Cour de Cassation · soc — 27 novembre 2019

SOC.

CF



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 27 novembre 2019




Cassation partielle


M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président



Arrêt n° 1621 F-D

Pourvoi n° H 18-19.237








R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Mme HN... W..., domiciliée [...] ,

contre l'arrêt rendu le 9 mai 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à l'association Althéa, venant aux droits de l'Association pour adultes et jeunes handicapés (APAJH) du Périgord Noir, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 23 octobre 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, Mme Ott, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme W..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de l'association Althéa, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme W..., engagée par l'association ADAPEI du Perigord Noir, aux droits de laquelle se trouve l'association Althéa, en 2007, a exercé divers mandats de représentation du personnel à compter de 2011 ; qu'elle a fait l'objet d'un avertissement disciplinaire le 7 mai 2013 ; qu'elle a saisi le 13 décembre 2013 la juridiction prud'homale de demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral, discrimination syndicale, annulation de l'avertissement du 7 mai 2013 ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude le 21 avril 2015 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la salariée reproche à la cour d'appel d'écarter un certain nombre de pièces qu'elle avait fournies alors, selon le moyen, que lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice de ses droits en justice dans le litige l'opposant à son employeur, le salarié peut produire en justice les documents dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, quand bien même il en résulterait une atteinte à un droit fondamental ou au secret des correspondances, pour autant que l'atteinte est proportionnée au but poursuivi ; que, pour écarter des débats les pièces n° 118, 119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par la salariée, la cour d'appel retient que ces pièces sont des courriels dont elle n'est ni la rédactrice, ni la destinataire, qu'elles sont soumises au secret des correspondances, protégées à ce titre de toute violation par les tiers et que n'ayant pas été remises volontairement à la salariée, elles doivent par conséquence être écartées des débats ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les productions litigieuses n'étaient pas indispensables à l'exercice des droits en justice de la salariée et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 1315 ancien, devenu 1353 du code civil ;

Mais attendu qu'est irrecevable la preuve résultant de la production en justice de documents obtenus par un procédé déloyal ;

Et attendu qu'ayant constaté que la salariée produisait en justice des courriers électroniques échangés entre des personnes tierces, lesquels ne lui avaient pas été remis volontairement et alors que la salariée ne faisait pas valoir qu'elle en avait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions de représentation, la cour d'appel en a exactement déduit que ces documents, couverts par le secret des correspondances, devaient être écartés des débats ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en ses quatrième, cinquième et sixième branches :

Vu l'article L. 2325-5 du code du travail, alors applicable ;

Attendu que les représentants du personnel et les représentants syndicaux ne sont tenus à une obligation de discrétion qu'à l'égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l'employeur, ou à l'égard des informations réputées confidentielles par la loi ;

Attendu que pour dire n'y avoir lieu à annulation de l'avertissement délivré à la salariée le 7 mai 2013 et la débouter de ses demandes au titre d'une discrimination syndicale, l'arrêt énonce que la salariée a bien transmis un document dont elle ne pouvait ignorer qu'il était confidentiel, son geste ayant eu en outre pour effet de créer potentiellement un conflit entre les deux associations et que ce manquement est constitutif d'une faute justifiant une sanction disciplinaire ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que le document en cause consistait en un audit réalisé par un cabinet comptable à la suite d'une demande de déclenchement du droit d'alerte formée par le comité d'entreprise le 27 septembre 2012 et refusée par la direction, ce dont il résultait que, s'agissant d'un document qui ne s'inscrivait ni dans les informations comptables visées à l'article L. 2323-10 du code du travail, ni dans les informations données dans le cadre de la procédure d'alerte visée à l'article L. 2323-82 du même code en l'absence de toute procédure d'alerte, il lui appartenait, pour vérifier si la salariée était tenue à une obligation de discrétion, de rechercher si ce document avait un caractère confidentiel et si ce caractère avait été donné comme tel par le chef d'entreprise ou son représentant, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de sa demande en annulation de l'avertissement délivré le 7 mai 2013 et de ses demandes au titre d'une discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 9 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;

Condamne l'association Althéa aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Althéa à payer à Mme W... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme W...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté des débats les pièces n° 118, 119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par la salariée.

AUX MOTIFS QUE le courrier électronique échangé entre un expéditeur et une ou plusieurs personnes par l'intermédiaire du réseau Internet est soumis au secret des correspondances, et protégé à ce titre de toute violation par les tiers ; en l'espèce, les pièces n° 118,119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par Madame W... sont des courriels dont elle n'est ni la rédactrice, ni la destinataire ; elle ne rapporte pas la preuve que ces pièces lui ont été transmises par leur expéditeur ou l'un des destinataires ; quelle que soit la façon dont ils ont été obtenus, ces documents n'ont pas été remis volontairement à l'appelante, et seront en conséquence écartés des débats.

ALORS QUE, lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice de ses droits en justice dans le litige l'opposant à son employeur, le salarié peut produire en justice les documents dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, quand bien même il en résulterait une atteinte à un droit fondamental ou au secret des correspondances, pour autant que l'atteinte est proportionnée au but poursuivi ; que, pour écarter des débats les pièces n° 118, 119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par la salariée, la cour d'appel retient que ces pièces sont des courriels dont elle n'est ni la rédactrice, ni la destinataire, qu'elles sont soumises au secret des correspondances, protégées à ce titre de toute violation par les tiers et que n'ayant pas été remises volontairement à la salariée, elles doivent par conséquence être écartées des débats ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les productions litigieuses n'étaient pas indispensables à l'exercice des droits en justice de la salariée et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 1315 ancien, devenu 1353 du code civil.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes au titre de la discrimination syndicale et d'AVOIR refusé d'annuler l'avertissement du 7 mai 2013.

