 à 1 924 » qui correspondra donc à « 3 028,20 francs » (- soit 461,64 euros -), que, contrairement à ce que soutient la société, l'accord du 22 novembre 2002 a plafonné la grille à la tranche 1900/1924, et non 1875/1899, d'un montant de 578,82 euros et qu'en l'absence de tout élément fiable produit par l'employeur sur le nombre de colis par heure traités, l'argument selon lequel il est peu courant d'atteindre le rythme de mille trois cent colis par heure n'étant pas pertinent puisque le salarié a obtenu une prime supérieure à celle de 221,12 euros, correspondant à mille trois cent colis par heure, d'octobre 2007 à octobre 2009, de janvier à mai 2010 et de mars à juillet 2011, il lui sera accordé un complément de prime de productivité calculé sur le maximum prévu de 578,82 euros ;
 
 Qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Sedifrais Montsoult logistic à payer à M. [H] les sommes de 22 677,69 euros à titre de complément de prime de productivité pour la période d'octobre 2007 à mars 2013 et de 2 267,76 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 24 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
 
 Condamne M. [H] et l'Union locale CGT de l'Est du Val-d'Oise aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sedifrais Montsoult logistic
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné à la société Sedifrais Montsoult Logistic de positionner M. [H] au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise, niveau 5, et d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [H] les sommes de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 19 150,46 euros à titre de rappel de prime de productivité pour la période du 12 février 2015 au 31 août 2017, 1 915,04 euros à titre de congés payés afférents, 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 28 février 2017, prévoit : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. » ; que l'article L. 2141-5 dispose qu'« Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de disciplines et de rupture du contrat de travail. » ; qu'en application de l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. [H] soutient qu'au sein de la SML seuls les salariés élus, syndiqués ou sympathisants du syndicat FO et en tout cas ceux proches du responsable peuvent espérer connaître un déroulement de carrière, une sécurité et une « tranquillité d'esprit » ; qu'il affirme qu'au contraire les élus, syndiqués et sympathisants CGT ne connaissent aucune progression de carrière ; qu'il fait valoir qu'engagé en juin 1992 en qualité de cariste, plus de 22 ans après son embauche il était toujours cariste niveau 2B de la convention collective avec une rémunération de base pour 35 heures de 1 876,17 euros ; que la SML conteste toute préférence syndicale et réplique que depuis 2011 les promotions aux postes de chef d'équipe passent par un appel à candidature, que tous les candidats promus à partir de cette date ont fait acte de candidature et que M. [H] ne s'est jamais porté candidat ; qu'il n'est pas discuté que depuis la reprise de son contrat de travail par la SML en 2008, et avant son repositionnement ordonné par le conseil de prud'hommes le 12 févier 2015, M. [H] a bénéficié seulement d'une formation le 2 juillet 2009 de manipulation des extincteurs et RIA et les 15 et 16 novembre 2012 d'une formation de CACES 5 ; que M. [H] verse aux débats le courrier que lui a adressé l'inspecteur du travail le 23 avril 2014, à la suite de sa réclamation au titre de la discrimination syndicale, qui l'informe, après avoir examiné leurs dossiers, que 5 salariés engagés à des dates proches de son embauche, à une classification identique ou voisine connaissent une évolution de carrière plus favorable et/ou perçoivent à un même niveau de classification un salaire de base mensuel supérieur, sans avoir bénéficié de formation qualifiante ; que l'inspecteur du travail conclut en indiquant que sur les 28 dossiers examinés 15 salariés sont chefs de service classés agent de maîtrise et que sur ces 15 chefs de service 11 sont adhérents à FO, soit 73,33% et précise qu'il a établi un procès-verbal transmis au