Cour de Cassation · civ3 — 28 mai 2020

CIV. 3

LG



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 mai 2020




Rejet non spécialement motivé


M. CHAUVIN, président



Décision n° 10226 F

Pourvoi n° P 19-17.085




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 28 MAI 2020

1°/ M. C... L..., domicilié [...] , exploitant en son nom personnel à l'enseigne [...],

2°/ la société TMS, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

ont formé le pourvoi n° P 19-17.085 contre l'arrêt rendu le 26 mars 2019 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre C), dans le litige les opposant à M. Y... B..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Provost-Lopin, conseiller, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. L... et de la société TMS, de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. B..., après débats en l'audience publique du 10 mars 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Provost-Lopin, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. L... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. L... et le condamne à payer à M. B... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, signé par M. Echappé, conseiller doyen, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller empêché, et signé et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. L... et la société TMS


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté le moyen tiré de la nullité de l'expertise et d'avoir débouté M. L... de sa demande de contre-expertise,

Aux motifs propres que « Sur la nullité du rapport d'expertise judiciaire de M. I... :

C'est à bon droit que le premier juge a rappelé en application des articles 237 et suivants du code de procédure civile les règles régissant la mission de l'expert judiciaire à savoir exercer sa mission avec conscience, objectivité et impartialité, répondre sur les points de sa mission seulement sauf accord des parties et s'abstenir d'appréciation juridique.

Il a aussi rappelé opportunément qu'en application de l'article 276 du Code de procédure civile l'expert judiciaire doit respecter le principe du contradictoire et pour cela répondre aux dires des partes déposés dans le délai qui leur a été fixé.

Il ressort de la lecture du rapport d'expertise que l'expert a tout d'abord mentionné l'organisation de ces opérations d'expertise en précisant en particulier les pièces reçues des parties, la date et la tenue des réunions d'expertise, les événements survenus entre la première réunion d'expertise du 2 avril 2015 et la diffusion du pré-rapport le 14 septembre 2015 et le dépôt du rapport le 13 novembre 2015 précisant en particulier que suite à un dire n° 4 du conseil de C... L... le 12 octobre 2015, suivi le 19 octobre 2015 d'un dire en réponse du bailleur, une troisième réunion sur place avait été organisée le 20 octobre 2015 pour s'accorder sur la superficie des locaux et notamment sur la problématique de la prise en considération de la terrasse.
Comme relevé par le premier juge cette réunion explique les modifications contenues dans le rapport d'expertise définitif par rapport au pré-rapport.
Enfin l'expert a annexé à son rapport définitif l'ensemble des dires émis par les parties y compris ceux postérieurs au dépôt du pré-rapport.

Concernant plus précisément le problème de la terrasse sur lequel la façon dont l'expert a réalisé sa mission est particulièrement critiquée par C... L..., il apparaît à la lecture du rapport d'expertise que cette question de la surface de la terrasse et de sa prise en compte dans le cadre du bail a été largement discutée au cours de l'expertise de façon parfaitement contradictoire et la troisième réunion sur la superficie des locaux avec le problème de la terrasse a eu lieu en présence des deux parties au bail, de leur conseil respectif et d'un expert conseil du preneur.

Enfin comme retenu par le premier juge concernant la prise en compte ou non de la terrasse dans le calcul de la valeur locative l'expert n'a pas donné d'appréciation d'ordre juridique qui ne relevait pas de sa compétence puisqu'il ressort de la lecture de son rapport qu'il a proposé à l'appréciation du juge deux hypothèses en lui fournissant toutes les précisions techniques concernant cette terrasse.

En dernier lieu l'expert a également donné toutes les précisions utiles sur les coefficients de pondération.

Par conséquent il n'est pas établi que l'expert judiciaire n'aurait pas rempli sa mission avec conscience, objectivité et impartialité et en ne respectant pas le principe du contradictoire.

Le fait que l'une des parties au procès soit en désaccord avec les conclusions du rapport d'expertise relève de la discussion et du débat devant le juge du fond qui appréciera l'ensemble des éléments produits y compris les rapports de Messieurs G... et A... et ne peut entraîner la nullité du rapport d'expertise ni justifier que soit ordonnée une contre expertise.

Le jugement dont appel sera donc confirmé en ce qu'il a débouté C... L... de sa demande de nullité du rapport d'expertise et C... L... sera en outre débouté de sa demande de contre-expertise » ;

Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris que « Sur la nullité du rapport d'expertise :

Par l'article 16 du Code de procédure civile, le juge doit se prononcer sur la valeur des preuves qui lui sont soumises dès lors qu'elles ont été contradictoirement débattues devant lui.

Par application des articles 237 et suivants du Code de procédure civile, l'expert doit remplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité, il doit donner son avis sur les points pour l'examen desquels il a été commis, il ne peut répondre à d'autres questions sauf accord des parties et ne doit jamais donner d'appréciations d'ordre juridique ; il doit respecter les délais impartis. Il est enfin soumis à l'obligation de respecter le principe du contradictoire et pour cela par application de l'article 2376 du Code de procédure civile, il doit prendre en considération les dires des parties qui auront été déposés dans les délais fixés par l'expert.

L'expert a précisé, en début de son rapport, l'organisation de ses opérations d'expertise en invoquant les événements survenus entre la diffusion du pré-rapport du 14 septembre 2015 et le dépôt de son rapport précisant que, suite à un dire n° 4 de Me F... et un dire en réponse du 19 octobre 2015 du bailleur, il a organisé le 20 octobre 2015 une troisième réunion sur place pour s'accorder sur les superficies des locaux et notamment sur la problématiques de la prise en considération de la terrasse de 55 m². Cette réunion explique les modifications contenues dans son rapport d'expertise définitif par rapport à son pré-rapport et notamment celles (page 16 de son rapport) concernant l'augmentation du loyer de 2 800 euros, résultant de l'avenant 2006.

