Cour de Cassation · comm — 4 mars 2020

COMM.

LM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 4 mars 2020




Rejet non spécialement motivé


Mme MOUILLARD, président



Décision n° 10082 F

Pourvoi n° Z 18-18.149




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 4 MARS 2020

1°/ M. W... L..., domicilié [...] ,

2°/ Mme N... D..., domiciliée [...] ,

3°/ Mme DX... B..., épouse G..., domiciliée [...] ,

4°/ M. C... D..., domicilié [...] ,

5°/ M. RC... R..., domicilié [...] ,

6°/ Mme V... A..., épouse U...,

7°/ M. VO... U...,

domiciliés [...] ,

8°/ Mme K... Y..., épouse J...,

9°/ M. E... J...,

domiciliés [...] ,

10°/ Mme T... H..., épouse F..., domiciliée [...] ,

11°/ Mme M... X..., épouse I...,

12°/ M. O... I...,

domiciliés [...] ,

13°/ M. P... I..., domicilié [...] ,

14°/ M. Q... F..., domicilié [...] ,

15°/ M. S... SS..., domicilié [...] ,

16°/ Mme GJ... YH..., épouse BQ..., domiciliée [...] ,

17°/ Mme IK... XP..., épouse SR...,

18°/ M. QU... SR...,

domiciliés [...] ,

19°/ M. MO... BQ..., domicilié [...] ,

20°/ M. HC... XH..., domicilié [...] ,

21°/ M. WY... NF..., domicilié [...] ,

22°/ Mme N... GI..., domiciliée [...] ,

23°/ Mme MO... FG..., épouse CY...,

24°/ M. C... CY...,

domiciliés [...] ,

25°/ Mme MO... XU..., épouse RP...,

26°/ M. FZ... RP...,

domiciliés [...] ,

27°/ M. WY... PS..., domicilié [...] ,

28°/ M. MO... GQ..., domicilié [...] ,

29°/ Mme IK... FO..., épouse KT..., domiciliée [...] ,

30°/ M. KR... NC..., domicilié [...] ,

31°/ M. SI... KT..., domicilié [...] ,

32°/ Mme PC... MM..., domiciliée [...] ,

33°/ Mme AF... OA..., épouse LQ...,

34°/ M. PB... LQ...,

domiciliés [...] ,

35°/ Mme LO... MM..., épouse RJ..., domiciliée [...] ,

36°/ Mme HC... HC..., domiciliée [...] ,

37°/ M. PK... EJ..., domicilié [...] ,

38°/ Mme CO... HC..., domiciliée [...] ,

39°/ Mme CX... HC..., domiciliée [...] ,

40°/ Mme XV... GP..., épouse BD...,

41°/ M. AE... BD...,

domiciliés [...] ,

42°/ Mme TV... MJ..., épouse TO..., domiciliée [...] ,

43°/ Mme T... UA..., épouse VW..., domiciliée [...] ,

44°/ M. EK... TO..., domicilié [...] ,

45°/ M. YP... AG..., domicilié [...] ,

46°/ Mme EF... DM..., épouse DJ...,

47°/ M. YP... DJ...,

domiciliés [...] ,

48°/ Mme DK... RR..., domiciliée [...] ,

49°/ Mme IK... NZ..., épouse YS..., domiciliée [...] ,

50°/ Mme LR... GT..., épouse BZ..., domiciliée [...] ,

51°/ Mme DK... OO..., épouse TP...,

52°/ M. MO... TP...,

domiciliés [...] ,

53°/ M. CT... BZ..., domicilié [...] ,

54°/ Mme VZ... OS..., épouse DG...,

55°/ M. W... DG...,

domiciliés [...] ,

56°/ Mme S... IU..., domiciliée [...] ,

57°/ M. ST... NM..., domicilié [...] ,

58°/ Mme DH... NU...,

59°/ M. C... NU...,

domiciliés [...] ),

60°/ Mme NG... YT..., domiciliée [...] ,

61°/ Mme IK... PY... , épouse IQ...,

62°/ M. RC... IQ...,

domiciliés [...] ,

63°/ M. N... PB..., domicilié [...] ,

64°/ M. YP... YT..., domicilié [...] ,

65°/ M. CB... HA..., domicilié [...] ,

66°/ M. SI... P..., domicilié [...] ,

67°/ Mme NL... YT..., domiciliée [...] ,

68°/ Mme MX... GX..., épouse ER...,

69°/ M. CQ... ER... ,

domiciliés [...] ,

70°/ M. WH... CF..., domicilié [...] ,

71°/ Mme DK... BO..., épouse GX...,

72°/ M. H... GX...,

domiciliés [...] ,

73°/ Mme DK... JB..., épouse HD..., domiciliée [...] ,

74°/ Mme EN... EF..., épouse KO..., domiciliée [...] ,

75°/ Mme IK... UN..., épouse TE...,

76°/ M. RC... TE...,

domiciliés [...] ,

77°/ M. CT... JC..., domicilié [...] ,

78°/ M. CB... QS... , domicilié [...] ,

79°/ M. S... TS..., domicilié [...] ,

80°/ M. H... YV..., domicilié [...] ,

81°/ Mme AF... YV..., épouse OT..., domiciliée [...] ,

82°/ M. XS... YV..., domicilié [...] ,

83°/ M. KL... QG..., domicilié [...] ,

84°/ Mme LO... OL...,

85°/ M. Q... OL...,

domiciliés [...] ),

86°/ Mme WS... UH..., épouse KX...,

87°/ M. QU... KX...,

domiciliés [...] ,

88°/ M. YP... VE..., domicilié [...] ,

89°/ M. MO... TW..., domicilié [...] ,

90°/ Mme DA... GS..., épouse P...,

91°/ M. AY... P...,

domiciliés [...] ,

92°/ M. GZ... HS..., domicilié [...] ,

93°/ M. FZ... HK..., domicilié [...] ,

94°/ M. JD... P..., domicilié [...] ),

95°/ Mme SQ... FR..., épouse WS..., domiciliée [...] ,

96°/ M. CH... C..., domicilié [...] ,

97°/ Mme WG... FE..., épouse FI...,

98°/ M. O... FI...,

domiciliés [...] ,

99°/ M. FS... WS..., domicilié [...] ,

100°/ M. O... C..., domicilié [...] ,

101°/ M. OK... AX..., domicilié [...] ,

102°/ M. AE... C..., domicilié [...] ,

103°/ M. C... VM..., domicilié [...] ,

104°/ la congrégation des Sœurs de la retraite, dont le siège est [...] , représentée par Mme AI... WR..., en qualité de supérieure générale,

105°/ Mme WX... IJ..., épouse EX... SU..., domiciliée [...] ,

106°/ M. C... YK..., domicilié [...] ,

107°/ Mme MO... HB..., épouse HA..., domiciliée [...] ,

108°/ la société civile TJ..., dont le siège est [...] ,

109°/ M. C... HA..., domicilié [...] ,

110°/ Mme BN... PX..., épouse VW...,

111°/ M. PB... VW...,

domiciliés [...] ,

112°/ la société civile Los Roques,

113°/ la société civile MV...,

ayant toutes deux leur siège [...] ,

114°/ Mme O... YW..., épouse LF..., domiciliée [...] ,

115°/ Mme XC... QX..., épouse NZ..., domiciliée [...] ,

116°/ M. H... LF..., domicilié [...] ,

117°/ M. HI... RG..., domicilié [...] ,

118°/ la société civile Tobago, dont le siège est [...] ,

119°/ M. SU... V..., domicilié [...] ,

120°/ Mme MO... UY..., domiciliée [...] ,

121°/ M. HL... LU..., domicilié [...] ,

122°/ M. WG... AK..., domicilié [...] ,

123°/ M. GZ... CZ..., domicilié [...] ,

124°/ M. QV... KE..., domicilié [...] ,

125°/ Mme MO... FT..., épouse YN...,

126°/ M. KL... YN...,

domiciliés [...] ,

127°/ M. V... WI..., domicilié [...] ,

128°/ Mme EM... FL..., domiciliée [...] ,

129°/ M. E... UM..., domicilié [...] , représentant les consorts UM...,

130°/ Mme IK... CP...,

131°/ M. FZ... CP...,

domiciliés [...] ,

132°/ l'association Foyer du Léman, dont le siège est [...] ,

133°/ la société Coxinvest, société civile immobilière,

134°/ la société [...], société civile immobilière,

ayant toutes deux leur siège [...] ,

135°/ M. H... MN..., domicilié [...] ,

136°/ M. OK... XX..., domicilié [...] ,

137°/ M. JJ... PI..., domicilié [...] ,

138°/ M. QU... RX..., domicilié [...] ,

139°/ M. KC... KZ..., domicilié [...] ,

140°/ Mme VZ... RN..., domiciliée [...] ,

141°/ Mme BE... OV...,

142°/ M. SR... OV...,

domiciliés tous deux chez M. QU... OV..., [...] ,

143°/ la société civile GLS Lena, dont le siège est [...] ,

144°/ la société JU..., société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

145°/ la société [...] , société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

146°/ la société civile Magava, dont le siège est [...] ,

ont formé le pourvoi n° Z 18-18.149 contre l'arrêt rendu le 13 avril 2018 par la cour d'appel de Versailles (1re chambre, 1re section), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Atlantique Pierre 1, société civile de placement immobilier, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Fiducial gérance, société anonyme, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société Paref gestion, société anonyme, dont le siège est [...] , en qualité de représentante de la société Atlantique Pierre 1,

défenderesses à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Colin-Stoclet, avocat de M. L... et des cent quarante-cinq autres demandeurs au pourvoi, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Atlantique Pierre 1 et Paref gestion, en qualité de représentante de la société Atlantique Pierre 1, de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de la société Fiducial gérance, après débats en l'audience publique du 14 janvier 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. L... et les cent quarante-cinq autres demandeurs au pourvoi aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. L... et les cent quarante-cinq autres demandeurs au pourvoi représentés par la SCP Colin-Stoclet et les condamne à payer à la société Fiducial gérance la somme globale de 3 000 euros ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. L... et les cent quarante-cinq autres demandeurs au pourvoi représentés par la SCP Colin-Stoclet et les condamne à payer
aux sociétés Atlantique Pierre 1 et Paref gestion, en qualité de représentante de la société Atlantique Pierre 1, la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt.


MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Colin-Stoclet, avocat aux Conseils, pour M. L... et les cent quarante-cinq autres demandeurs au pourvoi

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir débouté les demandeurs et intervenants volontaires de leurs demandes à l'égard de la société Fiducial Gérance, tendant notamment à la condamnation de cette société à leur verser des dommages et intérêts, à l'exception de celle fondée sur la faute de cette société lors de l'achat du bien situé à [...], et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur le fond, la société de gestion d'une SCPI a pour mission de collecter des capitaux par appel public à l'épargne, de rechercher et sélectionner les immeubles acquis grâce à ces capitaux et d'assurer leur mise en location et leur gestion dans l'intérêt exclusif des souscripteurs de la SCPI ; qu'en application de l'article 1843-5 du code civil, outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, l'action sociale en responsabilité contre les gérants peut être intentée à titre individuel par un ou plusieurs associés d'une société en réparation d'un préjudice causé à la seule société ; qu'il résulte, notamment, des articles 1848 et 1850 du code civil et L. 214-6 du code monétaire et financier dans sa rédaction alors applicable que la société de gestion doit mettre en oeuvre les moyens nécessaires à l'accomplissement de cette mission et faire preuve de compétence, prudence et diligence sans être tenue à une obligation de résultat sauf engagement de sa part ; qu'elle doit agir au mieux et dans l'intérêt exclusif des investisseurs ; que le juge n'a pas à se substituer aux décisions collectives prises lors des assemblées générales de la SCPI ou se prononcer sur l'opportunité des décisions prises ; que, toutefois, le vote de ces décisions, y compris par des demandeurs à la présente instance, ne suffit pas à exonérer la société de gestion de sa responsabilité ; que celle-ci est en effet redevable également d'une obligation d'information et de conseil ; qu'en conséquence, les fautes commises par la société de gestion s'apprécient en considération de la régularité du processus de décision, du caractère normal ou non de ces décisions au moment où elles ont été prises et au regard des informations données en tenant compte, comme l'a jugé le tribunal, de l'acceptation du risque inhérent à l'exercice d'une telle activité ; qu'en effet, les placements en matière immobilière même réalisés par le biais d'une société civile de placement immobilier ne produisent pas de rendements garantis et comportent une part de risque ; que les souscripteurs de parts de sociétés civiles de placement immobilier ne peuvent donc pas s'attendre à l'absence de toute perte sur la durée de leur investissement, le marché de l'immobilier comme tout secteur économique étant soumis à des cycles et variations qui influent nécessairement sur l'activité d'une SCPI ; qu'ainsi, la non-réalisation des prévisions ou des objectifs et la diminution du rendement ou de la valeur des parts ne suffisent pas à caractériser des manquements de la société de gestion ; que, sur le grief tiré de l'augmentation de capital et de l'emploi fautif des sommes levées, l'article 8 des statuts de la SCPI autorise la société de gestion à réaliser des augmentations de capital, dans une limite non atteinte en l'espèce, sans autorisation préalable des associés ; qu'en procédant à celle-ci, l'intimée a donc exercé des pouvoirs qu'elle tient des statuts ; que cette augmentation avait été envisagée favorablement par le conseil de surveillance de la SCPI tenu le 27 mars 2008 - afin de développer la société - puis approuvée par ce conseil le 21 octobre 2008, à l'unanimité, et par l'assemblée générale des associés de la SCPI réunie le 10 juin 2009, avec 92,81 % des voix ; que la procédure de décision a donc été respectée ; que la régularité de ce processus n'interdit pas, cependant, aux appelants d'invoquer un manquement de la société à ses obligations précitées ; que l'augmentation de capital a été particulièrement importante car représentant - sur une courte période - près de 80 % du capital initial ; que, toutefois, le parc immobilier de la société était alors limité et composé en majeure partie d'immeubles acquis une vingtaine d'années auparavant ; qu'à compter de 2008, la société Fiducial Gérance a soumis au conseil de surveillance, à la demande de celui-ci, des propositions tendant à développer la société par des augmentations de capital et une diversification de son patrimoine, notamment géographique ; que le conseil de surveillance a, dans un rapport de 2012 rédigé par son président - qui figure parmi les appelants -, expliqué cette « importante augmentation de capital » par le « souci de s'inscrire dans la durabilité » de la société ; que les considérations des appelants sur le rythme souhaitable des augmentations de capital sont générales ; que ce rythme, en l'espèce, était justifié par la situation précise de la société, la nécessité pour elle d'acquérir une taille critique et les demandes du conseil de surveillance ; que la perception, par la société Fiducial Gérance, de commissions est la conséquence d'une politique souhaitée par le conseil de surveillance et approuvée par les associés et ne caractérise pas une volonté d'agir dans son intérêt personnel ; qu'aucune faute ne peut lui être reprochée de ce chef ; que les sommes collectées n'ont pas été immédiatement réinvesties ; que l'existence d'un délai pour réaliser les investissements a été mentionnée dans le rapport du conseil de surveillance de 2010 ; que la décision d'acquérir un bien résulte d'un processus destiné à respecter les règles de prudence prescrites ; qu'ainsi, un délai est nécessaire pour rechercher et analyser les biens à acquérir puis décider de procéder à l'investissement ; que si cette phase est interne à la société de gestion, elle a une durée incompressible ; qu'elle ne pouvait être initiée avant l'augmentation de capital ; qu'en outre, un délai est également nécessaire pour la rédaction des actes ; que ce délai ne revêt en l'espèce aucun caractère excessif compte tenu de la date des acquisitions réalisées, justifiées par les pièces produites, - même si certaines ont été payées par le produit de ventes -, un délai maximal de 16 mois ayant pu être enregistré entre la fin de l'augmentation de capital et la dernière acquisition ; qu'aucune faute ne peut être reprochée à la société de ce chef ; qu'il ne peut pas davantage lui être reproché d'avoir, dans l'intérêt de la SCPI, placé les fonds dans des produits financiers avant leur emploi dans les produits immobiliers ; que, sur le grief tiré du prix insuffisant de souscription des parts, le prix de souscription des parts a été fixé en dessous