parquet ; que la SML communique un tableau récapitulant l'évolution de carrière, arrêtée en avril 2014, des salariés embauchés en 1991 et 1992, comprenant 3 des 5 salariés évoqués par l'inspecteur du travail ; que de l'examen de ce panel de 22 salariés, il résulte que 3 caristes ont été embauchés sur cette période M. [S], engagé le 23 juillet 1992, en 2014 était chef d'équipe, M [N] engagé le 9 décembre 2011 était contrôleur d'allée ; que M. [H] engagé le 15 juin 1992 était toujours cariste ; que sur les 22 salariés, M. [H] était en 2014 le seul salarié à n'avoir bénéficié d'aucune évolution de carrière ; que notamment, M. [KG], engagé comme manutentionnaire le 9 décembre 1991 était contrôleur cariste et M. [PI] engagé le 13 décembre 1993 comme manutentionnaire était adjoint préparation ; qu'aussi, M. [B] [Z] et Mme [GS] engagés le 9 octobre 1991 et le 16 décembre 1991 comme manutentionnaires étaient chefs d'équipe ; qu'ainsi, 4 salariés engagés à un niveau inférieur au sien ont été promus ; que M. [H], en se fondant notamment sur une attestation de M. [S], élu FO jusqu'en 2015 ayant ensuite créé une section Sud Solidaire, et sur le tableau produit par la SML en première instance et modifié ensuite, établit que sur les 21 agents de maîtrise niveau 5, 13 étaient des élus, adhérents ou sympathisants FO alors qu'une seule salariée CGT en faisait partie, Mme [GS] élue CGT depuis 2006 ; qu'au vu de la sur-représentation des adhérents et sympathisants FO, la seule circonstance que Mme [GS] ait été désignée chef d'équipe le 1er septembre 2012, n'empêche pas que l'absence totale d'évolution de carrière de M. [H] pendant 22 ans et le peu de formation, dont il a bénéficié, laissent présumer l'existence d'une discrimination syndicale ; qu'il incombe donc à la SML de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la SML indique que jusqu'en 2009 l'organisation de l'entrepôt laissait peu de place à la promotion interne, et qu'elle laisse encore peu de possibilité puisque les postes d'agent de maîtrise représente actuellement 9% des effectifs, soit 20 postes sur 220 salariés, postes principalement ouverts en 2012 ; que pour l'essentiel, elle justifie l'absence d'évolution de carrière du salarié par le fait qu'il n'a pas fait acte de candidature au poste de chef d'équipe ; qu'elle explique que les 4 premiers chefs d'équipe ont été nommés en 2009 au sein de l'équipe de préparation des marchandises, « centre névralgique de l'entrepôt » et qu'ont été désignés 4 préparateurs commandes « motivés, présentant les aptitudes requises, qui avaient fait connaître leur souhait d'évolution » ; qu'elle admet n'avoir mis en place un « processus plus formel de promotion interne » qu'à partir de 2011 et 2012 consistant en un affichage d'appel à candidature, une sélection des lettres de motivation et CV et la réalisation d'entretiens ; que M. [H], qui conteste l'existence d'une procédure de candidature, affirme que la SNC SML ne peut lui opposer de ne pas s'être porté candidat et qu'au demeurant elle ne lui a jamais proposé d'évolution de poste ; que la SNC SML produit de nombreuses candidatures, accompagnées de CV, à divers postes d'agent de maîtrise, de chefs d'équipe préparateur de commandes, datées du mois de mai 2011 ; que notamment, la candidature de M. [J] du 31 mai 2011 à un poste de chef d'équipe préparateur de commande et son CV et les candidatures de M. [OO] du 9 mai 2011, de M. [Z] du 15 mai 2011, de Mme [GS] du 15 mai 2011, de M. [S] des 8 et 10 mai 2011 et de M. [TX] du 16 mai 2011 ; que certaines candidatures sont manuscrites et d'autres dactylographiées ; qu'elles sont porteuses d'une mention manuscrite indiquant un jour et une heure dont il peut se déduire qu'il s'agit du jour et de l'heure fixés pour un entretien ; que dans la sienne, M. [W] fait état d'une annonce en date du 5 mai 2011 ; que la société communique aussi trois « notes d'information à l'ensemble des salariés » les informant de recrutement à certains postes ; que datées du 16 avril 2012, elles concernent l'une un poste d'agréeur-fruits et légumes, l'autre un poste de cariste agréeur à l'entrepôt