AUX MOTIFS propres QUE sur le contexte général : En septembre 2011, l'ADAPEI du Périgord noir est devenue l'APJH du Périgord noir. Madame W... évoque le contexte de ses premières difficultés, en indiquant que lors de la négociation du protocole d'accord préélectoral en vue des élections de la délégation unique du personnel, prévues le 22 septembre 2011, elle a découvert que les agents de maîtrise avaient été inscrits dans le collège "cadres". Après saisine de la Direccte d'Aquitaine, les répartitions des catégories professionnelles à l'intérieur des collèges ont été effectuées. Par la suite, l'origine de la discrimination à son encontre résiderait, selon Madame W..., dans le contentieux électoral qui l'a opposée au directeur général de l'association, Monsieur H.... Celui-ci figurant sur les listes électorales, et ayant refusé dans un premier temps de se retirer, elle a été contrainte de saisir le tribunal de Sarlat. A la réception de la convocation judiciaire, le conseil d'administration de l'APAJH a, le 15 septembre 2011, retiré des listes électorales Monsieur H.... Celui-ci a cependant refusé de reporter les élections, ce qui a été décidé par le tribunal, à l'issue d'une audience où Monsieur H... a violemment pris à partie Madame W.... L'APJH soutient pour sa part que c'est en qualité de candidate que Madame W..., avant même d'être élue pour la première fois en instituant la section syndicale CGT au sein de l'association, a commencé à mener une action personnelle contre le directeur général, dont elle a stigmatisé la personne afin d'obtenir sa démission. S'agissant de l'incident qui aurait eu lieu à l'audience du tribunal de Sarlat et qui constituerait, selon Madame W..., les prémices de la discrimination syndicale dont elle a fait l'objet notamment de la part de Monsieur H..., force est de constater que si un témoin qui accompagnait Madame W... a déclaré que Monsieur H... avait interpellé "violemment" Madame W... au cours de l'audience, les propos précis qui auraient été tenus ne sont pas rapportés, empêchant ainsi la cour de pouvoir les qualifier. Monsieur H... a pour sa part précisé avoir seulement indiqué au juge que sa candidature avait été retirée alors que la parole ne lui avait pas été donnée, conduisant le magistrat à le rappeler à l'ordre. Il est certain cependant que les explications données de part et d'autre sur cet incident révèlent un climat de tension entre la direction et Madame W..., sans pour autant être révélatrices d'une quelconque discrimination syndicale, le contentieux des élections professionnelles ayant naturellement pour vocation d'être réglé par les juridictions en cas de désaccords entre la direction de l'entreprise et les organisations syndicales. A la suite des élections de septembre 2011, lors de la première réunion du nouveau comité d'entreprise, en date du 08 novembre 2011, le directeur général a présenté aux élus un projet de règlement intérieur rédigé par ses soins. Madame W... lui a fait remarquer que la rédaction de ce document revenait aux représentants du personnel, qu'il n'y avait pas urgence à l'établir et que cela nécessitait un temps d'élaboration avec tous les membres de la DUP. Par la suite, lors de la réunion du CE du 6 novembre 2012, une proposition de modification du règlement intérieur a été refusée par Monsieur H..., qui a rappelé ses prérogatives s'agissant de la convocation du CE, et au cours de la réunion du 18 octobre 2013, Madame W... a lu un document contenant plusieurs propositions relatives au règlement du CE en indiquant que ce document serait soumis aux membres du comité pour étude. Finalement, Madame W... a renoncé à la rédaction du règlement intérieur, le PV du CE du 31 janvier 2014 mentionnant : " Madame W... informe qu'elle ne présentera pas le projet sur lequel elle a commencé à travailler car elle souhaite que ce projet soit élaboré en commun avec les élus du CE démocratiquement. Les échanges pourront se faire dans un premier temps par e-mail." Il résulte de cette chronologie qu'entre novembre 2011 et janvier 2014, hormis une proposition, le règlement intérieur n'a fait l'objet d'aucune proposition de modification. Il s'en suit que la réponse du directeur général à la Direccte à la suite d'un courrier du 12 avril 2013 lui reprochant notamment de ne pas avoir modifié le règlement intérieur du CE, certes un peu vive, est compréhensible au regard de la passivité des représentants du personnel depuis près d'un et demi, alors que lui-même avait dès la première réunion du CE en novembre 2011 proposé d'envisager la modification du règlement intérieur. Le fait qu'il ait écrit à ce propos "Cette proposition de révision du règlement intérieur faite par l'employeur a cependant été balayée d'un revers de la main par les représentants du personnel" et cite ensuite le compte rendu du CE ne constitue pas un comportement anti-syndical à l'encontre de Madame W..., dès lors d'une part que ces propos visent l'ensemble des représentants du personnel, sans distinction, et que Madame W... n'est citée que parce que son nom figure au compte rendu rédigé par les représentants du personnel eux-mêmes. Par ailleurs, en décembre 2011, l'APAJH du Périgord noir a dénoncé l'accord d'organisation du travail et l'usage concernant le droit à 15 jours de repos supplémentaires par an pour le personnel travaillant dans le secteur adulte. Les négociations qui ont suivi cette dénonciation ont été longues et difficiles. Pendant les 15 mois qui ont suivi, des réunions d'information ont été organisées par les syndicats, des mouvements de