de leur valeur de reconstitution - qui prend en compte les frais ; qu'ainsi, lors de l'augmentation de capital décidée en 2009, le prix a été fixé à 320 euros alors que la valeur de reconstitution était de 351 euros ; qu'une justification auprès de l'AMF n'est requise qu'en cas d'écart supérieur à 10 %, ce qui n'est pas le cas ; que le prix ainsi fixé est donc licite ; qu'une telle fixation peut toutefois constituer un manquement de la société de gestion à ses obligations précitées ; qu'en effet, ce moindre prix fait supporter aux actuels porteurs de parts les commissions versées pour leur émission et augmente artificiellement son rendement ; mais que, d'une part, l'émission de parts à une valeur inférieure à celle de la reconstitution est autorisée et nullement exceptionnelle comme le justifie l'intimée ; que, d'autre part, l'intérêt social de la SCPI ne se confond pas avec celui des seuls associés en place au jour de l'émission des nouvelles parts ; qu'il sera rappelé qu'en l'espèce, la société souhaitait attirer de nouveaux investisseurs pour assurer sa pérennité ; qu'une fixation à un prix inférieur au prix de reconstitution ne constitue donc pas, en soi, une faute de gestion ; que les appelants ne démontrent nullement qu'en l'espèce, la société Fiducial Gérance a commis une faute en fixant un tel prix d'émission ; qu'aucune faute ne peut donc être reprochée à la société de gestion étant rappelé que les associés disposaient de tous les éléments d'information lorsqu'ils ont approuvé le 10 juin 2009, à plus de 90 %, le prix d'émission de ces titres ; que, sous réserve de l'opération réalisée à [...], le tribunal a estimé à juste titre que la société Fiducial a géré la SCPI dans les limites de son mandat, conformément aux règles statutaires et aux dispositions légales, aux décision de la collectivité des associés, dans l'intérêt exclusif des souscripteurs et qu'elle a satisfait à ses obligations de diligence et de prudence et que les appelants ne prouvent pas que la société Fiducial Gérance aurait commis des fautes engageant sa responsabilité ; que, sur les manquements à l'obligation d'information, les pièces produites, notamment les procès-verbaux du conseil de surveillance de la SCPI, démontrent que la société Fiducial Gérance a informé les membres de celui-ci de manière complète des opérations réalisées, étant rappelé qu'à l'exception de l'investissement de Cosne sur Loire, aucune faute n'a été retenue contre elle dans le choix de ceux-ci ; qu'elle a également fourni tous les éléments d'information requis sur les augmentations de capital dont le principe et les modalités ne sont pas fautifs ; que les résultats de la SCPI ont été exactement communiqués et expliqués au conseil de surveillance ainsi qu'il résulte des rapports de celui-ci ; que les associés de la SCPI ont donc été régulièrement informés sur les opérations menées par la société de gestion et les risques encourus étant observé au surplus que tout investisseur est à même de constater qu'une augmentation de capital réduit nécessairement sa part dans le capital de la société (arrêt pp. 50-53 et p. 58) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, en application de l'article 1843-5 du code civil, outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, l'action sociale en responsabilité contre les gérants peut être intentée à titre individuel par un ou plusieurs associés d'une société en réparation d'un préjudice causé à la seule société ; qu'il résulte des articles 1848 et 1850 du même code, applicables aux sociétés civiles, que dans les rapports entre associés, le gérant peut accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société et que chaque gérant est responsable individuellement envers la société, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion ; qu'en vertu de l'article L. 214-68 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable, antérieure à l'ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013, la société de gestion doit prendre toutes dispositions propres à assurer la sécurité des opérations qu'elle réalise et agir dans l'intérêt exclusif des souscripteurs ; que les demandeurs et intervenants volontaires recherchent la responsabilité de la société Fiducial pour obtenir la réparation du préjudice subi tant par la société que par eux-mêmes à titre personnel, reprochant à la société de gestion, une augmentation trop importante du capital de la SCPI dans un laps de temps trop court et sans investir les sommes levées dans un délai raisonnable dans des projets immobiliers, l'émission de parts à un prix de 10 % inférieur à la valeur de reconstitution, une distribution dolosive du report à nouveau pour masquer les pertes locatives, des choix d'acquisition de biens immobiliers préjudiciables, le tout conduisant à la chute de la valeur de la société ; qu'ils prétendent que la société Fiducial a ainsi pris des décisions contraires à l'intérêt social de la SCPI, a agi contrairement aux statuts, a fait preuve de réticence dolosive, a manqué à son obligation d'information envers les associés et à une obligation spéciale de résultat ou à tout le moins, de moyens ; que la société de gestion d'une société civile de placement immobilier a pour mission de collecter des capitaux par appel public à l'épargne, de rechercher et sélectionner les immeubles qui sont acquis au moyen des capitaux collectés, d'assurer la mise en location et la gestion desdits biens, le tout dans l'intérêt exclusif des souscripteurs de la société civile ; qu'il résulte des dispositions légales qu'il pèse sur elle une obligation de mise en oeuvre des moyens nécessaires à l'accomplissement de sa mission, dans l'intérêt exclusif de la SCPI, de compétence, de prudence et de diligence ; que la société de gestion n'est pas tenue d'une obligation de résultat ; que le juge n'a pas à se substituer aux décisions collectives prises lors des assemblées générales qui représentent l'universalité des associés ni à se prononcer sur l'opportunité des décisions de gestion approuvées par la majorité des associés ; que les fautes commises par la société de gestion s'apprécient dès lors en considération de la régularité du processus de décision, au regard des informations qui ont été données aux organes qui l'assistent et la contrôlent dans l'exercice de ses missions et aux associés, en tenant compte de l'acceptation du risque inhérent à l'exercice d'une telle activité ; qu'en effet, les placements en matière immobilière même réalisés par le biais d'une société civile de placement immobilier ne produisent pas de rendements garantis et comportent une part de risque ; que les souscripteurs de parts de sociétés civiles de placement immobilier ne peuvent donc pas s'attendre à l'absence de toute perte sur la durée de