de Gonesse et la troisième un poste de chef d'équipe à l'entrepôt de Gonesse et demandent un dépôt de candidature (CV+ lettre de motivation) au plus tard le 30 avril 2012 ; que la circonstance que l'inspecteur du travail dans son courrier du 23 avril 2014, adressé au seul M. [H], ait indiqué que dans les dossiers des salariés qu'il avait consultés et qui avaient été promus il n'avait trouvé aucune candidature ne suffit pas à établir que les candidatures produites par l'employeur soient des faux ; que cependant, sur le panel de 21 salariés embauchés à la même période que M. [H] et qui ont bénéficié de promotion, la SNC SML communique seulement les candidatures de M. [I] [M] du 9 mai 2011, de M. [D] [S] (FO) du 10 mai 2011, de Mme [GS] (CGT) du 15 mai 2011 et M. [C] du 16 mai 2011 ; qu'en outre, M. [PI] a été promu adjoint préparation le 1er janvier 2006 et M [B] [Z] (FO) désigné chef d'équipe le 1er mai 2010 sans que la SNC SML démontre qu'ils avaient fait acte de candidature ; que la SNC SML ne démontre donc pas que le dépôt préalable d'une candidature s'imposait pour obtenir une promotion ; qu'eele ne démontre pas davantage pour quelles raisons objectives les élus, adhérents et sympathisants FO occupent 61,90 % des postes d'agent de maîtrise alors que les élus, adhérents et sympathisants CGT n'en occupe que 4,76 % ; que la SNC SML ne justifiant pas par des raisons objectives étrangères à toute discrimination l'absence totale d'évolution de carrière de M. [H] pendant plus de 22 ans, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit établie la discrimination syndicale ; que sur les dommages et intérêts pour discrimination syndicale : M. [H] se prévaut de ce que, lors de la saisine du conseil de prud'hommes, les chefs d'équipe gagnaient en moyenne 533,99 euros par mois de plus que lui et de ce que certains chefs d'équipe percevaient en plus une prime de productivité de 788 euros par mois ; qu'il ajoute que même après le jugement du conseil de prud'hommes il a continué de percevoir la prime de productivité versée aux caristes et non celle revenant aux chefs d'équipe ; que la SNC SML oppose au salarié que les premiers recrutements de chef d'équipe sont intervenus en 2012 et que seuls les 4 chefs de service nommés en 2009, qui avaient un périmètre de responsabilité beaucoup plus important que celui actuellement dévolu aux chefs d'équipe et se trouvaient privés de la prime de productivité qu'ils percevaient en qualité de préparateur, ont bénéficié contractuellement de l'attribution d'une prime de productivité de 788 euros par mois ; que M. [H] est fondé à comparer sa rémunération à celles de M. [S] et M. [N] engagés tous les deux en qualité de caristes groupe 3 à la même époque que lui, promus chef d'équipe et qui gagnaient au moment de la saisine du conseil de prud'hommes en moyenne 533,99 euros par mois de plus que lui ; que cependant, M. [H] n'a pas souffert, comme cela apparaît dans son calcul, d'une différence de salaire de 533,99 euros pendant 15 ans, mais il est aussi évident que les premières nominations aux postes de chef d'équipe sont intervenues en 2009 et non en 2012 comme le soutient l'employeur ; qu'en ce qui concerne la prime de productivité, le principe de l'égalité de traitement impose à l'employeur d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ; qu'il appartient d'abord au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement et il appartient ensuite à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence et dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; que la SNC SML, qui ne discute pas que tous les chefs d'équipe ne perçoivent pas la prime de productivité, ne communique aucun élément justifiant cette différence ; que M. [H] est donc bien fondé à en demander la prise en compte ; qu'il est également bien fondé à soutenir que la discrimination syndicale subie pendant de nombreuses années lui a causé un préjudice moral qui doit être réparé ; qu'au vu de ces éléments, il convient, infirmant le jugement, de lui allouer de ce chef la somme de 40 000 euros ; que sur le repositionnement de M. [H] : M. [H] sollicite