Cour de Cassation · comm — 16 septembre 2020

COMM.

FB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 16 septembre 2020




Rejet


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 432 F-D

Pourvoi n° R 18-11.034







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 SEPTEMBRE 2020

1°/ la société TDF, société par actions simplifiée,

2°/ la société TDF Infrastructure Holding, société par actions simplifiée, anciennement dénommée société Tyrol Acquisition1,

3°/ la société TDF Infrastructure, société par actions simplifiée, anciennement dénommée société Tyrol Acquisition 2,

ayant toutes trois leur siège est [...] ,

ont formé le pourvoi n° R 18-11.034 contre l'arrêt rendu le 21 décembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 7), dans le litige les opposant :

1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence, domiciliée [...] ,

2°/ au ministre de l'économie de l'industrie et du numérique, domicilié DGCCRF, [...] ,

défendeurs à la cassation.

La présidente de l'Autorité de la concurrence a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la présidente de l'Autorité de la concurrence, et l'avis de Mme Pénichon, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 juin 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et Procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 décembre 2017), saisie par la société Itas Tim, opérateur de diffusion de services audiovisuels concurrent de la société TDF, l'Autorité de la concurrence (l'Autorité), après avoir notifié des griefs, a, par décision n° 16-D-11 du 6 juin 2016 (la décision de l'Autorité), dit qu'il est établi que la société TDF, en tant qu'auteur des pratiques, et les sociétés Tyrol Acquisition, devenue TDF Infrastructure Holding, et Tyrol Acquisition 2, devenue TDF Infrastructure, en leurs qualités de sociétés mères de la société TDF, ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce et celles de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), d'une part, en mettant en oeuvre une communication trompeuse et dénigrante auprès des collectivités locales (article 1er) et, d'autre part, en mettant en oeuvre une politique de remise tarifaire dite "de plaque géographique" en faveur des éditeurs de programmes télévisuels dits opérateurs de « multiplex » qui s'approvisionnent auprès de la société TDF pour une part importante, ou pour la totalité, des sites de diffusion d'une zone géographique déterminée (article 2).

2. L'Autorité a infligé, solidairement, aux sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure (les sociétés TDF) une sanction pécuniaire au titre des pratiques visées à l'article 1er et une autre au titre des pratiques visées à l'article 2.

3. Sur le recours des sociétés TDF, la cour d'appel a annulé l'article 1er de la décision de l'Autorité, mais seulement en tant qu'il a dit établi que les sociétés TDF avaient enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE en mettant en oeuvre une communication dénigrante auprès des collectivités locales. Elle a, en conséquence, réduit la sanction pécuniaire infligée au titre de la pratique de communication trompeuse. Enfin, la cour d'appel a rejeté tous les autres moyens d'annulation ou de réformation de la décision de l'Autorité.

Examen des moyens

Sur le premier moyen et le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014,alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième branches

Enoncé du moyen

5. Les sociétés TDF font grief à l'arrêt de rejeter leur recours contre la décision de l'Autorité en ce qu'elle disait qu'il est établi qu'elles ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce et celles de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en mettant en oeuvre une remise de plaque géographique et en ce qu'elle leur a infligé solidairement une sanction pécuniaire d'un montant de 9 millions d'euros, alors :

« 1°/ que les rabais d'exclusivité ou de fidélité sont ceux dont l'octroi est lié à la condition que le client s'approvisionne pour la totalité ou une partie importante de ses besoins auprès de l'entreprise en position dominante : qu'en affirmant que "appréciée au niveau de chaque plaque géographique, la remise de plaque réunit toutes les caractéristiques d'un rabais d'exclusivité au sens de la jurisprudence des juridictions de l'Union", après avoir retenu que "le bénéfice de chaque remise de plaque (
) ne pouvait être qualifié de rabais d'exclusivité", la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 TFUE et L 420-2 du code de commerce ;

2°/ que face à des rabais d'exclusivité, le juge est notamment tenu d'analyser l'importance de la position dominante de l'entreprise sur le marché pertinent ainsi que le taux de couverture du marché par la pratique contestée ; qu'en affirmant au contraire que "dès l'instant où les concurrents de la société TDF (
) sont tous des opérateurs d'envergure nationale, le constat que la remise de plaque a produit un effet d'éviction, fut il limité à une seule plaque, suffit à conclure au bien-fondé du grief n° 3", la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L 420-2 du code de commerce ;

3°/ que pour établir le caractère anticoncurrentiel d'un rabais d'exclusivité, le juge de la concurrence est désormais tenu non seulement d'analyser, l'importance de la position dominante de l'entreprise sur le marché pertinent et le taux de couverture du marché par la pratique contestée, ainsi que les conditions et les modalités d'octroi des rabais en cause, leur durée et leur montant, mais aussi d'apprécier l'existence éventuelle d'une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces ; qu'en se bornant à affirmer que "la remise de plaque a eu potentiellement un effet d'exclusion de la concurrence" ou encore "qu'afin d'établir le caractère abusif d'une pratique, l'effet anticoncurrentiel de celle-ci sur le marché doit exister, sans être nécessairement concret, la démonstration d'un effet anticoncurrentiel potentiel étant suffisante", après avoir admis que "l'Autorité ne pouvait présumer, comme elle l'a fait, que les remises de plaque étaient constitutives d'un abus de position dominante", la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à démontrer concrètement l'existence d'une éventuelle stratégie d'éviction de TDF, n'a pas légalement justifié sa décision de base légale au regard des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