leur investissement, le marché de l'immobilier comme tout secteur économique étant soumis à des cycles et variations qui influent nécessairement sur l'activité d'une SCPI ; qu'ainsi, la non-réalisation des prévisions ou des objectifs et la diminution du rendement ou de la valeur des parts ne suffisent pas à caractériser des manquements de la société de gestion laquelle ne peut garantir la prospérité de la SCPI ; que, sur l'augmentation de capital, selon l'article 8 des statuts de la SCPI Atlantique Pierre 1, la « Société de gestion est autorisée statutairement à augmenter, en une ou plusieurs fois, le capital social pour le porter à un montant maximal de QUARANTE CINQ MILLIONS NEUF CENT MILLE EUROS (45.900.000 euros) par la création de parts nouvelles sans qu'il y ait toutefois obligation quelconque d'atteindre ce montant dans un délai déterminé. » ; qu'il se déduit de ces dispositions que la société Fiducial était autorisée à réaliser une ou plusieurs augmentation(s) de capital dans la limite de la somme de 45.900.000 euros, sans autorisation préalable de ses associés, que les associés lui donnent mandat pour fixer les modalités de chaque augmentation et que ce n'est que dans le cas où ce mandat viendrait à être révoqué que les décisions d'augmentation de capital devraient être décidées par l'assemblée générale extraordinaire des associés ; que, selon les dispositions du Titre IV des statuts, le conseil de surveillance a pour mission d'assister la société de gestion dans ses tâches de gestion, de direction et d'administration, présente chaque année à l'assemblée générale un rapport de synthèse sur l'exécution de sa mission dans lequel il signale, s'il y a lieu, les inexactitudes et les irrégularités rencontrées et donne son avis sur le rapport de la société de gestion ; qu'il peut à cette fin opérer les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns, se faire communiquer tous documents ou demander à la société de gestion un rapport sur la situation de la société ; que, selon les articles 26 et 33 des statuts, l'assemblée générale statue notamment sur les comptes et décide de l'affectation et de la répartition des bénéfices, approuve chaque année la valeur comptable, la valeur de réalisation et la valeur de reconstitution de la SCPI arrêtées dans un état annexé au rapport de gestion, nomme, renouvelle ou révoque la société de gestion, peut décider, outre le paiement du bénéfice distribuable, la distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition ; que les augmentations de capital par l'appel public à l'épargne dont les modalités sont critiquées par les demandeurs et intervenants volontaires sont celles auxquelles la société Fiducial a procédé en 2008, 2009 et surtout 2010, plus de 34 millions d'euros ayant été levés dont plus de 27 millions sur la seule année 2010 ; que la société Fiducial a, lors du conseil de surveillance du 27 mars 2008, après avoir présenté les comptes de l'exercice 2007, évoqué les possibilités envisagées pour maintenir un rendement attractif, consistant « à acheter des actifs récents ou neufs à rendement de 7 %, en ayant arbitré du risque (actifs anciens, obsolètes, etc.), augmenter la taille critique de la SCPI, financer les investissements par augmentation de capital et recours à l'emprunt, sur différentes classes d'actifs (l'investissement « murs de santé » en constitue un exemple récent et d'actualité) » ; qu'il a été prévu lors de cette réunion que « La société de gestion proposera à la prochaine réunion du conseil un programme d'arbitrage des actifs concernés, ainsi que d'investissements (commerces, bureaux) sur l'Ile-de-France et régions, et à financer sur fonds propres (dont remploi d'arbitrages) et/ou recours à l'emprunt. » ; qu'ainsi, lors de la réunion du 21 octobre 2008 au cours de laquelle il a été fait un point sur les investissements et la collecte, le conseil de surveillance s'est déclaré, à l'unanimité, favorable à l'ouverture d'une nouvelle tranche d'augmentation de capital dans les conditions suivantes : 30.000.000 € sur la base du prix de souscription inchangé de 320 € par part, pour un nombre maximum de 93.750 parts d'une valeur nominale de 153 euros ; que le conseil de surveillance n'a émis aucune observation sur cette augmentation et sur le prix de souscription dans le rapport de synthèse qu'il a présenté à l'assemblée générale extraordinaire du 10 juin 2009 ; que lors de cette assemblée générale, cette augmentation dans ces mêmes conditions, y compris celles relatives aux conditions d'émission des nouvelles parts, a été approuvée à la majorité de 92,81 % des voix, les allégations des demandeurs et intervenants volontaires concernant l'utilisation des pouvoirs en blanc par la société Fiducial étant dénuées de toute pertinence au regard des termes de l'article L. 214-174 du code monétaire et financier alors en vigueur, devenu L. 214-104, lequel prévoit que « Pour toute procuration d'un associé sans indication de mandataire, le président de l'assemblée générale émet un avis favorable à l'adoption des projets de résolution présentés ou agréés par la société de gestion et un vote défavorable à l'adoption de tous autres projets de résolution. Pour émettre tout autre vote, l'associé doit faire choix d'un mandataire qui accepte de voter dans le sens indiqué par le mandant. » ; qu'en procédant à ces augmentations de capital, la société Fiducial a donc exercé des pouvoirs qu'elle tient de l'article 8 des statuts ; qu'en outre, ces augmentations de capital auxquelles celle-ci a procédé ont été discutées préalablement en conseil de surveillance, approuvées par ce dernier s'agissant notamment de la dernière collecte de 30 millions d'euros spécialement critiquée par les demandeurs et intervenants volontaires pour l'année 2010 et par près de 93 % des associés ; qu'aucune violation des statuts n'est donc établie s'agissant de la procédure qui a été suivie pour autoriser ces augmentations de capital ; que, par ailleurs, il ressort des pièces aux débats qu'à compter de 2008, la société Fiducial a soumis au conseil de surveillance et sur la demande de celui-ci, des arbitrages et des propositions visant à poursuivre une politique de développement passant par des augmentations de capital et à diversifier le patrimoine de la SCPI, notamment à renforcer sa présence en région parisienne et dans les grandes métropoles régionales, en dehors de sa région d'implantation d'origine, l'Ouest de la France ; qu'il peut notamment être relevé que lors du conseil de surveillance du 21 octobre 2010, la société de gestion s'est expliquée de façon détaillée sur les motifs pour lesquels elle estimait qu'il était nécessaire de donner à la SCPI une taille critique, sur le calendrier des acquisitions et les délais nécessaires à l'étude des dossiers ainsi que les critères de sa sélection ; que le contrôle des décisions de la société de gestion, laquelle est mandatée par les statuts pour procéder à des augmentations de capital, appartient à la collectivité des associés qui aurait pu ne pas les approuver, la résolution ayant été mise aux votes, et même révoquer ledit mandat en application de l'article 8 des statuts ; que ces décisions ont été adoptées dans le respect des procédures statutaires et ne sont pas contraires à l'intérêt social de la SCPI lequel inclut le développement du parc immobilier par le recours à l'augmentation de son capital social, notamment par la création de parts nouvelles ; qu'aucun manquement de la société Fiducial n'est donc établi sur ce point ; que la rémunération de la société de gestion, qui est prévue par l'article 15 des statuts, a également été approuvée à l'occasion de la souscription des augmentations lors de l'assemblée générale mixte des associés du 10 juin 2009 dans les termes suivants : « (