son repositionnement au poste de chef d'équipe, statut agent de maîtrise, niveau 5 de la convention collective ; que la SNC SML lui oppose que la cour n'a le pouvoir que d'ordonner un positionnement catégoriel et non à un poste défini comme celui de chef d'équipe ; que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que M. [H] doit donc être repositionné à la classification à laquelle il serait parvenu s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière ; que dès lors que la SNC SML ne communique aucun élément sur les postes d'agent de maîtrise susceptibles d'être proposés à M. [H], qu'il résulte de sa propre liste de postes d'agent de maîtrise qu'il s'agit pour l'essentiel de postes de chef d'équipe, postes qui bénéficient d'attribution de prime particulière et que la discrimination syndicale est fondée sur la comparaison de la situation du salarié avec celle de ses collègues embauchés à la même époque que lui et promus chef d'équipe, la réparation du préjudice nécessite qu'il soit repositionné à un poste de chef d'équipe, catégorie agent de maîtrise, il convient, infirmant le jugement d'ordonner à la SNC SML de positionner M. [H] au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise, niveau 5 ; que sur le rappel de prime de productivité à la suite de son repositionnement au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise niveau 5 : en exécution du jugement du 12 février 2015, M. [H] a été repositionné au poste de chef d'équipe, statut agent de maîtrise, niveau 5 avec une rémunération de base de 2 537,90 euros ; que comme ses collègues, il a bénéficié d'une revalorisation de sa rémunération au montant de 2 581,89 euros ; que sans être démenti, il affirme qu'il a été privé de l'indemnité de productivité versée à d'autres chefs d'équipe mais a continué à percevoir la prime de productivité de cariste ; que sous le bénéfice des explications figurant dans les développements relatifs aux dommages et intérêts pour discrimination syndicale, il convient de faire droit à la demande de M. [H] dont les calculs prennent en compte la prime de productivité de cariste indûment versée ;
 
 ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE Sur les faits de discrimination syndicale : Préalablement sur la distinction entre la discrimination directe, la discrimination indirecte, le harcèlement moral et les règles d'égalités de traitement ; que la loi du 27 mai 2008 mais aussi les dispositions de l' L.1132-1 du code du travail ainsi que L.2141-5 du même code, définissent les' mesures discriminatoires, directes, la discrimination directe consistant à traiter une personne de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable et pour un motif prohibé, tandis que la discrimination indirecte est une pratique, disposition ou critère neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour des motifs discriminatoires, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres, à moins d'être justifié par un but légitime et réalisé par des moyens nécessaires et appropriés ; qu'en cas de litige relatif à l'application de la loi du 27 mai 2008, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au mois de juin 2013, M. [H] ainsi qu'un autre salarié M. [SJ] [LA] détenant des mandats électifs et désignatifs sous l'étiquette CGT saisissaient les services de l'inspection du travail et faisaient valoir la discrimination dont ils faisaient l'objet ; qu'il convient de rappeler que M. [H] engagé en qualité de manutentionnaire cariste au coefficient 115 M G3 en juin 1992, et qu'à ce jour, plus de 22 ans après son embauche, il est toujours cariste, niveau 2B de la convention collective et sa rémunération de base pour 151 h67 est de 1876,17 ; qu'il convient également de constater que l'inspecteur du travail procédant à une enquête contradictoire au sein de l'entreprise, au cours de laquelle elle a établit, après deux contrôles réalisés dans les locaux de l'entreprise les 30 septembre 2013 et 17 mars 2014, un panel de comparaison, en vue de déterminer les éventuels écarts entre M. [H] et d'autres salariés de l'entreprise concernant le salaire et