grève ont eu lieu, l'inspection du travail a été sollicitée, et un audit a été réalisé par un cabinet comptable, mandaté à la demande du CE. Cet audit avait d'abord été sollicité le 27 septembre 2012 par le secrétaire du CE dans le cadre d'une demande de déclenchement du droit d'alerte, refusée par la direction, qui avait fait observer que le droit d'alerte avait été créé pour prévenir les difficultés économiques de l'entreprise, et que les comptes 2011 de l'association avaient déjà été présentés trois fois au CE. Après 15 mois de négociation, un accord de substitution a été signé en mars 2013 par les syndicats CFDT et CFECGC, l'UNSA et la CGT ayant refusé de s'y associer. Il n'est aucunement démontré que l'exercice des droits des salariés ait été entravé au cours des négociations qui ont abouti à l'accord de substitution, alors au contraire que les pièces produites démontrent que les organisations syndicales ont pleinement rempli leurs fonctions. Contrairement à ce que soutient Madame W..., les courriers adressés par l'inspection du travail à l'APAJH ont tous reçu réponse, et sur l'injonction de l'administration, fondée sur une interprétation d'un arrêt de la Cour de cassation, la direction a mis
en place un CHSCT. L'APAJH évoque dans ce courrier les raisons pour lesquelles la mission du CHSCT était confiée au sein de l'association aux délégués du personnel, à savoir le constat partagé par l'employeur et les délégués syndicaux en 2009 que le CHSCT, méconnu des élus et des salariés, ne fonctionnait pas. Les manquements prétendument pointés par l'inspection du travail dans son courrier du 28 mai 2013 n'ont eu aucune suite, ce qui démontre, à l'inverse de ce que soutient Madame W..., que l'employeur s'est attaché à respecter ses obligations. Les différents échanges de courrier avec l'inspection du travail traduisent une communication permanente avec l'administration, et le fait que Monsieur H... ait refusé une "médiation" avec l'inspection du travail au sujet de l'élaboration des plannings n'est pas démonstratif d'un quelconque comportement "anti-syndical", cette élaboration relevant du pouvoir exclusif de l'employeur. Madame W... reproche également à l'employeur d'avoir supprimé tous les jours non travaillés pour l'ensemble des salariés bénéficiant de 2,5 RH à l'exception des surveillants de nuit, en "représailles" à la suite de la fixation à l'ordre du jour du CE du 18 juillet 2013 d'une question posée par les représentants du personnel sur ce sujet, à la demande des salariés de l'établissement L'Etoile. Si les propos tenus par le directeur général lors de ce comité d'entreprise, et rapportés dans le procès verbal apparaissent excessifs, ils ne traduisent pas un comportement discriminatoire, mais reflètent l'atmosphère tendue des réunions, des propos ou gestes de même nature étant par ailleurs imputables à d'autres acteurs de la réunion. Il ressort en effet des attestations versées aux débats qu'une ambiance générale délétère régnait au sein de l'entreprise et plus particulièrement au cours des réunions de la Délégation Unique du Personnel depuis le début des négociations pour un nouvel accord d'organisation du travail. Le témoignage de Madame I..., engagée comme chef de service administratif en mai 2012 est à cet égard très éloquent. Elle relate avoir été "villipendée" par certains représentants du personnel lors de la première réunion à laquelle elle a participé, pour avoir utilisé le mot "challenge". Elle précise que les tensions sont allées croissantes dans le cadre de cette négociation, au fur et à mesure que la date butoir approchait. Elle affirme que lors d'une réunion qui s'est tenue le 15 février 2013, elle a tenté de prendre la parole pour donner des explications aux représentants du cabinet Secafi venus faire un audit comptable, et que Madame W... lui a dit sur un ton virulent : "Vous, taisez-vous!". Elle considère que "certains représentants du personnel utilisaient ces réunions comme tribune pour régler des contentieux vieux de plusieurs années avec l'association et visiblement non digérés, n'hésitant pas à quitter la séance en claquant la porte (19.12.2012), ou en pointant du doigt le représentant de l'employeur (18.07.2013)." Elle exprime de façon crédible et détaillée les attaques personnelles qu'elle a subies de la part de Madame W..., la volonté de cette dernière de la déstabiliser et de la décrédibiliser, par des remarques d'un ton dédaigneux prononcées en public, dans un contexte professionnel. Madame J..., qui a occupé les fonctions de chef de service administratif jusqu'au 30 septembre 2013, témoigne de ce que Madame W... s'employait quasiment systématiquement à contrer Monsieur H... voire à l'agresser pour le faire sortir de sa réserve. Elle cite en exemple une réunion de négociation de l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail (le 27.01.2012) au cours de laquelle " Madame W... a renouvelé ses accusations à Monsieur H... en ces termes : "Vous êtes responsable du fait de vous être inscrit sur les listes électorales et de vous positionner en dictateur, sans moi, point de salut, vous êtes ridicule.", précisant que Madame W... s'était reprise en ajoutant : "Vos propos sont ridicules." Monsieur K..., représentant les cadres au comité d'entreprise, confirme pour sa part que "les débats au sein du comité d'entreprise peuvent être parfois animés et discourtois. Il faut pour se faire entendre de tous, rester vigilant et pugnace, le comportement de Madame W... se caractérisant parfois par une prise de parole incessante et caractéristique