4°/ que pour établir le caractère anticoncurrentiel d'un rabais d'exclusivité, le juge de la concurrence est désormais tenu d'apprécier l'existence éventuelle d'une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces ; qu'en considérant que les requérantes ne démontrent pas positivement l'absence d'effet concret de la pratique sur le marché, ainsi que le souligne justement l'Autorité dans ses observations, quand il incombait, au contraire, à l'Autorité de la concurrence d'établir l'existence d'une stratégie d'éviction de TDF, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

5°/ que pour établir le caractère anticoncurrentiel d'un rabais d'exclusivité, le juge de la concurrence est désormais tenu d'apprécier l'existence éventuelle d'une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces ; qu'en reprochant à la société TDF d'avoir abusé de sa position dominante en instituant des remises de plaques géographiques prétendument assimilables à des rabais d'exclusivité, tout en admettant qu'aucune relation de cause à effet ne peut être démontrée entre les pratiques de remises de plaques et les disparitions, de plusieurs sociétés du secteur, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé de plus fort les articles 102 du TFUE et L 420-2 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

6. En premier lieu, l'arrêt énonce d'abord que, selon la jurisprudence de l'Union européenne, les rabais d'exclusivité, dont l'octroi est subordonné à la condition que le client s'approvisionne pour la totalité ou une partie importante de ses besoins auprès de l'entreprise en position dominante, sont présumés incompatibles avec l'objectif d'une concurrence non faussée dans le marché commun parce qu'ils ne reposent pas, sauf circonstances exceptionnelles, sur une prestation économique justifiant cet avantage financier mais tendent à enlever à l'acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d'approvisionnement et à barrer l'accès au marché aux autres producteurs, de tels rabais tendant en effet à empêcher, par la voie d'un avantage financier, l'approvisionnement des clients auprès des producteurs concurrents (CJUE, 13 février 1979, T... /Commission, C-85/76, point 89 ; 9 novembre 1983, Michelin/Commission, C-322/81, point 71 ; 19 avril 2012, Tomra e.a./Commission, C-549/10 P, point 70 ; 6 septembre 2017, Intel/Commission, C-413/14 P, point 137). Il en déduit que, pour apprécier si un rabais peut être qualifié de rabais d'exclusivité, il convient de prendre en considération les besoins du client sur le marché sur lequel le fournisseur détient une position dominante.

7. L'arrêt relève ensuite que, du point de vue des besoins du client, la remise litigieuse se distingue des rabais d'exclusivité des arrêts T... et Intel en ce que, dans ces affaires, ces besoins étaient appréciés sur le marché géographique retenu tandis que dans le système de rabais litigieux, les besoins de l'opérateur de multiplex sur une seule plaque géographique donnée sont pris en compte pour qu'il puisse, ou non, bénéficier de la remise de plaque, indépendamment du choix de cet opérateur sur les autres plaques. Ayant constaté que le bénéfice de chaque remise de plaque n'était pas subordonné à la condition que l'opérateur de multiplex confie la totalité ou une partie importante de ses besoins de diffusion à la société TDF sur le marché de gros aval, qui est un marché national, l'arrêt retient que le système de rabais mis en place par la société TDF ne peut être qualifié de rabais d'exclusivité dont le caractère abusif est présumé lorsqu'ils émanent d'une entreprise en position dominante et en déduit qu'il lui incombe de rechercher si le système de remise de plaque en cause est constitutif d'un abus de position dominante. Il rappelle qu'afin de déterminer si une entreprise en position dominante a exploité de manière abusive cette position en appliquant un système de rabais, qui n'est ni un rabais d'exclusivité, présumé constituer un abus au sens de l'article 102 du TFUE, ni un rabais de quantité, lequel n'est pas, en principe, de nature à enfreindre ce même article, il faut apprécier l'ensemble des circonstances, notamment les critères et les modalités de l'octroi du rabais, et examiner si ce rabais tend, par un avantage qui ne repose sur aucune prestation économique qui le justifie, à enlever à l'acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix, en ce qui concerne ses sources d'approvisionnement, à barrer l'accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée. L'arrêt énonce ensuite qu'il est de jurisprudence constante des juridictions de l'Union que des rabais accordés pour des quantités individualisées correspondant à la totalité ou à la quasi-totalité de la demande ont le même effet que des clauses expresses d'exclusivité, en ce sens qu'ils amènent le client à s'approvisionner pour la totalité ou pour la quasi-totalité de ses besoins auprès de l'entreprise en position dominante.

8. Ayant estimé, au terme de son analyse, que la remise de plaque réunissait toutes les caractéristiques d'un rabais d'exclusivité, la cour d'appel qui a, d'abord, en raison de ses caractéristiques propres, exclu cette qualification permettant de présumer son caractère abusif et a, ensuite, par l'examen des conditions d'octroi et de mise en oeuvre de cette remise, retenu qu'en pratique, elle produisait le même effet qu'un rabais d'exclusivité, consistant, pour le client, à être incité à s'approvisionner pour la totalité ou la quasi-totalité de ses besoins auprès de la société TDF, n'a pas méconnu les conséquences légales de ses constatations.