l'évolution de carrière ; que par un rapport en date du 16 avril 2014 versé au débat, l'inspecteur du travail faisait état des conclusions de son enquête, dont courrier joint aux débats qui appelle quelques observations : Rappelant entre autre, que plusieurs salariés engagés à des dates très proches de celles de M. [H] et à une classification identique ou voisine (coefficient 115 G3) ont connu une évolution de carrière plus favorable et/ou perçoivent à un même niveau de classification un salaire de base mensuel supérieur ; qu'il ressort de cette enquête qu'une disparité de traitement entre organisation syndicale a été mise à jour par l'Inspection du Travail qu'il convient de rappeler la teneur de ce rapport qu'il a adressé à M. [H] : « Monsieur, Je vous ai reçu conjointement avec M. [LA] à mon bureau en juin 2013. Vous aviez déclaré que les membres actifs de la CGT, organisation syndicale à laquelle vous êtes t01lS deux membres étaient discriminés au bénéfice d'une autre organisation syndicale FO (force ouvrière). Vous aviez précisé que d'autres travailleurs membres d'autres organisations syndicales, CFDT et CFTC, seraient également victimes de discrimination, la discrimination se traduirait par une inégalité de traitement concernant l'avancement et la rémunération. L'enquête réalisée dans le cadre de deux contrôles' dans les locaux de la société Sedifrais Montsoult Logistic (SML) s'est organisée le 30 septembre 2013 et le 17 mars 2014. En utilisant la méthode dite de panel de comparaison, j'ai pu mettre en évidence ce qui suit : Vous êtes embauché le 15 juin 1992 en qualité de manutentionnaire-cariste au coefficient J 15 M G3 de la convention collective des transports routiers. Aujourd'hui, vous exercez une activité de cariste au niveau 2B de la convention collective nationale de commerce de gros à prédominance alimentaire. Le panel de salariés sélectionné dans le cadre de l'enquête comprend les personnes suivantes : M [D] [S] engagé le 23 juillet 1992 en qualité de cariste coefficient 115 groupe 3 de la convention collective des transports routiers. M [T] [N] engagé le 9 décembre 1991 en qualité de cariste coefficient 115 groupe 3 de la convention collective des transports routiers, M. [B] [Z] engagé le 9 septembre 1991 en qualité de préparateur de commande coefficient 110 groupe 2 de la convention collective des transports routiers, M [E] [P] engagé le 3 novembre 1991 en qualité de préparateur de commande coefficient 110 groupe 2 de la convention collective des transports routiers, M [MN] [K] engagé le 13 juillet 1998 en qualité de manutentionnaire » ; que l'inspecteur du travail constatait encore, après avoir consulté les dossiers de ces salariés ayant connu une progression de carrière favorable, que les salariés du panel ayant bénéficié de promotion n'avaient bénéficié d'aucune formation qualifiante en vue de monter en compétence dans le cadre d'un projet professionnel. ; que l'inspecteur du travail ajoutait qu'aucun des dossiers consultés ne faisait apparaître un courrier de candidature qui aurait été adressé à la direction de la société et que la société n'avait nullement démontré que ces salariés aient été plus compétents ou mieux formés que M. [H], la société n'ayant pu justifier auprès de l'inspection du travail aucun compte-rendu d'évaluation professionnelle et/ou de l'existence de diplômes spécifiques qui pourraient justifier un avancement ; qu'enfin, l'inspecteur du travail précisait que, sur les 28 salariés pour lesquels les dossiers ont été consultés par ses soins, 15 sont chefs de service classés agent de maîtrise et parmi eux, 11 sont adhérents à FO, soit 73,33 % de la population considérée ; que l'inspecteur du travail concluait à des faits de discrimination syndicale, à tel point que les constats opérés donnaient lieu à l'établissement 'd'un signalement au Ministère Public justifié sur la base des dispositions de l'article L. 2141-5 du Code du travail ; que la société SEDIFRAIS MONTSOULT LOGISTIC réfute ce panel de comparaisons de l'inspecteur, qui pour elle, est loin d'être objectif ; qu'elle dément ce rapport dans la mesure où : l'inspecteur du travail a fait une comparaison avec un panel de 28 salariés seulement alors que l'entrepôt comptait en avril 2014, 205 salariés dont plus d'une centaine au sein du service préparation ; qu'elle a précisé que sur ces 28 salariés, 15 sont chef d'équipe, ce qui représente 70% des chefs d'équipe de l'entrepôt (étant précisé que l'entrepôt compte 22 agents de maîtrise dont 18 chefs d'équipe) ; que la société SEDIFRAIS MONTSOULT LOGISTIC estime que ce panel est donc loin d'être représentatif de la population présente dans le service ; que l'inspecteur a affirmé que sur les 15 chefs d'équipe, «11 sont adhérents à FO ce qui représente 73,33 % de la population considérée » ; qu'un tel constat est faux ; qu'elle expose que ce n'est que, face aux accusations de M. [H] et dans le cadre de l'enquête menée par l'inspecteur, qu'elle a également établi un panel de comparaison de 40 salariés, el s'est permis de mentionner les affiliations syndicales connue par la Direction (soit un panel deux fois plus important que celui de l'inspecteur) - pièce n° 119 ; qu'or il ressort de ce panel, que sur les 8 chefs: d'équipe 4 sont affiliés FO, 2 sont affiliés à la CGT, 2 ne sont pas affiliés ; qu'ainsi, la part de chef d'équipe affilié à FO ne représente que 50 % de chefs d'équipe (pièce n" 119) ; que de même, si l'on se réfère à la liste des 22 agents de maîtrise dont 18 sont chefs d'équipe, il apparait que 41 % seulement sont connus comme étant affilié à FO ; qu'elle soutient également qu'en termes d'évolution de carrière au sein de l'entrepôt, la fonction de caristes est considérée comme l'aboutissement d'une carrière après être entré en qualité de simple manutentionnaire ce qui est le cas de M. [H] qui a évolué pour devenir cariste ; que sur ces points le Conseil : que le rapport d'un traitement inégalitaire est nécessairement une preuve par comparaison ; qu'elle suppose la mise en parallèle de la situation de celui qui invoque l'inégalité de traitement avec la situation d'autres salariés auxquels il entend se comparer ; que l'essentiel en matière d'égalité de traitement concerne précisément la pertinence des situations comparées ; qu'il s'agit de déterminer le cercle des égaux, l'espace au sein duquel doit être assurée l'égalité en évinçant de la comparaison ceux qui ne se trouvent pas dans une situation identique ; que la preuve est définie comme la démonstration d'un fait, l'existence d'un préjudice, ou d'un acte ; que la preuve repose essentiellement sur les dispositions de l'article 1315 et suivant du code civil ; que la seconde règle issue de ce texte est que nul ne peut se constituer une preuve à soi même ; qu'or, dans un premier temps le panel proposé par l'employeur outre le fait qu'il démontre une nouvelle fois une forte tendance et avantage pour le syndicat Force Ouvrière, celui-ci ne repose sur aucun élément probant ni vérifiable ni contradictoire, et dans la mesure ou l'employeur contestait le panel de l'inspection du travail il lui appartenait d'une part de ressaisir la DDTE de présenter son panel en vu d'une analyse objective et contradictoire, d'autre part dans le cadre de cette audience de communiquer spontanément le registre unique du personnel ou le DADS-U ; qu'en effet les entreprises de 50 salariés et plus sont tenues d'établir un rapport écrit sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise rappeler expressément par les dispositions des articles L. 2323-47 et L. 2323-57 du code du travail ; qu'il appartenait également à la société SEDIFRAIS MONTSOULT LOGISTIC plutôt que de réfuter le panel de l'inspection du travail qui est tenu par la déontologie et au principe de « l'impartialité au nom de l'Etat» contrairement au propos tenus par l'employeur, de communiquer dans le cadre de cette procédure le procès-verbal des élections professionnelles (délégués du personnel, comité d'entreprise ou d'établissement, délégation unique du personnel), ainsi que la liste des salariés désignés par chacune des organisations syndicales représentatives dans l'établissement lors des dernières élections professionnelles ; que si la jurisprudence, de