du militantisme syndical qu'elle incarne parfaitement." De son côté, Madame W... produit une attestation datée du 30 décembre 2013 de Madame H..., représentante du personnel à l'APAJH durant 5 mandats sur la liste UNSA, qui écrit : " Depuis plusieurs mois, environ 18 mois, lors des réunions avec le représentant de l'employeur, je n'ai pu que constater le ton ironique, parfois méprisant et agressif de celui-ci envers Madame W.... Les faits se sont installés progressivement pour en arriver à une impossibilité totale de communication et d'échange. Dès que Madame W... prenait la parole, Monsieur H... intervenait, parfois l'interrompant et il était impossible qu'ils débattent sainement et intelligemment de quelque sujet que ce soit. Il lui est arrivé fréquemment de se mettre en colère sans raison...il interprétait avec une mauvaise foi consternante la moindre réaction parfois même le moindre geste de celleci comme une contestation... L'attitude de Monsieur H... à l'encontre des représentants des salariés empêchait que nous puissions remplir pleinement nos fonctions. Les réunions n'étaient plus qu'une formalité où certains d'entre nous ne pouvaient plus s'exprimer et plus particulièrement Madame W......" Monsieur F..., représentant UNSA au comité d'entreprise, stigmatise l'attitude de la direction à l'égard des syndicats CGT et UNSA dont les délégués étaient très souvent caricaturés. Il précise, comme l'indique Madame H..., que les thèmes ou questions amenés par les représentants du personnel étaient très souvent vécus comme des attaques par l'employeur lui-même ou comme la volonté manifeste d'entraver la bonne marche de l'association. A contrario, Monsieur U..., élu suppléant CFDT au comité d'entreprise et délégué syndical atteste que le dialogue social existe au sein de l'association, que ce soit en négociation annuelle obligatoire ou lors de réunions du comité d'entreprise, et fait état de la disponibilité du directeur. Il précise :" Au cours des réunions les élus peuvent exprimer leur avis, leur vision et leur sensibilité. De ce fait, il arrive parfois que les échanges soient vifs, passionnés, mais toujours respectueux." Monsieur A..., membre de titulaire de la DUIP confirme le dialogue ouvert lors des réunions du comité d'entreprise et la disponibilité de Monsieur H.... La secrétaire générale CFDT santé services sociaux de Dordogne affirme que la négociation de l'accord d'organisation du travail s'est déroulée dans un climat de respect les uns envers les autres, soulignant la disponibilité de l'association. Il ressort de la chronologie de ces événements et des attestations contradictoires versées aux débats par Madame W... et l'APAJH que le climat social s'est tendu au sein de l'entreprise après les élections de novembre 2011 et la dénonciation de l'accord sur le temps de travail. Dès lors, plusieurs "camps" semblent s'être affrontés : d'une part les syndicats inscrits dans une démarche de discussion et de dialogue avec la direction pour la négociation d'un nouvel accord ( CFDT CGE-CGC), d'autre part, les syndicats dont la participation aux réunions s'est traduite par une opposition quasi-systématique, et l'appel à des mouvements sociaux (grève, réunions, demande d'audit). Un deuxième affrontement a manifestement eu lieu entre le directeur, Monsieur H... et Madame W..., représentant la CGT, tous deux présentant, à la lecture des différentes attestations, une très forte personnalité (pour preuve, le nombre d'interventions au cours des réunions
comptabilisées à 72 pour Monsieur H..., 52 pour Madame W... seule, les représentants des 3 autres syndicats n'étant intervenus que 72 fois dans le même temps). Il n'est pas exclu que cette opposition virulente entre Monsieur H... et Madame W... ait pour origine en partie le contentieux des élections de septembre-octobre 2011, mais il est tout à fait certain que ce contentieux n'a pas entraîné au sein de la direction de l'APAJH un comportement discriminatoire à l'encontre d'un syndicat en particulier ou de Madame W.... Rien dans les éléments versés aux débats ne vient conforter les allégations de l'appelante, alors que l'employeur a toujours maintenu le dialogue social, tout en affirmant ses prérogatives, et que tous les syndicats ont été appelés à participer à la négociation. Les événements ayant conduit à la rupture conventionnelle du contrat de travail de Monsieur S..., que, par arrêt de ce jour, la cour a requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont sans rapport avec une quelconque discrimination syndicale ; sur la discrimination syndicale à l'encontre de Madame W... : Le déficit d'heures de délégation : En sa qualité de membre titulaire de la DUP, Madame W... bénéficiait de 20 heures de délégation par mois, conformément à l'article L.2326-3 du code du travail dans sa version applicable au présent litige. En vertu de l'article L.2143-13, chaque délégué syndical dispose d'un temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions, ce temps étant au moins égal à dix heures par mois dans les entreprises ou établissements de cinquante à cent cinquante salariés, et quinze heures par mois dans les entreprises ou établissements de cent cinquante et un à quatre cent quatre-vingt-dix-neuf salariés. Le seuil de 150 salariés doit être calculé selon les règles générales applicables pour la détermination des différents seuils du code de travail. En conséquence, les travailleurs doivent, être pris en compte selon les conditions de l'article L1111-2 du code de travail. En vertu de ce texte, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes : 1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise; 2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ; 3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail. L'article L.1111-3, dans sa version applicable au présent litige, précise : "Ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise : - Les apprentis ; - Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée de la convention prévue à l'article L. 5134-66 ; - Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée de la convention mentionnée à l'article L. 5134-19-1 ; - Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée." En l'espèce, le protocole pré-électoral du 31 août 2011 mentionne un effectif de 145.68 ETPT, calculé selon la réglementation, la répartition entre les deux collèges ayant été effectuée conformément à la décision de l'inspection du travail. Celui établi le 3 septembre 2015 pour les élections prévues en octobre de la même année mentionne un effectif de 146.54 ETPT, calculé selon la réglementation. Ces deux accords ont été signés par l'ensemble des organisations syndicales. Madame W... prétend que l'effectif de l'association est de 166,27 salariés équivalents temps plein, comme le précise le rapport annuel 2014 de l'APAJH PN rédigé par l'employeur. Celui-ci réplique à juste titre que les effectifs comptabilisés dans le rapport comprennent les salariés en contrat de travail à durée indéterminée et en contrat de travail à durée déterminée, contrat de travail à durée déterminée de remplacement, CAE, emploi avenir, contrat pro, dont certains sont exclus du calcul des effectifs. Le commissaire aux comptes de l'association atteste qu'au vu des documents qui lui ont été transmis l'effectif de l'association était de 149.22 ETPT au 31.12.2014. Madame I..., chef de service ressources humaines, confirme que l'effectif est toujours resté inférieur à 150 ETPT, s'agissant de celui devant être comptabilisé pour les élections professionnelles, et que l'effectif salarié total n'est pris en compte que pour le CHSCT. Ces éléments suffisent à démontrer l'exactitude de l'effectif relevé par l'employeur, ce dont la cour déduit que les heures de délégation de Madame W... s'élevaient au total à 30 heures par mois. Le système des bons de délégation : Lorsque le salarié est titulaire d'un mandat de représentation du personnel, l'employeur doit identifier les heures de délégation pour gérer le crédit d'heures et son paiement, et il doit être informé que le salarié n'est plus à son poste de travail ou, si les heures sont prises en dehors des heures de travail, qu'il se trouve en délégation dans l'entreprise ou à l'extérieur. Le recours aux bons de délégation est licite dès lors qu'il ne remet pas en cause la libre utilisation des crédits d'heures et la liberté de déplacement des représentants du personnel à l'intérieur ou à l'extérieur de l'entreprise. Leur mise en place doit donner lieu à concertation préalable. A L'APJH du Périgord noir, l'organisation des heures de récupération pour les salariés détenteurs d'un mandat représentatif du personnel a été fixée lors du comité d'entreprise du 2 février 1987, complétée à la suite d'un courrier des directeurs de l'association du 16 février 1987. Lors du comité d'entreprise du 21 novembre 2011, Monsieur H... a présenté le nouveau bon de délégation devant être utilisé par l'ensemble des représentants du personnel de l'association, ce bon servant à prévenir l'employeur de l'absence du salarié de son poste. La mise en place des bons de délégation a donc bien fait l'objet d'une concertation au sein de l'APAJH, existait depuis 1987 sans difficulté, et la modification de leur présentation ne constitue pas en soi, une violation des droits syndicaux. Les bons mis en place dont un exemplaire est fourni, précisent en effet le nom du bénéficiaire, le mandat exercé, les dates et heures prévues de délégation, et, a posteriori, les heures réellement utilisées. Ces indications, qui constituent un simple outil d'information pour l'employeur lui permettant d'anticiper l'absence d'un salarié pour pourvoir à son remplacement, sont licites. Madame W... estime par ailleurs à tort que les bons de délégation étant matériellement différents selon la nature syndicale ou non du mandat, ils constituent une pratique discriminatoire dès lors que cette distinction n'est destinée qu'à comptabiliser pour chaque salarié devant en bénéficier le nombre d'heures utilisé pour chaque mandat, conformément au crédit d'heures légalement attribuées. Quelle que soit la complexité du système de rédaction et de transmission des bons de délégation, très relative au regard des mentions devant être portées sur ces bons et des modalités de transmission à la hiérarchie, Madame W... ne démontre pas avoir été empêchée d'une quelconque façon de décider librement de ses heures de délégation, ni d'avoir eu à justifier des activités exercées au cours des dites heures. Les échanges intervenus sur ce point entre la direction et la salariée démontrent seulement que l'APAJH a été attentive à comptabiliser le nombre d'heures de délégation, sans pour autant exercer un quelconque contrôle sur l'opportunité et le bien- fondé, a priori, des heures ainsi déclarées. Ainsi, les