9. En deuxième lieu, s'agissant de la forte position dominante sur le marché aval de diffusion de la société TDF, l'arrêt se fonde sur la taille des sociétés ou groupes concurrents, sur la forte notoriété de la société TDF, sur le capital d'informations et de relations qu'elle détient du fait de sa qualité d'ancien opérateur historique de la diffusion hertzienne, sur son intégration verticale sur tout le territoire, sur sa qualité d'opérateur incontournable, ainsi que sur le caractère limité du contre-pouvoir de ses clients et constate que les parts de marchés détenues par la société TDF sur le marché de gros aval sont très fortes en volume comme en valeur. S'agissant du taux de couverture du marché pertinent par la pratique en cause, il relève que les remises de plaque ont concerné 40% du total des points de diffusion et qu'elles ont concerné, pour la clientèle de certains « multiplex », la quasi-totalité du déploiement du réseau complémentaire numérique.

10. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel ne s'est pas bornée, pour apprécier l'existence d'un effet d'éviction anticoncurrentiel, à retenir que, dès l'instant où les concurrents de la société TDF sont tous des opérateurs d'envergure nationale, la remise de plaque avait produit un effet d'éviction, fût-il limité à une seule plaque, mais a, contrairement à ce que soutient le moyen pris en sa deuxième branche, examiné l'importance de la position dominante de la société TDF et le taux de couverture de la pratique.

11. En troisième lieu, l'arrêt retient, d'abord, que la société TDF ne démontre pas positivement l'absence d'effet concret de la pratique sur le marché. Après avoir, ensuite, relevé que l'Autorité avait constaté que la remise de plaques vise à l'approvisionnement exclusif pour la totalité ou une grande partie des besoins du client multiplex sur une plaque géographique donnée, confère des taux loin d'être négligeables, puisque variant entre 3 et 23 % et conduit à d'importantes économies en fin de contrat du fait que les accords de prestation de service de diffusion sont conclus par les opérateurs multiplex avec la société TDF généralement pour une durée de cinq ans, la remise leur étant accordée pour cette même durée, il en déduit que la remise proposée en contrepartie de la diffusion des programmes des opérateurs à partir d'au moins 70 % des sites de diffusion de chacune des plaques est une puissante incitation faite aux opérateurs de multiplex qui s'adressent de toutes façons à la société TDF pour une part significative de leurs besoins de diffusion, de sorte que le système a eu potentiellement un effet d'exclusion lors des appels d'offres et, lorsque la société TDF les a emportés, pendant la durée des contrats conclus. Il relève que, selon l'ARCEP, nonobstant la régulation sectorielle sur le marché de gros amont, le développement de la concurrence sur le marché de gros aval est resté limité et souligne que le constat du succès d'un concurrent, la société Itas Tim, comme le fait que la concurrence se soit développée pendant la période couverte par la pratique, n'écartent pas l'effet d'éviction dès lors qu'à défaut de la pratique litigieuse, le développement de la concurrence aurait été plus important.

12. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à examiner l'existence d'une stratégie d'éviction eu égard à sa démonstration des effets potentiels de la pratique en cause sur la concurrence sur le marché de gros aval, réduite dans son intensité et limitée dans son développement, ni à en démontrer les effets concrets, et qui n'a pas inversé la charge de la preuve en observant que, face à l'établissement de l'effet potentiel de la pratique sur la concurrence, la société TDF ne démontrait pas positivement son absence d'effet concret, a pu statuer comme elle a fait.

13. Et en l'absence de doute raisonnable quant à l'interprétation du droit de l'Union européenne sur les questions soulevées par le moyen, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle.

14. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le troisième moyen de ce même pourvoi

Enoncé du moyen

15. Les sociétés TDF font grief à l'arrêt de rejeter tous les autres moyens d'annulation ou de réformation de la décision de l'Autorité et spécialement celui contestant l'imputation aux sociétés Tyrol Acquisition 1 SAS, désormais TDF Infrastructure Holding SAS, et Tyrol Acquisition 2, à présent TDF Infrastructure SAS, des pratiques qui sont reprochées à la société TDF, alors
« que si la détention de la totalité du capital d'une filiale par une société mère laisse présumer que cette dernière exerce une influence déterminante sur la politique commerciale de sa filiale, cette présomption d'imputabilité à une société mère du comportement d'une filiale n'est pas irréfragable et ne dispense pas le juge de motiver spécialement sa décision ; que la circonstance que la société mère constitue une "holding pure", sans fonctions opérationnelles, est de nature à renverser la présomption d'influence déterminante : qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE, L. 420-2 du code de commerce et L. 464-2 du code de commerce. »

Réponse de la cour

16. L'arrêt retient exactement que le fait de se revendiquer holdings financières et de soutenir n'avoir, en conséquence, aucune implication quelconque dans la gestion opérationnelle de la société TDF, n'est pas, à lui seul, de nature à permettre aux sociétés Tyrol Acquisition 1 et Tyrol Acquisition 2, qui détenaient directement ou indirectement la quasi-totalité du capital de la société TDF, de renverser la présomption de leur influence déterminante sur les pratiques suivies par cette dernière.

17. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le quatrième moyen de ce même pourvoi

Enoncé du moyen

18. Les sociétés TDF font grief à l'arrêt de fixer le montant de l'amende infligée solidairement aux sociétés TDF SAS, en tant qu'auteur des pratiques, et aux sociétés Tyrol Acquisition 1 SAS, devenue TDF Infrastructure Holding SAS, et Tyrol Acquisition 2 SAS, devenue TDF Infrastructure SAS, en leur qualité de sociétés mères de la société TDF SAS, à la somme de 8,2 millions d'euros au titre du grief n° 1, alors :

1°/ que le juge de la concurrence ne peut pas intégrer dans les termes de son analyse des valeurs des ventes sans lien avec l'infraction ; que la valeur des ventes prise en compte pour déterminer l'assiette de la sanction correspond aux ventes réalisées par la société sanctionnée sur le marché concerné par la pratique répréhensible ; qu'en considérant que l'Autorité avait pu valablement retenir comme valeur des ventes au titre du grief n° 1, non seulement l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé en France par la vente de services de diffusion de la TNT sur le marché de gros amont auprès des opérateurs tiers, mais également l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé en France par la vente de services de diffusion de la TNT sur le marché de gros aval auprès des clients MUX quand les pratiques qualifiées d'abus de position dominante au titre du grief n° 1 ne se sont déployées que sur le seul marché de gros amont, la cour d'appel qui a relevé artificiellement le montant de l'assiette de la sanction, a méconnu le principe de proportionnalité de la sanction en violation de l'article L 464-2 du code de commerce, et du communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;

2°/ qu'en affirmant que "ni l'ANFR ni aucune autorité publique n'a encouragé les pratiques objet du deuxième volet du grief n° 1", après avoir admis qu'au vu de l'analyse de l'ANFR dont elle avait connaissance, la société TDF "était fondée à considérer que les centres qu'elle exploitait restaient protégés par les servitudes mises en place en application des articles L. 54 et L. 57 du code des postes et des communications électroniques, nonobstant le fait qu'elle-même n'était plus un service de l'Etat depuis sa privatisation en 2004", ou encore que, contrairement à ce que l'autorité a retenu "les décrets de servitudes n'avaient pas disparu de l'ordre juridique en 2009 et 2010", ce dont il résultait que l'ANFR et les pouvoirs publics ont encouragé la prétendue instrumentalisation des servitudes en laissant penser que TDF pouvait encore les utiliser librement, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

3°/ qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour d'appel a réduit le degré de gravité du grief n° 1 dans la mesure seulement où elle a "écarté l'accusation selon laquelle la société TDF se serait présentée comme un service de l'Etat et jugé non établie la pratique objet du troisième volet du grief n° 1" ; qu'en affirmant, pour refuser de considérer le rôle des pouvoirs publics comme une circonstance atténuante, de la pratique d'instrumentalisation des servitudes que "la cour a tenu compte tant du rôle qu'a joué l'ANFR que du maintien dans l'ordre juridique des décrets de servitude pendant la durée des pratiques, en écartant certain des aspects du deuxième volet du grief n° 1, ce qui l'a, entre autres, conduite à retenir un moindre degré de gravité, se traduisant par un pourcentage de la valeur des ventes de 7 % au lieu de 9 % (de sorte que) rien ne justifie d'en tenir compte une seconde fois à titre de circonstance atténuante" quand il ressort au contraire de l'arrêt attaqué que la réduction de la gravité de l'infraction n'était pas justifié par le deuxième volet du grief n° 1 et par le comportement des pouvoirs publics ayant maintenu les servitudes existantes, mais seulement par le fait que TDF ne s'est jamais présentée comme un service de l'Etat contrairement à ce qui était soutenu par le troisième volet du grief, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

Réponse de la cour

19. En premier lieu, après avoir relevé que si le point 33 du communiqué « sanction » précise que la référence retenue pour donner une traduction chiffrée à l'appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie est la valeur de l'ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction vendues par l'entreprise durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle-ci, le point 39 ajoute que la méthode peut être adaptée dans les cas particuliers où cette référence aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque participant, l'arrêt relève que les barrières instaurées par la société TDF pour s'opposer à l'implantation de pylônes concurrents avaient pour finalité principale d'empêcher ou limiter la concurrence par les infrastructures sur le marché de gros aval, de sorte que le lien entre les marchés amont et aval est établi.

20. Rappelant ensuite que, selon les points 33 et 34 du communiqué « sanction », les ventes à prendre en compte sont toutes celles réalisées en France pour l'ensemble des catégories de produits ou services en relation avec l'infraction, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'établir que chaque vente prise en compte est directement affectée par l'infraction, l'arrêt relève que les services de diffusion hertzienne terrestre en mode numérique dont l'ensemble est commercialisé sur le territoire métropolitain constituent les services en relation avec le grief n° 1.

21. De ces énonciations, constatations et appréciations, la cour d'appel a justement déduit que les ventes réalisées en France sur le marché de gros aval étaient en relation avec l'infraction, de sorte que leur prise en compte dans l'assiette de la sanction ne méconnaissait pas le principe de proportionnalité.