) l'Assemblée générale décide d'exprimer, toutes taxes comprises, le montant des commissions suivantes perçues par la société de gestion à effet du 1er janvier 2009, étant précisé que ce montant TTC reste lui-même inchangé par rapport à celui précédemment appliqué : - une commission de souscription aux augmentations de capital de la SCPI, de 11,96 % TTC du montant des souscriptions recueillies dans le cadre des augmentations de capital autorisées (
) ; - une commission, à la charge de l'acquéreur, de 5,98 % TTC, du montant total de la transaction, calculée sur le prix d'exécution de la part (
) » ; que, tant la politique d'investissement que le montant de la rémunération de la société de gestion approuvés par les associés le 10 juin 2009 ont été repris dans la note d'information sur la SCPI établie dans la perspective de l'augmentation de capital, à destination des nouveaux souscripteurs, qui a reçu le visa de l'Autorité des marchés financiers le 8 septembre 2009 ; qu'il ne peut être considéré que la perception par la société Fiducial d'une commission de 10 % HT du montant des souscriptions aux augmentations de capital recueillies serait contraire à son obligation d'agir exclusivement dans l'intérêt des souscripteurs ou constitutive d'une faute de gestion dès lors que cette commission a été adoptée par la collectivité des porteurs de parts en assemblée générale, portée à la connaissance des nouveaux souscripteurs, et que les augmentations de capital ainsi décidées reposaient sur une politique de développement de la SCPI et de diversification de son patrimoine, les demandeurs et intervenants volontaires ne démontrant pas que la société Fiducial aurait poursuivi ainsi un but étranger à ses obligations ; que les valeurs de réalisation et de reconstitution des parts ont été approuvées par la collectivité des associés le 10 juin 2009 respectivement à la majorité de 99,11 % et 96,74 % des voix, tout comme le prix de souscription des nouvelles parts émises ; qu'il n'est pas prétendu que la valeur de souscription ainsi déterminée n'aurait pas été définie conformément à l'article L. 214-78 du code monétaire et financier alors applicable, devenu L. 214-109 ; que, par ailleurs, l'écart entre la valeur de reconstitution des parts de 351,52 € et le prix de souscription des nouvelles parts de 320 € s'élevant à 8,99 %, le prix de souscription retenu n'avait pas à être justifié par la société de gestion et notifié à l'Autorité des marchés financiers ; que tous ces éléments sont également mentionnés dans la note d'information destinée aux nouveaux souscripteurs ; que les demandeurs et intervenants volontaires affirment que le prix de souscription n'aurait jamais dû être inférieur à la valeur de reconstitution et qu'il « aurait été normal que les nouveaux souscripteurs payent au minimum en plus de la valeur de réalisation, les 10 % de commissions versés à la gérance ainsi que les frais d'achat des immeubles », que la quasi-totalité des SCPI faisant l'objet d'une gestion sérieuse émettent des parts nouvelles au moins à hauteur de la valeur de reconstitution et que la « SCPI Atlantique Pierre 1 a été l'unique SCPI à émettre des parts à près de 10 % en dessous de la valeur de reconstitution » ; que, cependant, il n'est pas justifié que la fixation du prix de souscription à un prix inférieur au prix de reconstitution serait contraire aux statuts et à l'intérêt social de la SCPI lequel ne se confond pas avec celui des seuls associés en place au jour de l'émission de nouvelles parts et constituerait en soi une faute de gestion ; que les demandeurs et intervenants volontaires le reconnaissent eux-mêmes dans leurs conclusions en admettant que la qualité du patrimoine acquis peut très bien neutraliser un prix de souscription inférieur à la valeur de reconstitution ; qu'au surplus, s'ils entendent s'appuyer sur quatre exemples d'augmentation de capital pour étayer leurs allégations, la société Fiducial de son côté souligne qu'il existe de nombreux exemples en sens contraires, en citant cinq, dont la SCPI Immovalor gestion ayant émis des parts à - 9,46 % au-dessous de la valeur de reconstitution, répondant sans être valablement contredite aux contestations élevées en demande au sujet du caractère probant des références qu'elle oppose ; qu'en définitive, les demandeurs et intervenants volontaires ne démontrent pas que la société Fiducial aurait manqué à ses obligations en décidant d'un prix d'émission inférieur au prix de reconstitution et celle-ci fait justement observer que l'argumentation adverse consiste à remettre en cause l'opportunité de décisions adoptées en toute régularité par la collectivité des associés, devant être relevé que les demandeurs et intervenants volontaires ne justifient pas même qu'ils auraient voté contre ces résolutions ; que, pour les mêmes motifs que ceux qui viennent d'être exposés, il ne peut être reproché à la société Fiducial un manquement à son obligation d'information constitutif d'une réticence dolosive selon les demandeurs et intervenants volontaires alors qu'il n'est pas établi que la souscription à un prix inférieur au prix de reconstitution devait nécessairement conduire à l'érosion du capital de la SCPI comme ils le prétendent ; que, tout en reconnaissant les pouvoirs de la société Fiducial pour procéder aux augmentations de capital dans les conditions qui ont été rappelées ci-dessus, les demandeurs et intervenants volontaires reprochent néanmoins à celle-ci une faute dans leur mise en oeuvre, en considérant que ces augmentations ont été trop importantes ; qu'ils prétendent « qu'une tranche d'augmentation de capital ne devrait jamais dépasser de l'ordre de 5 % du patrimoine existant » invoquant à l'appui de cette affirmation la pièce n° 4 de leur