Dans son rapport, pages 41 à 46, il a donné toutes les précisions techniques concernant la terrasse et a proposé deux hypothèses laissant à l'appréciation du juge la prise en considération de cette terrasse, dans le cadre du bail, appréciation juridique qui ne relevait pas de sa compétence.

Enfin, l'expert a donné toutes précisions sur les coefficients correcteurs qu'il a appliqués.

De sorte qu'il n'est pas établi que l'expert n'aurait pas rempli sa mission avec conscience, objectivité et impartialité et aurait violé le principe du contradictoire.

Le moyen de nullité de l'expertise sera rejeté » ;

1°) Alors qu' il résulte des propres énonciations du rapport d'expertise judiciaire définitif que « Le 20/10 une troisième réunion a été organisée sur place pour s'accorder sur les superficies des locaux » ; qu'il ne résulte à aucun moment de ce rapport que « la problématique de la prise en considération de la terrasse » aurait été abordée lors de cette réunion du 20 octobre 2015 ni a fortiori qu'un quelconque argument aurait été développé sur ce sujet par l'une ou l'autre des parties à cette occasion ; qu'en retenant néanmoins qu'il résulte du rapport d'expertise que cette troisième réunion, en date du 20 octobre 2015, avait pour objet notamment de parvenir à un accord « sur la problématique de la prise en considération de la terrasse », la Cour d'appel a dénaturé ce rapport, violant par suite le principe selon lequel le Juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ;

2°) Et alors que, l'expert qui, dans son pré-rapport, retenait une superficie utile dans l'oeuvre de l'espace local loué de 97,5 m², ne tenant pas compte de la terrasse rigide située sur le domaine public, a affirmé pour la première fois dans son rapport définitif que « La précarité qui est l'une des caractéristiques d'une AOT » (autorisation d'occupation temporaire) « n'est (...) pas présente pour la terrasse rigide permanente du "Casablanca" », que « La précarité est inexistante, le renouvellement est automatique et le tarif anormalement bas/l'utilité retirée par l'occupant » et que « le bailleur propriétaire (...) apporte à son preneur à la fois l'assurance de l'intégrité physique de la totalité des contenants terrasse comprise, mais aussi la pérennité des droits d'occupation » et qu'ainsi, il convient de retenir « une superficie utile dans l'oeuvre des espaces privatifs occupés par le preneur de 151,27 m² comprenant 55 m² de terrasse permanente rigide » ; que jamais, dans l'intervalle de temps ayant séparé son pré-rapport et son rapport définitif, l'expert n'avait informé M. L... de son intention de considérer l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public par la terrasse rigide comme exempte de précarité et de prendre en considération la superficie de cette terrasse pour déterminer la superficie utile du local loué et par suite le montant du loyer du bail renouvelé ; qu'a fortiori, il n'avait jamais mis M. L... en mesure d'en débattre avant la clôture du rapport d'expertise définitif ; que l'expert judiciaire a donc violé le principe de la contradiction ; qu'en refusant néanmoins d'annuler le rapport d'expertise judiciaire et en fondant sa décision sur ce rapport, la Cour d'appel a elle-même violé le principe de la contradiction et de l'article 16 du Code de procédure civile ;

3°) Alors que, en outre, l'expert, dans son pré-rapport, écrivait que la possibilité de cession du bail à des sociétés apparentées au preneur entraînerait un coefficient correcteur de 1,05 ; que, dans son rapport définitif, il a chiffré à 5 % ce coefficient correcteur que, de surcroît, il a appliqué à la superficie non seulement du local commercial, mais encore des 55 m² de la terrasse, pourtant installée sur le domaine public en vertu d'une autorisation précaire, annuelle, accordée au preneur seul et non cessible et moyennant une redevance payée par le preneur seul ; que jamais l'expert n'avait, dans l'intervalle de temps ayant séparé son pré-rapport et son rapport définitif, ni informé M. L... de son intention d'augmenter ce coefficient correcteur ni, a fortiori, mis celui-ci en mesure d'en débattre ; qu'il a donc violé le principe de la contradiction ; qu'en refusant néanmoins d'annuler le rapport d'expertise judiciaire et en fondant sa décision sur ce rapport, la Cour d'appel a elle-même violé le principe de la contradiction et de l'article 16 du Code de procédure civile ;

4°) Alors que, encore, l'expert judiciaire, pour la première fois dans son rapport définitif et sans avoir permis aux parties d'en débattre contradictoirement au préalable, a pris en compte l'autorisation de transformer le toit fixe de la terrasse en toit ouvrant, pour augmenter de 2 251 euros son évaluation de la valeur locative ; qu'il a donc violé le principe de la contradiction ; qu'en refusant néanmoins d'annuler le rapport d'expertise judiciaire, la Cour d'appel a elle-même violé le principe de la contradiction, ensemble l'article 16 du Code de procédure civile ;

5°) Et alors que, enfin et en tout état de cause, en déduisant l'impossibilité d'organiser une contre-expertise de cela seul qu'elle considèrait l'expertise judiciaire initiale comme valide, la Cour d'appel a méconnu ses pouvoirs et, par voie de conséquence, violé par refus d'application les articles 10 et 143 et suivants du Code de procédure civile.