22. En second lieu, après avoir relevé que les servitudes mises en place en application des articles L. 54 et L. 57 du code des postes et télécommunications électroniques, qui ont pour finalité de protéger les installations en bénéficiant contre les risques de perturbation des émissions et réceptions radioélectriques, n'emportent pas impossibilité absolue d'implanter un pylône électrique dans la zone couverte puisqu'est prévue la possibilité d'une autorisation d'implantation, et en avoir déduit que, même si elle était fondée à considérer que les centres qu'elle exploitait restaient protégés par ces servitudes, la société TDF avait la possibilité d'émettre un avis favorable, l'arrêt relève que cette dernière s'est opposée, sans analyse au cas par cas et sur le fondement d'une opposition de principe, aux projets d'implantation de pylônes concurrents, et retient qu'elle a ainsi, par une instrumentalisation des servitudes constitutive d'une politique de communication trompeuse auprès des collectivités locales, cherché à faire obstacle à l'implantation de pylônes de ses concurrents. C'est donc sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations que la cour d'appel a retenu que ni l'ANFR ni aucune autorité publique n'avait encouragé les pratiques d'instrumentalisation des servitudes radioélectriques à l'occasion des avis rendus aux collectivités locales sous le couvert d'une consultation en tant que service de l'Etat, ce qui rend inopérant le grief de la troisième branche, qui critique des motifs surabondants.

23. En conséquence, le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus.

Et sur le moyen unique du pourvoi incident relevé par l'Autorité

Enoncé du moyen

24.L'Autorité fait grief à l'arrêt d'annuler l'article 1er de sa décision mais seulement en tant qu'il a dit établi que la société TDF SAS, en tant qu'auteur des pratiques, et les sociétés Tyrol Acquisition 1 SAS, devenue TDF Infrastructure Holding SAS, et Tyrol Acquisition 2 SAS, devenue TDF Infrastructure SAS, en leur qualité de sociétés-mères, avaient enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en mettant en oeuvre une communication dénigrante auprès des collectivités locales, de reformer l'article 5 de la décision n° 16-D-11 en tant qu'il avait infligé au titre des pratiques visées à l'article 1er une sanction pécuniaire d'un montant de 11,6 millions, de dire que la pratique visée par le troisième volet du grief n° 1 n'était pas établie et d'infliger, au titre de la pratique de communication trompeuse visée à l'article 1er de la décision n° 16-D-11, solidairement, aux sociétés TDF SAS, Tyrol Acquisition 1 SAS, devenue TDF Infrastructure Holding SAS, et Tyrol Acquisition 2 SAS, devenue TDF Infrastructure SAS, une sanction pécuniaire d'un montant de 8,2 millions d'euros, alors :

« 1°/ que la personne visée par le dénigrement ne doit pas nécessairement être nommée, du moment qu'elle est aisément identifiable ; qu'en l'espèce, le courriel envoyé par la société TDF mentionnait les risques de perturbation radioélectrique, du fait de l'implantation d'un pylône d'"une société concurrente" ; que le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne étant restreint et le nombre d'acteurs présents sur ce marché étant réduit, ces "sociétés concurrentes" étaient aisément identifiables, à savoir les sociétés Itas Tim et TowerCast ; que la cour d'appel a constaté que le courriel type envoyé par la société TDF aux collectivités locales visait tout projet d'implantation "d'un pylône concurrent" ; qu'en énonçant cependant que ce courriel type "se borne à une présentation des conséquences de la colocalisation de deux pylônes, certes incomplète, et à ce titre trompeuse, mais neutre en ce qu'elle n'est pas orientée contre les sociétés concurrentes de la société TDF", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

2°/ que le courriel type envoyé par la société TDF aux collectivités locales énonçait "dans certains cas une Déclaration Préalable est déposée par une société concurrente afin de pouvoir ériger un nouveau pylône à proximité immédiate du site TDF existant. [
] Il est donc nécessaire de nous aviser de la chose afin d'anticiper toute perturbation" ; qu'ainsi ce courriel n'évoquait que les perturbations résultant de l'implantation d'un nouveau pylône concurrent à côté d'un pylône existant appartenant à la société TDF ; qu'en affirmant cependant qu'il se déduisait de ce courriel que "le risque de perturbation résult[ait] de toute implantation d'un nouveau pylône à côté d'un premier pylône, quels que soient les exploitants respectifs de l'un et de l'autre", la cour d'appel l'a dénaturé et a ainsi violé le principe qui interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ;

3°/ qu' en ne présentant que les perturbations liées à l'installation de pylônes concurrents, sans préciser que les mêmes perturbations pouvaient être observées dans l'hypothèse où la société TDF hébergeait plusieurs émetteurs (service de mutualisation) sur l'un de ses pylônes, cette société a orienté son courriel contre les sociétés concurrentes d'une façon dénigrante ; qu'en affirmant néanmoins le contraire, la cour d'appel a violé les articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

25. L'arrêt relève souverainement que le courriel se borne à une présentation des conséquences de la colocalisation de deux pylônes, neutre en ce qu'elle n'est pas orientée contre les sociétés concurrentes de la société TDF, de sorte que le risque de perturbation résulte de toute implantation d'un nouveau pylône à côté d'un premier pylône, quels que soient les exploitants respectifs de l'un et de l'autre. Il en déduit que le courriel ne constitue pas une critique de l'entreprise poursuivant le projet d'implantation d'un nouveau pylône ou de ses produits ou services.

26. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu retenir que le caractère dénigrant du courriel, qu'elle n'a pas dénaturé, n'était pas démontré.

27. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi principal et incident ;

Condamne les société TDF, TDF Infrastructure Holding, TDF Infrastructure aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir annulé que partiellement l'article 1er de la décision n°16-D-11 de l'Autorité de la concurrence sur la pratique de dénigrement visée par le troisième volet du grief n° 1 et d'avoir, en conséquence, dit que la pratique d'abus de position dominante était établie sur l'autre volet du grief à savoir, en instrumentalisant, à l'occasion des avis rendus aux collectivités locales sous couvert d'une consultation en tant que service de l'État, l'existence de servitudes radioélectriques pour s'opposer à l'implantation d'infrastructures concurrentes alors que ces servitudes sont dépourvues de base légale depuis son changement de statut, sur une période courant de mars 2009 à mars 2010, et réduit le montant de l'amende infligée solidairement aux sociétés TDF SAS, en tant qu'auteur des pratiques, et aux sociétés Tyrol Acquisition 1 SAS, devenue TDF Infrastructure Holding SAS, et Tyrol Acquisition 2 SAS, devenue TDF Infrastructure SAS, en leur qualité de sociétés mères de la société TDF SAS, à la somme de 8,2 millions d'euros ;

AUX MOTIFS QUE sur les moyens relatifs au grief n° 1

1. Sur la position dominante de la société TDF sur le marché de gros amont (
)

44.Le marché de gros amont de diffusion par voie hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique confronte l'offre d'hébergement émanant d'opérateurs de diffusion qui possèdent des infrastructures de diffusion et la demande d'opérateurs de diffusion qui souhaitent bénéficier d'un hébergement de leurs équipements. Il s'agit d'un marché de dimension nationale.
45.Il résulte d'abord des éléments fournis par l'Autorité aux paragraphes 46, 51, 54 et 56 de la décision attaquée, non contestés par les requérantes, que, à la date de février 2012, le groupe TDF disposait d'environ 8 730 sites en France (Saisine 09/0109F, cote 5589), qui sont les supports de services de diffusion audiovisuelle ou de services de communications électroniques, dont environ 3 600 sont exploités pour la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels. Par comparaison, les sociétés Itas Tim, towerCast et Onecast – seuls autres opérateurs détenant, à l'époque des faits, des infrastructures de diffusion – disposaient de, respectivement, 189 sites, 500 sites (dont 119 utilisés pour la diffusion TNT) et 2 sites.
46.Ainsi, à la date de février 2012, les sites propriété du groupe TDF représentaient environ 92 % du total des sites en France, et 92 % des sites exploités pour la diffusion TNT, étant souligné que ce pourcentage était nécessairement plus élevé encore entre mars 2009 et mars 2010, période couverte par les deuxième et troisième volets du grief n° 1, puisque, selon les requérantes (mémoire récapitulatif, point 87), au moins deux de ses concurrents, les sociétés Itas Tim et towerCast, ont développé leurs infrastructures de diffusion tout au long de la période des pratiques.
47.Cela signifie que, à la période couverte par le grief n° 1, un opérateur de diffusion ne disposant pas de ses propres sites de diffusion, n'avait le plus souvent pas d'autre choix que de contracter avec la société TDF pour bénéficier d'un hébergement sur les installations de cette dernière.
48.Ensuite, toute concurrence sur le marché de gros amont présuppose la détention préalable d'infrastructures de diffusion, puisqu'un opérateur de diffusion qui ne dispose pas de telles infrastructures n'est pas en mesure de proposer une offre de gros d'hébergement.
49.Or, c'est à juste titre que, aux paragraphes 145 à 147 de la décision attaquée, l'Autorité a souligné l'existence de barrières à l'entrée sur le marché amont.
50.À cet égard, le fait, invoqué par les requérantes (mémoire récapitulatif, point 87) que, depuis le dépôt de sa plainte en septembre 2009, la société Itas Tim a implanté environ 350 sites de diffusion de la TNT, notamment en répliquant onze sites considérés comme non réplicables par l'ARCEP, n'est pas de nature à infirmer le constat qui précède. En effet, ce nombre doit être rapporté aux milliers de sites de diffusion qui constituent les réseaux principal et complémentaire numériques.
51.De même, il importe peu que le coût de construction d'un site de diffusion soit relativement faible, ainsi que le soulignent les requérantes (mémoire récapitulatif, point 88), les barrières à l'entrée sur le marché de gros à l'entrée tenant, d'une part, au caractère très tendu du déploiement de la TNT (décision attaquée, § 145) et étant, d'autre part, de nature géographique, administrative, technique et réglementaire (décision attaquée, § 146 et 147).
52. L'Autorité a d'ailleurs constaté que les barrières à l'entrée ont fait preuve de leur efficacité lors du déploiement du réseau complémentaire numérique, pour lequel les opérateurs de diffusion concurrents avaient fait le choix de privilégier la concurrence par les infrastructures (décision attaquée, § 245).
53. Enfin, ces données objectives se traduisent dans les parts de marché détenues par la société TDF. Ainsi que le relève l'Autorité, au paragraphe 141 de la décision attaquée, à l'époque des faits, la société TDF détenait une part de marché en volume avoisinant 85 % sur le marché de gros amont. En valeur, elle détenait à la même époque, une part de marché supérieure à 80 % sur l'ensemble du marché (amont et aval) de la diffusion de la TNT.
54. À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence constante des juridictions de l'Union, si la signification des parts de marché peut différer d'un marché à l'autre, la possession, dans la durée, d'une part de marché extrêmement importante constitue, sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante, et des parts de marché de plus de 50 % constituent des parts de marché extrêmement élevées (CJUE, arrêts du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, C-62/86, point 60, et du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission, C-457/10 P, point 176).
55.Au vu de ces éléments, c'est à juste titre que l'Autorité a retenu que la société TDF détenait une position dominante forte sur le marché amont.