bordereau, document qui émanerait de l'Association des porteurs de parts de la SCPI ; qu'en fait, ils produisent aux débats deux documents distincts, tous les deux numérotés en pièce 4, l'un daté d'octobre 2008 et l'autre de janvier ou février 2012, dont rien n'atteste ni l'origine certaine ni le sérieux ; qu'ils reprochent encore à la société Fiducial de ne pas avoir suffisamment anticipé la levée de fonds afin d'obtenir le meilleur rendement possible, de ne pas avoir investi les sommes levées dans le cadre des augmentations de capital dans un délai raisonnable, d'avoir ainsi conservé des liquidités trop importantes, contestant la position de la société de gestion selon laquelle elle précise avoir placé les fonds non investis sur des supports rémunérés, estimant que cette pratique est contraire à l'objet social de la SCPI et à l'intérêt exclusif des souscripteurs ; que la société Fiducial justifie avoir procédé régulièrement à des acquisitions au cours des années 2009 à 2011 qu'elle détaille dans ses écritures ; qu'il résulte en effet des pièces aux débats qu'en 2009, la société Fiducial a acquis des immeubles à Marseille et RS... pour une somme totale de près de 7 millions d'euros, qu'en 2010, elle a investi pour un montant de plus de 4 millions d'euros dans des biens diversifiés (Bernay, Ille-sur-Têt et Autun) et qu'en 2011, elle a investi près de 24 millions d'euros, dont plus de la moitié entre janvier et juillet, l'essentiel de la collecte de 2010 s'étant faite en juillet (6,5 millions d'euros) et octobre (13 millions d'euros) ; que, fin 2011, non seulement la société Fiducial avait réinvesti la quasi-totalité des fonds nouvellement levés mais également ceux provenant des ventes d'Orvault, Brie-Comte-KL... et Saint-WS..., sans qu'il puisse être affirmé comme le font les demandeurs et intervenants volontaires que les délais de réinvestissement ont pris un an alors que les acquisitions ont eu lieu et au fur et à mesure des appels publics à l'épargne ; que, compte-tenu de la nécessaire phase préliminaire de recherche et d'analyse des biens à acquérir puis de la validation par le comité d'investissement destinée à sécuriser autant que possible les acquisitions, les délais en cause ne démontrent pas un manquement à ses obligations de la société de gestion qui doit prendre toutes dispositions propres à assurer la sécurité des opérations qu'elle réalise ; qu'en outre, la société Fiducial doit être suivie lorsqu'elle réplique que le placement des liquidités collectées en placements financiers, dans l'attente de leur investissement dans des acquisitions de biens immobiliers, entre dans ses pouvoirs statutaires de gestion financière de la SCPI, n'enfreint ni les dispositions de l'article 1849 du code civil ni l'article L. 214-68, alors applicable, du code monétaire et financier ; qu'il n'est en effet pas contraire à l'objet social de la SCPI et à l'intérêt exclusif des souscripteurs que la société de gestion procède au placement des sommes collectées dans des produits financiers rémunérateurs, à titre accessoire et nécessaire de l'activité d'acquisition et de gestion du patrimoine immobilier de la SCPI, dans l'attente de leur investissement en biens immobiliers ; que les demandeurs et intervenants volontaires prétendent que la société Fiducial aurait conservé pendant une année plus de 30 millions d'euros non placés en biens immobiliers parce qu'elle était trop occupée à lever le maximum de commissions, sans se soucier de porter préjudice à la SCPI mais ils ne justifient pas que les augmentations de capital auraient eu une autre finalité que celle de développer le patrimoine immobilier de la SCPI et que la société Fiducial aurait conservé provisoirement les fonds collectés en placements financiers à d'autres fins que d'attendre l'acquisition prochaine de biens immobiliers ; que les demandeurs et intervenants volontaires affirment encore que la société Fiducial aurait tenté de masquer de façon dolosive les fautes qu'elle aurait commises, notamment l'excès de liquidités non investies en biens immobiliers, en distribuant massivement le report à nouveau, gonflant artificiellement le rendement, pour faire croire à la majorité des associés existants ou à venir que la rentabilité de la SCPI était identique, estimant qu'il s'agit d'une décision contraire à l'intérêt social qui constitue une faute de gestion à l'égard des associés en place et un dol à l'égard des nouveaux souscripteurs ; que néanmoins, il ressort du procès-verbal du 10 juin 2009 que l'assemblée générale a constaté que le bénéfice de l'exercice 2008 s'élevait à 2.075.453,73 €, majoré du report à nouveau de 2.801.505,48 €, soit un montant disponible atteint de 4.876.959,21 € et a décidé de répartir un dividende de 2.757.310,49 € ; qu'il figure expressément dans le rapport du conseil de surveillance sur l'exercice 2008, porté à la connaissance des porteurs de parts, annexé au rapport annuel 2008, la mention suivante « Le résultat s'établit à 2.075.463,73 € au 31/12/2008 contre 2.555.570,72 € au 31/12/2007. Il est proposé à l'assemblée générale un maintien de distribution à 22 €. Ce maintien intègre un prélèvement sur le report à nouveau » ; qu'en outre, lors du procès-verbal du conseil de surveillance du 2 octobre 2009, il a été expressément rappelé que le dividende par part est maintenu à 22 € « par prélèvement sur le report à nouveau qui restera à un niveau acceptable de 72 % du résultat » et « qu'en accord avec le conseil de surveillance, le dividende a été fortement augmenté il y a 2 ans compte tenu de l'importance du report à nouveau » ; que les mêmes observations quant à la transparence des informations données sur la détermination du dividende distribué peuvent être faites s'agissant des assemblées générales, les rapports annuels incluant les rapports du conseil de surveillance, pour les exercices suivants ; qu'aucune volonté de dissimulation de la baisse du rendement par la société de gestion au détriment tant des associés en place qu'à l'égard des nouveaux souscripteurs, qui se voient adresser avec les lettres de convocation aux assemblées générales pour les premiers ou lors de la souscription pour les seconds, le rapport annuel regroupant notamment le rapport de la société de gestion et le rapport du conseil de surveillance sur l'exercice écoulé, n'est en conséquence établie ; qu'en définitive, les demandeurs et intervenants volontaires échouent à établir que l'augmentation de capital aurait été menée par la société Fiducial dans des conditions irrégulières fautives, contraires aux règles statutaires, au code civil et à la réglementation du code monétaire et financier, à l'objet social de la SCPI et à l'intérêt exclusif des souscripteurs, qu'elle aurait eu un comportement dolosif (jugement pp. 19-24) ;