Deuxième moyen de cassation

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé qu'il est établi des modifications notables des facteurs de commercialité favorables au commerce LE [...] justifiant un déplafonnement du loyer et d'avoir fixé le montant du loyer annuel dû à compter du 3 décembre 2012 à la somme de 45 997 euros hors taxes et hors charges,

Aux motifs propres que « Sur le prix du loyer :

Le juge des loyers commerciaux a rappelé à bon escient les dispositions du Code de commerce régissant la fixation du loyer du bail à renouveler et en particulier le principe de plafonnement du loyer posé par l'article L. 145-34 dudit code, plafonnement qui ne peut être écarté que si une modification notable des éléments déterminant la valeur locative (éléments mentionnés à l'article L. 145-33 1° à 4°) est intervenue, cette modification devant en outre répondre à trois conditions :
- 1) la modification doit être notable,
- 2) la modification doit affecter l'un des éléments mentionnés à l'article L. 145-33 1° à 4°,
- 3) la modification doit être intervenue au cours du bail expiré.

Les éléments pris en considération au visa de l'article L. 145-33 du Code de commerce pour déterminer la valeur locative sont :
1° les caractéristiques du local considéré,
2° la destination des lieux,
3° les obligations respectives des parties,
4° les facteurs locaux de commercialité.

La cour observe que les parties ne critiquent pas le jugement dont appel en ce qu'il a retenu une absence de modifications notables dans la destination des lieux et les obligations respectives des parties.

En revanche le débat et la critique du jugement entrepris portent sur le fait que le juge des loyers commerciaux se fondant sur le rapport d'expertise judiciaire a retenu qu'il était établi des modifications notables des facteurs locaux de commercialité.

Il ressort du rapport d'expertise judiciaire que le local commercial en litige qui a comme activité celle d'un restaurant aux spécialités du sud ouvert uniquement en saison d'avril à septembre est situé sur la promenade du front de mer à ARGELES SUR MER et qu'il bénéficie depuis toujours d'un très bon emplacement avec une vue mer, un accès facile et une impression d'espace, constatations expertales qui ne sont pas sérieusement critiquées par les parties.

En revanche ce qui pose débat est la question de savoir si au cours du bail expiré soit entre juillet 2003 et juillet 2012 une modification des facteurs locaux de commercialité a eu un impact sur l'activité exercée par le locataire.

La cour rappelle qu'en application de l'article R. 145-6 du Code de commerce les facteurs locaux de commercialité se définissent en fonction :
. de l'importance de la ville, du quartier, de la rue où est situé le local,
. du lieu de son implantation,
. de la répartition des diverses activités dans le voisinage,
. des moyens de transport,
. de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée.

Toute modification de l'un quelconque de ces facteurs extrinsèques au commerce est susceptible d'influer sur les facteurs locaux de commercialité et devenir une cause de déplafonnement.

Enfin l'appréciation de ces étalements ne peut que se faire in concreto et relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.

Il ressort du rapport d'expertise judiciaire que l'évolution constatée de la population d'ARGELES SUR MER, de 1 % par an en moyenne est trop faible pour être significative d'une augmentation notable des facteurs locaux de commercialité.

Concernant les capacités d'hébergements touristiques sur la commune il apparaît une baisse de la capacité d'accueil sur la période à prendre en considération.

L'expert judiciaire n'a pas non plus constaté de variations significatives de la fréquentation touristique dans le département des Pyrénées Orientales.

Concernant la situation géographique et le lieu d'implantation du local il ne peut être contesté que depuis l'origine celui-ci bénéficie d'une situation exceptionnelle étant positionné en front de mer, dans le quartier le plus fréquenté de la station.

Cependant, au-delà de cette situation privilégiée dès l'origine du bail, l'expert judiciaire a listé année après année entre 2003 et 2012 les nombreux travaux réalisés à proximité par les pouvoirs publics avec en particulier la création de parkings, d'une esplanade [...], l'installation de nouveaux éclairages publics, de mobilier urbain, de couloirs de circulation réservés au train-bus de la station, la création d'une piste cyclable.

Selon le rapport d'expertise, il s'agit là de travaux d'importance au vu de leur ampleur et de leur coût.

Il ressort également du rapport d'expertise judiciaire que de nombreuses manifestations festives ou culturelles ont vu le jour dans le secteur considéré depuis 2003 comme la création de la fête américaine sur l'esplanade [...] au mois d'avril, le lancement en juin 2009 sur la promenade de front de mer d'une exposition de photos sur la biodiversité, la fête de la culture catalane au coeur de la plage au début du mois (de) septembre à partir de l'année 2009.

Ces éléments et constatations très précises et détaillées faites par l'expert judiciaire ne peuvent être sérieusement remises en cause par les rapports d'expertise établis par Q... G... en septembre 2013 et par S... A... en avril 2018 à la demande du preneur, dans la mesure où le PREMIER se contente d'affirmer en une ligne "aucune modification d'infrastructure n'a été effectuée par la commune sur les abords directs du quartier considéré" et où le second sans contester la réalisation de l'ensemble de ces aménagements conclut après une analyse succincte des travaux réalisés et des manifestations que rien ne montre que cela ait eu un impact sur la commercialité des commerces environnants, ce qui ne répond pas à la question d'une modification ou non des facteurs locaux de commercialité mais à la question de savoir si cela a eu un impact sur l'activité du local, question qui ne peut être abordée que dans un second temps.

Par conséquent il existe bien une modification des facteurs locaux de commercialité.

Il convient ensuite de rechercher quel intérêt et quelle incidence favorable a présenté pour le commerce de C... L... cette modification.