56.Le fait que la société TDF était soumise à la régulation sectorielle imposée par l'ARCEP ne constitue pas une circonstance exceptionnelle, au sens de la jurisprudence précitée, de nature à remettre ce constat en cause.
57.Premièrement, il résulte de la pratique de la Commission de l'Union européenne (ci-après la « Commission ») [décision 2003/707/CE du 21 mai 2003, relative à une procédure d'application de l'article 82 CE (Affaires COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (JOUE L 263, p. 9) ; décision du 4 juillet 2007 relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (Affaire COMP/38.784 — Wanadoo España contre Telefónica) (JOUE 2008, C 83, p. 05)], validée par les juridictions de l'Union (TUE, arrêts du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission, T-271/03, et du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission, T-336/07 ; CJUE, arrêts du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, C-280/08 P, et Telefónica et Telefónica de España/Commission, précité), que la régulation sectorielle d'un marché n'est pas exclusive de la détention d'une position dominante par une entreprise sur ce même marché.
58.Deuxièmement, les obligations imposées à la société TDF par l'ARCEP sur le marché de gros amont au titre de la régulation sectorielle, dans le but affirmé de substituer, sur le marché de gros aval, une concurrence par les services à la concurrence par les infrastructures, n'était pas de nature à priver cette société de son avance sur ses concurrents en matière d'infrastructures de diffusion, mais était au contraire susceptible de favoriser son maintien, en offrant à ses concurrents une alternative à l'implantation de leur propres infrastructures. Or, ainsi qu'il a déjà été souligné, s'il ne possède pas d'infrastructures de diffusion, un opérateur de diffusion ne peut pas entrer sur le marché de gros amont.
59.Troisièmement, la position dominante visée à l'article 102 CE concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs. L'existence d'une position dominante résulte en général de la réunion de facteurs divers, qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants (CJUE, arrêt AstraZeneca/Commission, précité, point 175 ; TUE, arrêts du 12 décembre 2000, Aéroports de Paris/Commission, T-128/98, point 147 ; du 17 décembre 2003, British Airways/Commission, T-219/99, point 189).
60.Or, aucune des obligations mises à sa charge par les décisions de l'ARCEP n° 2006-0161 et n° 2009-0484 n'était susceptible de priver la société TDF d'un tel pouvoir.
61.L'obligation imposée à la société TDF de faire droit à toute demande raisonnable d'accès à ses infrastructures de diffusion moyennant rémunération n'empêchait pas celle-ci d'adopter des comportements indépendants, notamment en matière de fixation des prix d'hébergement.
62.Quant aux obligations de non-discrimination et de transparence pour la fourniture des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, et de publication d'une offre de référence technique et tarifaire des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, elles avaient pour seul objet, et pour seul effet, de prévenir la mise en oeuvre par la société TDF d'une pratique de ciseau tarifaire.
63.Sous cette seule limite, qui résulte, en dehors de toute régulation sectorielle, de l'interdiction des pratiques anticoncurrentielles, lesdites obligations ne privaient pas la société TDF de la possibilité d'adopter des comportements indépendants, notamment s'agissant de la fixation des prix d'hébergement sur ses infrastructures, vis-à-vis de ses concurrents, dont les propres infrastructures étaient insuffisamment développées.
64.La décision n° 2006-0161 ne fixait aucune autre limite à la fixation de ses prix par la société TDF, la seule véritable contrainte, au demeurant bien faible, résultant de l'obligation qui lui était faite de prévoir un délai de six mois entre l'annonce d'une modification de ses tarifs et sa mise en application.
65.Il est vrai que, par la décision n° 2009-0484 (article 7), l'ARCEP a imposé à la société TDF l'orientation de ses tarifs vers les coûts.
66.Il convient toutefois de relever, d'une part, que cette obligation nouvelle ne s'est appliquée qu'aux tarifs d'hébergement sur les sites déclarés non réplicables par l'ARCEP. Or ceux-ci ne sont qu'au nombre de 78 (dont 66 sites du réseau principal numérique et 12 sites du réseau complémentaire numérique), ce qui représente un pourcentage très faible des sites exploités pour la diffusion de la TNT. De surcroît, pour la période couverte par le grief n° 1, le déploiement du réseau principal numérique était déjà achevé, tandis que le réseau complémentaire numérique était, quant à lui, en plein développement. Or, rapporté au nombre total de sites de diffusion du réseau complémentaire, le nombre de 12 sites soumis à l'obligation d'orientation des tarifs vers les coûts est insignifiant.
67.D'autre part, ainsi que l'ont jugé les juridictions de l'Union, le fait qu'un opérateur ait été obligé d'ouvrir ses infrastructures à la concurrence à des prix orientés vers les coûts ne suffit pas à démontrer l'absence de position dominante de celui-ci. En effet, si la capacité d'imposer des augmentations de prix régulières constitue incontestablement un élément susceptible d'indiquer l'existence d'une position dominante, elle n'en constitue nullement un élément indispensable, l'indépendance dont jouit une entreprise dominante en matière de prix tenant davantage à la capacité de fixer ces derniers sans devoir tenir compte de la réaction des concurrents, clients et fournisseurs que dans la capacité de les augmenter (TUE, arrêt Telefónica et Telefónica de España/Commission, précité, point 166).
68.Ainsi, nonobstant la régulation sectorielle, pour toute la période couverte par le grief n°1, la société TDF a conservé la possibilité d'adopter des comportements indépendants de ses concurrents et de ses clients W... sur le marché de gros amont.
69.L'ensemble des moyens contestant la position dominante forte de la société TDF sur le marché de gros amont pendant la période couverte par le grief n° 1 sont donc rejetés.