divergences exposées par les parties sur la comptabilisation d'une heure et demie de délégation le jour du comité d'entreprise du 18 octobre 2013 (une heure de réunion préparatoire et une demi-heure de debriefing avec les autres représentants du personnel) ont été résolues par l'inscription de ces heures au titre de la délégation DUP, et il est importe peu aujourd'hui de déterminer l'utilisation de ces heures, l'employeur ayant accepté de les considérer comme telles, et ne formulant aucune demande à ce titre devant la cour. La récupération imposée des heures de délégation : En vertu de l'article L.3123-29 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, le temps de travail mensuel d'un salarié à temps partiel ne peut être réduit de plus d'un tiers par l'utilisation du crédit d'heures auquel il peut prétendre pour l'exercice de mandats qu'il détient au sein d'une entreprise, le solde éventuel de ce crédit d'heures payées pouvant être utilisé en dehors des heures de travail de l'intéressé. Madame W... étant salariée à temps partiel, à raison de 10 heures par semaine, en principe 8 heures le jeudi, et 2 heures le vendredi, soit 43.33 heures par mois, elle ne pouvait utiliser son crédit d'heures de délégation qu'à hauteur de 14.44 heures par mois sur son temps de travail. Le reste de son crédit d'heures ne pouvait être utilisé qu'en dehors de son temps de travail, et rémunéré comme temps de travail effectif. Il ressort des correspondances échangées qu'au 1 er janvier 2014, 38H45 n'avaient pas été utilisées par Madame W... au titre de son crédit d'heures pour l'année 2013, et se trouvaient donc excédentaires. L'employeur a indiqué le 14 février 2014 à Madame W... que plusieurs temps de récupération devaient être envisagés pour "abaisser son compteur", et lui a demandé de communiquer au plus vite ses souhaits quant au moment de ces récupérations : matin ou après-midi le jeudi. Madame W... considère que, compte-tenu de son temps partiel, la récupération des heures de délégation sur le temps de travail contrevient directement à l'article L. 3123-9 en ce qu'il revient à amputer le temps de travail dans l'emploi de plus d'un tiers, ce que l'article prohibe précisément. Elle précise au surplus, qu'un tel système de récupération impose à la salariée de manquer, soit les réunions de synthèse et d'équipe du jeudi après-midi, soit les consultations du jeudi matin, ce qui est toujours regrettable. Elle fait valoir que l'employeur ne justifie pas objectivement ce recours à la récupération des heures de délégation plutôt qu'à leur paiement en heures complémentaires, confirmant a contrario la discrimination. Ainsi que le fait justement observer l'employeur, l'usage des récupérations des heures de délégation, permis par la souplesse du régime de modulation annuelle du temps de travail en place au sein de l'établissement, est très ancien et généralisé à tous les élus depuis 1987. Les salariés à temps partiel ne sont pas exclus du système ainsi mis en place. D'autre part, la loi ne prévoit en aucun cas que les heures de délégation des salariés à temps partiel doivent être prises exclusivement en dehors des heures de travail. Si Madame W... a fait le choix de n'utiliser que partiellement son crédit d'heures en 2013, elle ne peut exiger que la compensation opérée soit le règlement d'heures complémentaires, en violation de l'usage en vigueur à l'APAJH. Juger le contraire conduirait à permettre au salarié d'utiliser ses heures de délégation exclusivement ou partiellement sur son temps de travail, à son choix, d'exiger le paiement des crédits d'heure non utilisés en heures complémentaires et d'augmenter ainsi unilatéralement son volume horaire de travail, sans pour autant remplir sa mission de représentant du personnel. Les récupérations sollicitées par l'APAJH, dont Madame W... a pu choisir les modalités ne constituent pas en conséquence une quelconque discrimination à l'encontre de la salariée. La cour observe sur ce point que Madame W... a utilisé le système de récupération sans difficulté ni observation jusqu'à son départ de l'APAJH. Les dissensions qui ont pu naître sur certains jours sont imputables à chacune des parties. L'employeur reproche à tort à Madame W... d'avoir prévenu tardivement d'un jour de récupération pour le 6 mars 2014, alors que ce jour a été fixé par son employeur. Cette erreur n'a eu aucune suite dans l'exécution du contrat de travail. La salariée ne peut faire état de bonne foi des circonstances de son absence des 13 et 14 novembre 2014 : alors qu'un e-mail lui avait été adressé le 17 septembre 2014 pour un état prévisionnel de ses récupérations jusqu'à la fin de l'année, comprenant les 13 et 14 novembre 2014, un autre e-mail du 7 octobre 2014 a remis en question ces dates, une réunion étant prévue le 23 octobre pour fixer le nouveau calendrier. Madame W... n'a pas pris en compte ce dernier email et a avisé la directrice de son absence les 13 et 14 novembre 2014 par courriel du 11 novembre 2014, ce qui a conduit l'employeur à relever deux jours d'absence injustifiées. L'utilisation des bons de délégations de septembre à décembre 2014 : A compter du mois de septembre 2014, Madame W... a été embauchée à temps partiel par le complexe Médico-Social LF...-TJ... de [...], pour y travailler le lundi et le vendredi. Il ressort des documents fournis aux débats que Madame W... a utilisé une partie du crédit d'heures de délégation dont elle bénéficiait à l'APAJH pour pouvoir travailler au complexe Médico-Social LF...-TJ... le vendredi, jour où elle était également censée travailler à l'APAJH. Ainsi, elle ne conteste pas les éléments suivants fournis par l'APAJH, confirmés par le complexe Médico-Social LF...-TJ... : - Le 7 novembre 2014 de 8h30 à 11h, délégation syndicale chez APAJH PN / travail à LF...-TJ..., - Le 21 novembre 2014 arrêt de travail du 20 au 22.11 chez APAJH PN / travail à LF...