Il sera rappelé qu'il est constant que si l'évolution du chiffre d'affaires de l'exploitation concernée peut être prise en considération en tant qu'indice toutefois la modification des facteurs locaux de commercialité peut être notable et justifier le déplafonnement nonobstant une stagnation du chiffre d'affaires du preneur.

Il convient en fait de rechercher au-delà d'investigations purement comptables si les modifications intervenues doivent normalement bénéficier au commerce concerné.

Il ressort ainsi du rapport d'expertise judiciaire que depuis 2003 plusieurs implantations de bar-restaurants dans le secteur considéré ont eu lieu, qu'aucun commerce n'a fermé définitivement dans ce secteur ce qui n'est pas le cas de la dernière ligne commerciale en bordure de route.

L'expert relève ensuite que dans la période considérée l'évolution du chiffre d'affaires dans la restauration a été positive même si le chiffre d'affaires de la restauration rapide a augmenté plus rapidement que celui de la restauration traditionnelle.

Enfin concernant l'évolution du chiffre d'affaires du restaurant de C... L... l'expert relève qu'entre 2007 et 2012 il existe une augmentation de + 27 % sur un intervalle de 5 ans et que même si le commerce a connu une baisse de 0,8 % en 2010 et une évolution peu significative en 2012 de + 0,4 %, il y a globalement sur 5 ans une augmentation linéaire de 5,4 % alors que le taux linéaire de progression de la restauration sur ARGELES entre 2006 et 2013 est estimé à 4,05 %.

La Cour relève que dans le cadre de l'expertise judiciaire et des dires formés par le preneur il a été débattu devant l'expert judiciaire Monsieur I... du rapport de Monsieur G....

Concernant le rapport de Monsieur A... réalisé en 2018 soit après le dépôt du rapport d'expertise judiciaire et après le jugement dont appel la cour relève que les constatations réalisées par ce dernier sur le chiffre d'affaires du [...] ne sont pas en contradiction avec celles faites par l'expert judiciaire dans la mesure où :
- Monsieur A... se limite à indiquer qu'au vu des chiffres d'affaires communiqués de 2001 à 2013 le CA a évolué de façon bien plus importante sur la période avant 2010 soit avant travaux de voirie,
- cela n'est pas exacte concernant la date du début des travaux de voirie qui ont commencé dès 2004,
- la lecture du tableau figurant en page 36 du rapport de Monsieur A... permet de relever notamment en 2004 une évolution du chiffre d'affaires de 18 %, en 2005 de 34 %.

Par conséquent il ressort de l'ensemble de ces éléments que la modification des facteurs locaux de commercialité a eu un retentissement favorable pour le restaurant LE [...].

De sorte que c'est à bon droit que le juge des loyers commerciaux a considéré qu'il est établi des modifications notables des facteurs locaux de commercialité sur le commerce considéré justifiant un déplafonnement » ;

Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris que « Sur le prix du loyer :

Les articles L. 145-33 et L. 145-34 du nouveau Code de commerce disposent qu'à moins d'une modification notable des éléments déterminant la valeur locative, mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction publié par l'I.N.S.E.E. intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, et qu'en cas d'une modification notable des éléments déterminants la valeur locative, le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative qui à défaut d'accord est déterminée d'après les 4 premiers éléments visé à l'article L. 145-33 du Code de commerce.

Le mécanisme du plafonnement n'est applicable qu'aux seuls baux soumis au statut des baux commerciaux. Il est écarté dans plusieurs situations qui permettent au juge de fixer le loyer du bail renouvelé exclusivement en fonction de la valeur locative sans avoir à tenir compte du prix plafond, notamment en raison d'une modification notable de l'un des éléments d'appréciation de la valeur locative ;
Les conditions sont au nombre de trois :
- la modification doit être notable ;
- la modification doit affecter l'un des éléments définis aux 1° à 4° de l'article L. 145-33 du Code de commerce mais elle peut affecter un seul de ces éléments ;
- la modification doit être intervenue au cours du bail expiré.

Selon l'article L. 145-33 du Code de commerce, le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :
1 Les caractéristiques du local considéré ;
2 La destination des lieux ;
3 Les obligations respectives des parties ;
4 Les facteurs locaux de commercialité ;
5 Les prix couramment pratiqués dans le voisinage : cette dernière notion rarement admis n'est plus mentionnée dans les critères de l'article L. 145-4 du Code de commerce et n'entre plus dans les facteurs susceptibles d'apporter une modification notable des éléments déterminant la valeur locative.

Par application de l'article R. 145-6 du Code de commerce (ancien article 23-4 du décret du 30/09/1953), les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, de son lieu d'implantation, de la répartition des différentes activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire.

En l'espèce, si l'expert n'a pas relevé de modifications notables dans la destination des lieux et les obligations respectives des parties, ni dans l'évolution et la structure générale de la population dans les Pyrénées Orientales ou la fréquentation touristique d'Argeles sur Mer, il a cependant pu constater que l'environnement proche du local a bénéficié en cours de bail expiré de nombreux travaux et aménagements publics qui ont été demandés par les commerçants Argelésiens ou centre plage lesquels ont eu une incidence positive sur tous les commerce du quartier et notamment sur le commerce de Monsieur L... qui est un commerce de restauration classique spécialisé et très bien positionné.