longue date, a dégagé un principe résumé par la règle" à travail égal, salaire égal", celui-ci revient à dire que, sauf pour lui à justifier de toute disparité de salaire, l'employeur doit assurer une égalité de rémunération et avantage entre des salariés effectuant un même travail, ou un travail de valeur égale ; que ce principe s'oppose par conséquent à ce que des salariés, placés dans une situation identique, puissent être traités différemment par leur employeur au regard d'une augmentation de salaire ou de l'octroi d'une prime ou d'un avantage ou d'une évolution de carrière ; qu'aux motifs que l'article L.1132-1 du code du travail dispose « qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment ou particulièrement en matière de rémunération, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ... , en raison notamment, de ses activités syndicales» ; que lorsqu'une telle discrimination est invoquée, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire, de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé à t'intéressé, d'établir que la disparité des situations constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que par ailleurs, selon l'article L.2141-5 du même code, « il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail », cette disposition étant selon l'article L 2141-8, d'ordre public et toute mesure prise par l'employeur contrairement à cette disposition, est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts ; qu'en effet l'interdiction des discriminations entre les syndicats résulte de l'article L. 2145-6 du code du travail qui interdit à l'employeur d'utiliser un moyen de pression à l'encontre ou en faveur d'une organisation syndicale ; que l'expression du principe plus large d'égalité entre syndicats qui repose non seulement sur le principe constitutionnel d'égalité mais aussi sur le principe de la liberté syndicale, comprise comme une liberté d'organisation pour la défense des intérêts collectifs des salariés qu'ils représentent ; qu'ainsi l'article L,2141-7 du code du travail précise : Il est interdit à l'employeur ou à ses représentants d'employer un moyen
 quelconque de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale ; que le principe d'égalité entre syndicats est tempéré par le concept de représentativité, la loi elle-même ayant réservé certains droits aux syndicats représentatifs, dont les critères ont été modifiés par la loi du 20 août 2008 ; que sur la classification et le traitement : il est constant que M. [H] n'a pas évolué de façon, même irrégulière entre son entrée dans l'entreprise en 1992, au coefficient 115 G3, comme manutentionnaire cariste jusqu'à ce jour ; que contrairement à l'affirmation de la société Sedifrais Montsoult Logistic la seule évolution de la carrière de M. [H] s'est faite au vu de sa reprise de la convention collective du transport routier, remplacée en lieu et place par celle de la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire ; que l'analyse de l'inspection du travail s'avère pertinente, puisque sur les 28 salariés pour lesquels [es dossiers ont été consultés par ses soins, 15 sont chefs de service classés agent de maîtrise et parmi eux, 11 sont adhérents à FO, soit 73,33 % de la population considérée ayant été engagé aux mêmes dates et même bien après sur les mêmes postes ou a des postes similaires ; qu'il en ressort qu'il ne peut être contesté que M. [H] n'a eu aucune évolution de carrière pendant 22 ans malgré l'affirmation contraire de la société Sedifrais Montsoult Logistic, tandis que ce dernier a depuis de nombreuses années plusieurs mandats dont celui de Membre du CHSCT en 2004, celui de délégué syndical puis constamment jusqu'en 2014 des mandats de représentation du personnel ainsi que celui de Conseiller Prud'homal ; que la comparaison que fait M. [H] avec d'autres salariés entrés dans l'entreprise en même temps que lui ou même pour certain d'entre eux bien après, apparait satisfaire la preuve d'une discrimination syndicale entre syndicat puisque, pour la plupart de ce panel, les salariés mentionnés sont devenus chefs de service classés agent de