-TJ... - Le 28 novembre 2014 de 8h à 12h délégation syndicale chez APAJH PN / travail à LF...-TJ... - Le 23 janvier 2015, en réunion DUP chez APAJH PN de 9h30 à 10h50 / en journée enfant malade à LF...-TJ... - Le 30 janvier 2015 de 8h à 12h en délégation syndicale à l'APAJH DU PN / travail à LF...-TJ.... Un tel comportement révèle un manque de loyauté tant à l'égard de son employeur que vis-à-vis des salariés de l'entreprise qu'elle est censée représenter. Les explications qu'elle a données sur ce point à son employeur sont totalement invraisemblables, et elle ne les maintient d'ailleurs pas devant la cour d'appel. S'il est exact que ce comportement doit être regardé comme totalement distinct des faits de discrimination et de harcèlement dont se plaint la salariée devant la cour, ils sont néanmoins révélateurs d'un état d'esprit, stigmatisé par plusieurs témoins dans ce dossier, qui consiste à utiliser les fonctions syndicales non pour défendre les intérêts collectifs des salariés, mais pour en tirer un avantage personnel. L'utilisation du crédit d'heures de délégation pour travailler au profit d'un autre employeur est à cet égard particulièrement choquant. Le choix discriminatoire des dates de réunions paritaires : Madame W... cite plusieurs dates de réunions qui auraient été fixées de façon discriminatoire par l'employeur, à des moments où elle ne pouvait matériellement pas s'y rendre. Il ressort cependant des pièces échangées que les réunions ont toujours été déplacées à sa demande, ce qui lui a permis d'y participer. La date de la seule réunion à laquelle Madame W... n'a pu se rendre, le 3 décembre 2013, a été arrêtée de façon consensuelle le 14 novembre 2013, date de la réunion précédente. Madame W... étant présente le 14 novembre 2013, ainsi que le mentionne le compte rendu, elle ne peut arguer du caractère discriminatoire de ce choix, auquel elle a participé. Le fait qu'elle n'ait pas signé le compte rendu de la réunion du 14 novembre 2013, établi matériellement postérieurement à la date de réunion, n'enlève rien à la connaissance qu'elle avait, dès le 14 novembre 2013, de la réunion prévue le 3 décembre 2013, sans avoir soulevé à ce moment-là la moindre objection. Les prises à partie lors des réunions du comité d'entreprise : Ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, les relations sociales se sont considérablement dégradées à compter des élections des représentants du personnel de décembre 2011. Les propos rapportés par les différents témoins ne permettent pas d'en imputer la responsabilité à l'employeur, les écarts de langage et le manque de courtoisie provenant aussi bien, au vu des attestations produites, de Monsieur H... que de Madame W.... Le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 14 février 2013 révèle que Madame W... s'est sentie stigmatisée par une réflexion de Monsieur H... sur le coût du cabinet SECAFI. Aucune des pièces admises aux débats ne conforte cette allégation. La réunion du comité d'entreprise du 29 mars 2013, au cours de laquelle l'employeur a fait état du coût de l'expertise comptable demandée par le comité d'entreprise ne contient aucun propos discriminatoire. En revanche, l'intervention de Monsieur H... sur le devoir de discrétion des membres de la DUP cite expressément la CGT. La divulgation des éléments du rapport de l'expertise comptable étant reprochée à Madame W... au cours d'une réunion de représentants de ce syndicat, sans que les autres y aient participé, il ne s'agit pas là d'un propos discriminatoire, mais de la simple relation d'un fait. S'agissant de la réunion du comité d'entreprise du 18 octobre 2013, si le compte rendu mentionne : " Monsieur H... rétorque que Mme W... ne supporte pas les avis différents du sien et qu'elle regrette qu'il n'y ait pas que la CGT autour de la table", cette phrase doit être remise dans son contexte, puisqu'il s'agissait alors pour lui de répondre à Madame W... qui venait de dénoncer "la tentative de manipulation du collège désignatif exercée par Monsieur H... afin d'écarter certaines candidatures". Cet échange n'est ni plus ni moins virulent que les propos habituellement tenus par ces deux personnes, et voir dans la phrase de Monsieur H... une discrimination est une interprétation discutable de l'intention de leur auteur. L'avertissement du 7 mai 2013 : En vertu de l'article L.2325-5 du Code du travail, les membres du comité d'entreprise et les représentants syndicaux sont tenus à une obligation de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données
comme telles par le chef d'entreprise ou son représentant. Par ailleurs, selon l'article L.2323-10 du même code, les informations comptables sont réputées confidentielles, de même que, conformément à l'article L.2323-82, celles qui sont données dans le cadre de la procédure d'alerte en cas de situation économique préoccupante. Par courrier du 13 mars 2013, le président de L'APAJH Dordogne a écrit à Monsieur E..., président de L'APAJH du Périgord noir que lors de la dernière réunion du 1 er mars 2013 à laquelle assistaient les équipes de direction et les représentants du personnel des 3 CMPP, le délégué du personnel du CMPP de Sarlat les avait informés de l'existence d'un audit. Il a précisé que ce délégué avait fait état du budget de l'APAJH du Périgord noir et d'un projet d'absorption de l'APAJH (24) par l'APAJH du Périgord noir. Lors du comité d'entreprise de l'APAJH du Périgord noir du 29 mars 2013, cette divulgation a été évoquée, et Madame W..., affirmant que ce document n'avait pas été présenté