Il précise que même si pour l'exploitant les marges bénéficiaires sont moins élevées que dans les années passées ou que dans d'autres activités comme les équipements à la personne ou la restauration rapide, le "[...]" présente des évolutions positives du chiffre d'affaires avec un taux supérieur à la moyenne de la branche d'activité et conclut qu'entre juillet 2000 et le 3 décembre 2012, plusieurs modifications notables des facteurs de commercialité ont eu une incidence favorable sur le commerce de restauration le "[...]".

De sorte qu'il est établi des modifications notables de commercialité sur le commerce considéré justifiant un déplafonnement de loyers » ;

ALORS, liminairement, que la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la cassation sur le deuxième moyen ;

1°) Alors que M. L... faisait expressément valoir en appel que les aménagements et activités estivales mentionnés par l'expert concernent, comme cela résulte du rapport d'expertise lui-même, les zones dites « [...] », « [...] » et « [...] », situées aux extrémités et à l'extérieur de la zone commerciale et touristique dans laquelle se trouve le [...], dite « Front de mer », et qu'en réalité celle-ci n'a fait l'objet, entre 2003 et 2012, d'aucun aménagement ni événement particulier ; qu'il ajoutait que de surcroît les travaux d'équipement et d'aménagement précités, spécialement dans les zones dites « [...] » et « [...] », avaient compris la réalisation de deux nouvelles allées piétonnes et d'une nouvelle zone d'activité commerciale avec de nombreux nouveaux restaurants, qui détournent les chalands de leur promenade habituelle sur le bord de mer de sorte que la réalisation des travaux précités, loin d'avoir eu un impact positif sur les commerces de la zone dans laquelle se trouve le [...], leur avait nui ; qu'il observait par ailleurs que l'exposition culturelle photographique annuelle, quoique installée sur la promenade du front de mer, se trouve à plus d'un kilomètre du [...] alors que sur cette promenade le chaland ne se déplace qu'à pied ou à vélo, et qu'ainsi, cette exposition n'a strictement aucun impact sur la fréquentation du restaurant ; et qu'il soulignait encore que, depuis quelques années, la pelouse située devant le restaurant et entre celui-ci et la mer est devenue le réceptacle de détritus en tous genres, de campeurs, de personnes sans domicile fixe et d'excréments canins, que dans le même temps les vols et dégradations, dont le [...] a été lui-même victime à plusieurs reprises notamment en 2010 et 2012, se sont multipliés dans cette zone désertée la nuit, qui n'est pas placée sous vidéo-surveillance et qui se délite année après année, à tel point que la presse elle-même s'en était gravement émue ; que faute d'avoir répondu à ces conclusions dont il résultait qu'à l'évidence, les facteurs locaux de commercialité, appréciés dans leur globalité, n'avaient pas évolué de façon favorable dans la zone « Front de mer » où se situe le commerce en cause ; que la Cour d'appel, qui a laissé ces conclusions sans réponse aucune, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;

2°) Et alors que, partant et faute d'avoir recherché, comme M. L... le lui demandait expressément, si les aménagements et activités estivales mentionnés par l'expert ne concernent pas les zones dites « [...] », « [...] » et « [...] » et non pas la zone dite « Front de mer » dans laquelle se trouve le [...], et qui en réalité n'a fait l'objet d'aucun aménagement ni événement particulier entre 2003 et 2012, si de surcroît la réalisation dans les zones dites « [...] » et « [...] » de deux nouvelles allées piétonnes et d'une nouvelle zone d'activité commerciale avec de nombreux nouveaux restaurants n'a pas eu pour effet de détourner les chalands de leur promenade habituelle sur le bord de mer, si l'exposition culturelle photographique annuelle n'est pas installée à une trop grande distance du [...] pour avoir le moindre impact sur la fréquentation du restaurant et si, durant la même période, l'environnement immédiat du restaurant n'a pas été laissé à l'abandon et ne s'est pas délité à tel point que la presse elle-même s'en était gravement émue, tous éléments dont il résulte qu'à l'évidence, les facteurs locaux de commercialité, appréciés dans leur globalité, n'ont pas évolué de façon favorable dans la zone « Front de mer » où se situe le commerce en cause, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-33 et s. du Code de commerce et de l'article R. 145-6 du même Code ;

3°) Alors que, par ailleurs, M. L... faisait expressément valoir en appel qu'en tout état de cause les facteurs locaux de commercialité n'avaient eu aucune incidence favorable sur les commerces de restauration en général ni pour le [...] en particulier ; qu'il observait, en effet, que l'augmentation des clients des commerce de restauration était liée, non pas à une hausse de la fréquentation de la station, mais à la démocratisation des soirées au restaurant, à une accélération et donc une augmentation des services quotidiens, à l'augmentation des plages horaires et au service continu, enfin à des autorisations d'extension des permissions de voirie durant les semaines cruciales des 14 juillet et 15 août ; qu'il ajoutait que l'évolution du chiffre d'affaires du [...] était également liée à sa réputation et à sa propre expérience professionnelles, acquises au cours de plus de 18 années d'exploitation ; que si le chiffre d'affaires du [...] avait légèrement augmenté, son résultat net, seul significatif sur le plan économique, avait quant à lui notablement baissé du fait de l'augmentation des charges courantes de l'entreprise ; enfin, que la baisse du chiffre d'affaires du [...] relevée par l'expert en 2010 et que celui-ci indiquait ne pas pouvoir s'expliquer, était en réalité la résultante d'une baisse de fréquentation du restaurant due à l'ouverture, à cette époque, de 7 nouveaux restaurants notamment dans les zones dites « [...] » et « [...] » situées aux extrémités de la zone commerciale et touristique dans laquelle se trouve le [...] ; que la Cour d'appel, qui a laissé ces moyens sans réponse, a derechef méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;