maîtrise, et dont l'employeur ne démontre pas, qu'il s'agisse de salariés exceptionnels, puisque ayant une situation identique à celle de M. [H] au moment de leurs engagements, il ne démontre pas plus quant aux diplômes ou niveaux ou formations qu'ils auraient eus pour accéder à des postes de responsables ; que tel est le cas pour : M. [B] [Z], chef d'équipe au service préparation et élu et délégué syndical FO, M. [X] [J], chef d'équipe au service préparation (depuis 2012) et élu Fa, alors qu'il a été engagé le 19 mars 2008 comme manutentionnaire, M. [RW] [HL], chef d'équipe au service préparation (depuis 2009) et élu FO, alors qu'il a été engagé le 3 avril 2000 comme manutentionnaire, M. [XL] [RC], chef d'équipe au service préparation (depuis 2010) et élu FO alors qu'il a été engagé le 9 avril 2001 comme manutentionnaire, M, [MN] [K] chef d'équipe au service préparation et candidat FO lors des dernières élections professionnelles, alors qu'il a été engagé le 13 juillet 1998 comme manutentionnaire, M, [O] [Z], chef d'équipe au service réception et élu FO, M, [UR] [AF], chef d'équipe au service réception et élu FO, M. [Y] [L], chef d'équipe au service réception et candidat FO lors des dernières élections professionnelles, M. [D] [S], chef d'équipe à la réception, Poli palettes et emballage et élu FO ; que MM. [TX], [F], élu FO lors des dernières élections professionnelles ainsi que M. [W], candidat aux dernières élections professionnelles sur la liste Fa ont, eux aussi, pu connaître de promotions. M. [TX] engagé comme manutentionnaire le 31 janvier 2000 est aujourd'hui chef d'équipe ; que la société Sedifrais Montsoult Logistic soutenant, elle même dans ses écritures et reprises oralement lors des débats qu'en termes d'évolution de carrière, la fonction de caristes est considérée comme l'aboutissement d'une fin de carrière après être entré en qualité de simple manutentionnaire ; que la société Sedifrais Montsoult Logistic tout en rappelant que le panel qu'elle propose, reposant sur un ensemble de 40 salariés de l'entreprise qui est plus large que celui de l'inspection du travail, pour démontré qu'il n'y a aucune discrimination ; que cependant le Conseil constate que non seulement il s'avère que sur 8 chefs d'équipes 4 sont du syndicat Force Ouvrière, que beaucoup de salariés de ce panel ont un travail à même ancienneté plus valorisant, que de plus, il est démontré par le panel proposé par l'employeur qu'il existe encore une disparité de traitement entre le syndicat FO et le syndicat CGT ; que la société ne présente aucun document venant attester que ces salariés auraient eus des diplômes ou des formations pour évoluer (...) ; qu'au surplus la société Sedifrais Montsoult Logistic elle-même expose que pour seule preuve, M. [H] produit un courrier de l'inspecteur du travail qui au demeurant fait état de constats faux et à tout le moins totalement subjectifs ; qu'elle soutient que contrairement à ce que fait valoir M. [H] non seulement il n'existe aucune volonté de discriminer le syndicat CGT mais en tout état de cause, M. [H] a connu une évolution professionnelle avant d'arguer qu'il a également suivi des formations Syndicales ; qu'elle finit par soutenir que la société tient à insister sur le fait qu'elle offre le même avenir professionnel à l'ensemble de ses salariés indifféremment de l'appartenance syndicale ou non ; qu'or, cette argumentation ne repose sur aucun élément la justifiant, elle n'explique pas non plus comment sur 18 chefs d'équipes engagés en même temps que M. [H] plus de la moitié appartiennent à un seul et même syndicat et
 que seulement deux cégétistes sont chefs d'équipes ; que si effectivement, des situations différentes entre salariés de même ancienneté peuvent s'élever dans toutes les entreprises, par un travail plus méthodique, plus technique, plus professionnel, plus ..... de la part des uns par rapport à d'autres, ce qui peut justifier une évolution de carrière objective, il appartenait à la société Sedifrais Montsoult Logistic de prouver que les salariés mentionnés dans les deux panels sont des fines fleurs, méritant leur év