1°) ALORS QUE la société de gestion d'une SCPI doit agir dans l'intérêt exclusif des souscripteurs, à l'exclusion d'intérêts concurrents, divergents ou antagonistes ; qu'en écartant toute faute de la société Fiducial Gérance dans la mise en oeuvre de l'augmentation de capital de la SCPI Atlantique Pierre 1 survenue de 2008 à 2010 et dans le réinvestissement des sommes levées, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le seul intérêt des porteurs de parts de la SCPI pouvait expliquer les opérations effectuées à ce titre par la société de gestion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 214-68, L. 214-83-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable au litige ;

2°) ALORS QUE la cour d'appel a admis que l'augmentation de capital avait été « particulièrement importante car représentant sur une courte période près de 80 % du capital initial » (arrêt, p. 51 § 6) ; qu'en écartant toute faute de la société Fiducial Gérance à raison de cette augmentation de capital, aux motifs que le rythme était justifié par la situation de la société, la nécessité pour elle d'acquérir une taille critique et les demandes du conseil de surveillance (arrêt, p. 51 § 11), sans indiquer pour quelles raisons un rythme si rapide était nécessaire pour acquérir une taille critique, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en retenant que la procédure préalable à l'augmentation de capital menée par la société Fiducial Gérance avait été régulière, que cette augmentation de capital n'avait pas été menée dans l'intérêt de la société de gestion et qu'elle ne méconnaissait pas l'intérêt social de la SCPI, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs insuffisants à établir que le seul intérêt des porteurs de parts de la SCPI pouvait expliquer les opérations effectuées à ce titre par la société de gestion, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 214-68, L. 214-83-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable au litige ;