4°) Et alors que, partant et faute d'avoir recherché, comme M. L... le lui demandait expressément, si l'augmentation des clients des commerce de restauration n'était pas liée, en réalité, à la démocratisation des soirées au restaurant, à une accélération et donc une augmentation des services quotidiens, à l'augmentation des plages horaires et au service continu, enfin à des autorisations d'extension des permissions de voirie durant les semaines cruciales des 14 juillet et 15 août et, par ailleurs, si la légère augmentation du chiffre d'affaires du [...] n'était pas liée à sa réputation et à sa propre expérience professionnelles, acquises au cours de plus de 18 années d'exploitation, si son résultat net, seul significatif sur le plan économique, n'avait pas quant à lui notablement baissé du fait de l'augmentation des charges courantes de l'entreprise et si la baisse du chiffre d'affaires du [...] relevée par l'expert en 2010 et que celui-ci indiquait ne pas pouvoir s'expliquer, n'était pas la résultante d'une baisse de fréquentation du restaurant due à l'ouverture, à cette époque, de 7 nouveaux restaurants notamment dans les zones dites « [...] » et « [...] » situées aux extrémités de la zone commerciale et touristique dans laquelle se trouve le [...], de sorte que les facteurs locaux de commercialité n'avaient eu aucune incidence favorable sur les commerces de restauration en général ni sur le [...] en particulier, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-33 et s. du Code de commerce et de l'article R. 145-6 du même Code.


Troisième moyen de cassation (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué, qui a jugé qu'il est établi des modifications notables des facteurs de commercialité favorables au commerce LE [...] justifiant un déplafonnement du loyer, d'avoir fixé le montant du loyer annuel dû à compter du 3 décembre 2012 à la somme de 45 997 euros hors taxes et hors charges,

Aux motifs propres que « Sur le prix du loyer :

(...) c'est à bon droit que le juge des loyers commerciaux a considéré qu'il est établi des modifications notables des facteurs locaux de commercialité sur le commerce considéré justifiant un déplafonnement.

Il convient ensuite pour établir la valeur locative du bail renouvelé de déterminer la superficie pondérée du local considéré.

Sur ce point les parties s'opposent principalement sur l'analyse qui doit être faite de la terrasse rigide qui est implantée sur le domaine communal côté front de mer et qui correspond à la salle à manger permanente du restaurant.

C'est par des motifs particulièrement pertinents et circonstanciés que la cour adopte, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation souverain pour fixer la valeur locative selon la méthode d'évaluation qui lui apparaît la plus appropriée, que le juge des loyers commerciaux a intégré la terrasse du restaurant pour le calcul de la valeur locative.

En effet, il ressort du bail initial du 25 juin 2003 que la terrasse de 55 m² qui se caractérise alors par une véranda est indiquée comme étant la propriété du bailleur, qu'elle existe depuis l'origine soit depuis 1990 et que plusieurs clauses du bail y font référence.

En outre, s'il n'est pas contestable que cette terrasse est implantée sur le domaine public elle ne revêt cependant aucun caractère de précarité en ce que :
- l'autorisation administrative perdure depuis 26 ans sans discontinuité, l'implantation de cette terrasse est mentionnée sur le plan cadastral et l'occupation est continue toute l'année, comme d'ailleurs pour les terrasses voisines du local concerné,
- la terrasse rigide qui se situe côté front de mer n'est jamais démontée et correspond à une salle à manger permanente et principale,
- il n'y a pas de rupture dans l'espace entre cette salle à manger et le local principal,
- cette salle à manger offre aux clients une vue dégagée en premier plan sur la promenade et le jardin public et au second plan sur la plage et la mer,
- cette terrasse forme un tout pour constituer la valeur du fonds peu important pour le preneur la propriété du sol à partir du moment il dispose du bien pour lequel il a contracté et qu'il bénéficie d'une garantie de renouvellement.

Par conséquent il ressort du rapport d'expertise judiciaire que si l'on prend en considération cette terrasse dont la superficie de 55 m² ne fait pas l'objet de critique sérieuse la superficie en m² est de 151,27 soit une surface pondérée de 157,01 m² après application d'un coefficient de pondération conforme à chaque pièce dont une pondération de 1,5 pour la terrasse qui apparaît en fait comme le local principal tant en terme de superficie qu'en terme d'exploitation et de rentabilité du fonds de commerce.

Par ailleurs comme relevé par le juge des loyers commerciaux le preneur met en avant les travaux qu'il a pu réaliser, les clauses spécifiques du bail relatives aux travaux, l'absence d'aménagements extérieurs immédiats sans pour autant en tirer des conséquences directes.

Il sera observé que ces éléments ont été pris en considération par l'expert judiciaire qui a décrit avec précision les locaux, les travaux réalisés, les obligations respectives des parties et qui a constaté que les locaux étaient conformes aux normes exigées par la réglementation pour l'activité exigée.

Le preneur dans ses écritures critique ce dernier point soutenant que le local ne répondrait pas aux normes de sécurité et d'incendie ainsi qu'aux normes pour les personnes handicapées. Pourtant son propre expert Monsieur A... ne va pas dans ce sens puisqu'il se contente sur ce point de souligner que pour que le local reste conforme aux normes exigées la cour doit demeurer accessible ainsi que le passage sur le côté du bâtiment.

Par ailleurs comme relevé par le juge des loyers commerciaux l'expert judiciaire pour établir la valeur du prix moyen au m² du secteur selon les prix couramment pratiqués en pondérant les références des locaux de comparaison a procédé à des investigations complètes.