comme confidentiel par la direction, a reconnu avoir évoqué des points émanant du rapport SECAFI lors d'une réunion syndicale. Madame W... a été convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, qui s'est déroulé le 19 avril 2013. Elle était accompagnée de Monsieur F..., représentant UNSA au comité d'entreprise, qui a attesté de la violence du comportement de Monsieur H... lors et à la suite de cet entretien. Monsieur H... conteste sa version des faits, expliquant notamment que ses propos ont été détournés. Compte tenu de la proximité de Monsieur F... avec Madame W..., de la partialité de son témoignage, qui termine son compte rendu en indiquant que "compte tenu des questions posées par Monsieur H..., des réponses et des précisions apportées par Madame W... lors de cet entretien, il n'y a pas lieu de retenir à son encontre une quelconque sanction", sa relation des faits n'a aucune valeur probante. Il ressort par ailleurs de cet entretien que Madame W... a déclaré qu'elle n'avait jamais transmis le document de la SECAFI, mais qu'elle avait échangé verbalement avec son collègue qui travaille avec elle à l'association APAJH 24, et qu'il avait pris des notes. Le 7 mai 2013, l'APAJH a notifié à Madame W... un avertissement pour avoir manqué à son obligation de confidentialité en transmettant à son collègue de l'APAJH le compte rendu SECAFI. Le président de l'APAJH 24 atteste que c'est bien le document lui-même qui a été produit lors de la réunion au sein de son association, que le représentant du personnel l'a présenté comme "un audit association Périgord noir", en a sélectionné et lu quelques conclusions. Ces faits sont confirmés par Monsieur Q..., également présent lors de la réunion, qui précise que Monsieur C... a "sorti un document qu'il a présenté comme un "audit association APJH Périgord noir" dont il a sélectionné et lu quelques passages et la conclusion". Il conclut : "Nous avons donc interpellé le président de l'APAJH Périgord noir pour explications concernant ce document interne et confidentiel qui nous impliquait et qui ne nous avait pas été communiqué. Par ailleurs, il y avait là matière à mettre en cause nos relations ainsi que le cadre d'un travail commun entre les deux associations". L'attestation de Monsieur C..., destinataire du document litigieux, ne peut être retenue comme probante compte tenu de la partialité de son auteur. Il s'en déduit que Madame W... a bien transmis un document dont elle ne pouvait ignorer qu'il était confidentiel, son geste ayant eu en outre pour effet de créer potentiellement un conflit entre les deux associations. Ce manquement est constitutif d'une faute justifiant une sanction disciplinaire. Madame W... ayant saisi l'inspection du travail en contestant l'avertissement du 7 mai 2013, une demande d'explication a été adressée à l'APAJH du Périgord noir, qui a répondu le 1 er juillet 2013. Aucune suite n'a été donnée par l'inspection du travail à cet échange de correspondances. L'avertissement est en conséquence justifié. La privation de matériels téléphonique et informatique : Les locaux du pôle enfance, dans lesquels Madame W... travaillait ont été déménagés en mai 2013. Jusqu'à cette date, Madame W... occupait un bureau qu'elle partageait le plus souvent avec l'assistante sociale, et d'autres membres du personnel. Elle n'avait ni téléphone, ni équipement informatique. Madame W... a disposé dans son nouveau bureau de l'ensemble du matériel téléphonique et informatique à la rentrée de septembre 2013. L'installateur a attesté que des dysfonctionnements ont retardé la finalisation de l'installation de ces matériels qui n'a été opérationnelle que le 2 septembre 2013. Dès lors, Madame W... ne démontre pas que l'employeur ait sciemment retardé l'installation à son profit de ce matériel. Les modifications d'horaires du compagnon de Madame W... : Les propos qu'auraient tenus Monsieur H... à Madame W... sur sa vie personnelle sont formellement contestés par l'intéressé et ne sont nullement démontrés. Le compagnon de Madame W..., à savoir Monsieur UQ... Y... , est également salarié de l'APAJH. Il a, le 9 mai 2011, demandé que son temps de travail soit annualisé conformément à l'avenant n°4 de l'accord d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail. Cette annualisation permet un changement des horaires de travail pour les personnels à temps partiel avec une répartition inégale sur l'année et un délai de prévenance de 3 jours. Les modifications de son emploi du temps ont été régulièrement notifiées à Monsieur Y... . Aucune preuve n'est rapportée d'une différence de traitement entre Monsieur Y... et les autres chauffeurs de l'APAJH, deux chauffeurs ayant pu, en son absence, effectuer sa tournée sans difficulté, et l'employeur ayant accepté de modifier sa charge de travail. La gestion du cas de Monsieur Y... ne révèle aucun comportement discriminatoire. Le refus de formation professionnelle de Madame W... : Si Madame W... produit une attestation de Madame P... affirmant qu'elles ont rempli ensemble leur demande de formation, elle ne justifie pas en revanche que sa propre demande ait bien été transmise à son employeur. La retenue indue sur salaire : A la lecture de son bulletin de salaire du mois de février 2014, Madame W... s'est aperçue que l'employeur lui avait retiré deux heures de salaire au titre du mouvement de grève du 30 janvier 2014 matin, alors qu'elle avait assisté l'éducateur précité au cours de son entretien préalable, puis avait participé à la réunion organisée avec les inspecteurs de l'ARS. Dès qu'elle