QUE sur les pratiques sur le marché de gros amont et l'instrumentalisation des servitudes (deuxième volet du grief)

70. À titre liminaire, la cour rappelle que, ainsi que l'expose l'Autorité, au paragraphe 35 de la décision attaquée, le code des postes et des communications électroniques prévoit deux types de servitudes radioélectriques. D'une part, les servitudes de protection des centres de réception radioélectriques contre les perturbations électromagnétiques (servitudes « brouillage/réception » ou PT1, prévues aux articles L. 57 à L. 62-1 du code des postes et des communications électroniques), qui posent des conditions ou restrictions à l'implantation ou l'utilisation d'équipements potentiellement perturbateurs. D'autre part, les servitudes de protection des centres radioélectriques d'émission et de réception contre les obstacles (servitudes « obstacles » ou PT2, prévues aux articles L. 54 à L. 56-1 du code des postes et des communications électroniques), qui posent des conditions ou des restrictions à l'implantation de bâtiments dans le périmètre qu'elles définissent.
71.Dans sa rédaction en vigueur à la date des faits, le chapitre III « Droits de passage et servitudes » du titre II « Ressources et police » du livre II « Les communications électroniques » du code des postes et des communications électroniques comporte notamment une section 2, intitulée « Servitudes de protection des centres radioélectriques d'émission et de réception contre les obstacles » et constituée des articles L. 54 à L. 56-1, et une section 3, intitulée « Servitudes de protection des centres de réception radioélectriques contre les perturbations électromagnétiques » et constituée des articles L. 57 à L. 62-1.
72.L'article L. 54 du code des postes et des communications électroniques, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004, dispose :
« Afin d'empêcher que des obstacles ne perturbent la propagation des ondes radioélectriques émises ou reçues par les centres de toute nature exploités ou contrôlés par les différents départements ministériels, il est institué certaines servitudes pour la protection des communications électroniques radioélectrique ».
73.Aux termes de l'article R. 24 alinéa 1er du code des postes et des communications électroniques, dans toute zone de servitude instaurée en vertu à l'article L. 54 « il est interdit, sauf autorisation du ministre dont les services exploitent le centre ou exercent la tutelle sur lui, de créer des obstacles fixes ou mobiles dont la partie la plus haute excède une cote fixée par le décret prévu à l'article R. 25. »
74.L'article L. 57 du code des postes et des communications électroniques, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004, dispose :
« Afin d'assurer le fonctionnement des réceptions radioélectriques effectuées dans les centres de toute nature, exploités ou contrôlés par les différents départements ministériels, il est institué certaines servitudes et obligations pour la protection des réceptions radioélectriques. »
75.Il résulte de l'article R. 28 du code des postes et des communications électroniques que les zones de servitude visées à l'article L. 57 sont qualifiées de « zone de protection radioélectrique » et que, pour les centres dits de première et de deuxième catégories, il est institué, à l'intérieur de la zone de protection, une « zone de garde radioélectrique ».
76.Aux termes de l'article R. 30 alinéa 2, « dans la zone de garde radioélectrique, il est interdit de mettre en service du matériel électrique susceptible de perturber les réceptions radioélectriques du centre ou d'apporter des modifications à ce matériel, sans l'autorisation du ministre dont les services exploitent le centre ou exercent la tutelle sur lui ».
77. De nombreux sites de diffusion exploités par Télédiffusion de France puis, avant sa privatisation, par la société TDF, ont bénéficié de servitudes instaurées par décret.
78. Considérant que, depuis sa privatisation, la société TDF ne remplissait plus les conditions pour continuer à se prévaloir desdites servitudes, l'Autorité, se fondant sur l'analyse des rapports de cette société avec cinq communes (Château-Gontier, Condé-sur-Noireau, Sisteron, Ruy-Montceau et Vendôme), lui reproche en substance d'avoir, lorsqu'elle était consultée par une collectivité territoriale sur un projet d'implantation d'un pylône concurrent dans une zone couverte par une servitude, acceptée de répondre comme si elle était encore un service de l'Etat, en s'opposant au projet (
.).

87. La cour relève, à titre liminaire, que, ainsi que le souligne l'Autorité, le deuxième volet du grief n° 1 ne reproche pas à la société TDF un dénigrement.
88.En premier lieu, il est constant que, à la date à laquelle des servitudes ont été mises en place