Ainsi l'expert retient un prix moyen du m² pondéré de 306 euros/m²/HT/an ce qui n'est pas contredit par le rapport de Monsieur A... qui retient lui au titre des comparables qu'il a pris en considération une valeur métrique de 350 euros/m²/HT/an.

Par conséquent le bailleur ne peut venir utilement critiquer le rapport d'expertise judiciaire sur cette évaluation ni la décision du premier juge de retenir la valeur unitaire de 306 euros/m²/HT/an.

C'est également à bon escient que le juge a suivi la proposition de l'expert d'appliquer un correctif de 5 % pour prendre en considération la possibilité donnée au preneur par le bail de pouvoir sous-louer tout ou partie des locaux à une personne de sa famille ou à une société qui lui est apparentée, et de pouvoir céder librement son droit au bail avec comme seule obligation de signifier l'acte de cession au bailleur, possibilités qui avantagent le preneur.

Enfin c'est à juste titre que le premier juge a écarté pour calculer le prix du nouveau loyer l'augmentation de loyer convenue entre les parties par l'avenant de 2006 suite à l'autorisation donnée par le bailleur de transformer le toit fixe de la terrasse en toit ouvrant, augmentation chiffrée à 1 800 euros/an en considérant que cette majoration devait s'analyser comme une compensation des nuisances sonores causées aux appartements situés à l'étage de l'immeuble par cette transformation.

Par conséquent au vu de l'ensemble de ces éléments de droit et de fait, c'est à juste titre que le juge des loyers commerciaux a fixé le montant du loyer annuel hors taxe et hors charges du local commercial considéré, exploité sous l'enseigne [...], à la somme de 45 997 euros » ;

Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris que « Sur le prix du loyer :

(...) il est établi des modifications notables de commercialité sur le commerce considéré justifiant un déplafonnement de loyers.

Par ailleurs, le bail du 25 juin 2003 portait sur un local, propriété du bailleur, composé de :
. une cuisine de 30 m²,
. un bar de 20 m² en rez-de-chaussée,
. une véranda de 55 m² en front de mer, composée d'une structure métallique et aluminium vitrée,
. une réserve de 10 m²,
. une pièce de 12 m² dans lequel est entreposé un cumulus servant de production d'eau chaude.

Dans le cadre d'un avenant du 5 juin 2006, les parties, constatant que le preneur avait effectué des travaux sur la véranda (toit et plancher) avec des modifications de la structure, ont donné leur accord selon lequel le bailleur autorisait les travaux, le preneur assumait la responsabilité de l'ouvrage qu'il a réalisé, le montant du loyer était augmenté à 450 m² par trimestre à compter du 1er juillet 2006.

Il est donc établi que dans le cadre du bail était mentionnée l'existence d'une terrasse de 50 m².

L'expert a pu constater fort justement que si le preneur avait refait seulement la couverture de la véranda, afin que celle-ci soit ouverte, l'augmentation du loyer prévue dans l'avenant de 2006 résultait de l'amplification des nuisances existantes pour les résidents de l'étage et n'avait pas eu pour objet de statuer sur les superficies occupées ni sur la propriété de la terrasse.

Il a pu également établir que :
- la terrasse rigide qui est implantée sur le domaine public communal côté front de mer n'est jamais démontée et correspond à une salle à manger permanente hors d'eau et hors d'air parfaitement adaptée à l'activité pratiquée,
- il n'y a pas de rupture spatiale entre la salle à manger et le local principal, la rupture juridique de la propriété du sol n'ayant aucune conséquence physique sur l'exploitation,
- cette terrasse à usage de salle à manger, qui est la salle à manger principale, a des avantages incontestables sur le local, offrant aux clients au premier plan une vue dégagée sur la promenade et le jardin public régulièrement bien entretenu et au second plan la plage et la mer,
- la construction de la terrasse a été entreprise en 1990 par le bailleurs sur son terrain et sur le terrain communal et avait pour destination la création d'un restaurant : l'organisation des locaux pour cette activité est identique aujourd'hui à celle qui existait au moment de la création du commerce (en) 1990 et au moment de l'achat du fonds de commerce par le preneur actuel en 1996 ; l'autorisation de terrasse couverte du Casablanca a un lien originel et toujours d'actualité avec le bailleur.
- l'autorisation administrative est renouvelée chaque année et sans discontinuité depuis 26 ans et l'implantation de la terrasse est mentionnée sur le plan cadastral : cette pérennisation de la mise à disposition s'explique par le fait que les terrasses sont implantées devant et accolées aux maison et que c'est pour la commune le meilleur, pour ne pas dire le seul usage qu'elle peut en faire si elle ne vend pas le terrain aux riverains, l'occupation étant par ailleurs continue sur toute l'année même si sur le papier d'autorisation l'occupation n'est que de 5 à 8 mois. L'expert conclut fort justement que la précarité n'est pas présente pour la terrasse rigide permanente du Casablanca ni d'ailleurs pour aucune des terrasses voisines le long de la promenade, le montant des investissements déjà réalisés par certains et les travaux en cours pour d'autres en témoignent. Il observe enfin que ce raisonnement ne pourrait pas s'appliquer pour les droits de terrasse souple donnant sur la [...] ,
- sur le plan financier, le preneur s'acquitte d'une redevance municipale de 89 euros le mètre carré en 2012. Ce tarif est très avantageux par rapport à celui des locaux voisins : du fait de la configuration particulière du bail et des constats des conditions d'occupation de la terrasse de 55 m², peu importe pour le preneur la propriété du sol, à partir du moment il dispose effectivement du bien pour lequel il a contracté et qu'il a une garantie de renouvellement. Il prend normalement le risque commercial inhérent à tout commerce, mais pour lui le rendement de cette terrasse est une aubaine financière si elle est facturée endessous du prix des autres locaux avec lesquels elle forme un tout pour constituer la valeur du fonds.
- Pour la commune, le respect des contraintes de classement domanial en vigueur empêche l'application d'un prix du marché sans effet sur l'automaticité du renouvellement, elle ne peut pas ou ne veut pas gérer l'aspect du problème : la précarité est inexistante et le renouvellement automatique avec un tarif anormalement bas par rapport à l'utilité retirée par l'occupant,
- le bailleur, en tout état de cause, étant propriétaire du contenant, en cas de refus de renouvellement du bailleur, il devrait indemniser son locataire sur la base du chiffre d'affaires réalisé, qui correspond aux repas servis exclusivement sur la terrasse et si l'autorisation de terrasse n'était plus accordée par la mairie, le preneur aurait la possibilité de demander à son bailleur une indemnité d'éviction au motif de l'impossibilité d'exploitation par suppression de la salle de restaurant et non-respect par le bailleur des clauses conventionnelles : c'est le bailleur propriétaire qui apporte à son preneur à la fois l'assurance de l'intégrité physique de la totalité des contenants terrasses comprises, mais aussi la pérennité des droits d'occupation.

Il en résulte que :
1° la terrasse de 55 m² qui se caractérise selon le bail par une véranda, est indiquée comme étant la propriété du bailleur dans le bail initial ; elle existait dès l'origine et plusieurs clauses du bail y font référence,
2° si elle se situe sur l'emprise du domaine public, elle ne revêt cependant aucun caractère de précarité, l'autorisation administrative qui perdure depuis 26 années étant pérenne, cette pérennité étant confirmée par les différentes circonstances relevées par l'expert.

De sorte que sera retenue une superficie de 157,01 m², telle qu'elle a été calculée par l'expert après application d'un coefficient de pondération conforme à la destination de chaque pièce (dont une pondération justifiée de 1,5 pour la terrasse qui est finalement le local principal).

D'autre part, le preneur met en évidence les travaux qu'il a réalisés, les clauses spécifiques du bail relatives aux travaux, l'absence d'aménagements extérieurs directs immédiats sans pour autant en tirer de véritables conséquences sur l'évaluation faite par l'expert, étant observé que ce dernier a pu décrire avec précision l'état des locaux, les travaux qui ont été réalisés, les obligations respectives des parties et a pu constater que les locaux étaient conformes aux normes exigées par la réglementation pour l'activité exercée selon les déclarations du preneur. Il a noté par ailleurs, un très bon emplacement du local dans ce secteur commercial d'Argeles sur Mer le plus fréquenté, une salle de restaurant en première ligne avec vue dégagée sur la promenade et sur la mer, un établissement ouvert du 1er avril au 30 septembre mais qui pourrait être ouvert toute l'année, des façades bien visibles, des moyens d'accès nombreux avec une situation du commerce en angle donnant sur deux voies publiques.

De plus, il sera noté que le fait que le bail soit restrictif quant à sa destination n'est pas de nature à entraîner une moins-value, seule la clause bail tout commerce étant susceptible d'apporter une plus-value.

Par ailleurs, l'expert a effectué des investigations complètes pour établir la valeur du prix moyen au m² du secteur selon les prix couramment pratiqués, en pondérant les références des locaux de comparaison en fonction de leur situation commerciale à proximité et en cohérence avec celle du local le "[...]". Il indique n'avoir retenu que les locaux pour lesquels il avait eu connaissance du contenu du bail et ceux qui avaient été visités dont certains contradictoirement en présence de l'expert du preneur afin de pouvoir leur appliquer la même grille de pondération que celle utilisée pour le local le "[...]", ajoutant que seuls les 15 commerces en front de promenade qui bénéficient de droits de terrasse avec vue sur la promenade, la plage et la mer sont véritablement pertinents dans ce dossier, ce qui ramène à quatre les commerces de cette première ligne bénéficiant d'un bail commercial.

Il indique dans 15 colonnes : la numérotation référencée sur le plan de chacun des locaux, leur enseigne, leur adresse, leur consistance, la date de signature du bail ou du renouvellement, le loyer annuel H.T. d'origine, le loyer indexé sur l'indice du quatrième trimestre 2011, le loyer corrigé, les niveaux, les superficies réelles, la pondération choisie, les surfaces pondérées, le loyer annuel H.T. au m² pondéré, les modalités de prise en charge des taxes foncières outre une colonne pour observation afin de déterminer notamment s'il s'agit d'un bail restrictif ou tout commerce.

L'expert, pour arriver à un prix moyen, a intégré toutes les variables habituelles, en tenant compte de la situation précise et de l'activité de chaque commerce par rapport aux facteurs de commercialité, en augmentant le loyer de 10 % lorsque le preneur prenait en charge la taxe foncière ou de 15 % lorsque le bail était tout commerce et en effectuant une pondération par référence à la charte de l'expertise.

Il arrive à une valeur unitaire de 306 euros/m² pondéré/an/HT qui repose sur des investigations rigoureuses et sérieuses et sera retenue.

Enfin, il applique des correctifs :
- en ajoutant un coefficient de 5 % eu égard à la possibilité de cession à une société apparentée,
- en adaptant le montant chiffré conventionnellement dans l'avenant de 2006 de l'autorisation de transformer le toit fixe de la terrasse en toit ouvrant,
- en appliquant u