4°) ALORS QUE, sur l'absence d'investissement immédiat des sommes levées, les exposants faisaient valoir pour démontrer que la société de gérance avait manqué à ses obligations à raison du délai ayant séparé la réception des fonds levés de l'investissement des mêmes fonds, que la société Fiducial Gérance elle-même, dans un article intitulé « Prudence, mère de sûreté » avait reconnu que les sommes devaient être réinvesties rapidement ; que la cour d'appel, en l'espèce, a admis que les sommes collectées dans le cadre de l'augmentation de capital n'avaient pas été immédiatement réinvesties ; qu'en jugeant que le délai ayant séparé la collecte des fonds de l'investissement n'était pas fautif dans la mesure où un délai était nécessaire pour, notamment, rechercher et analyser les biens à acquérir puis décider de procéder à l'investissement puis pour rédiger les actes, sans répondre aux conclusions faisant valoir que la société Fiducial Gérance avait elle-même admis que l'investissement devait intervenir rapidement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QU'en retenant que les associés de la SCPI ne démontraient nullement que la société Fiducial Gérance avait commis une faute en émettant les parts nouvelles à un coût inférieur au prix de reconstitution, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions pp. 78-87), si cette décision, qui mettait les commissions de souscription à la charge des associés et compromettait la santé financière de la SCPI, trouvait une quelconque justification au regard des obligations incombant à la société de gestion d'agir dans l'intérêt exclusif des souscripteurs, avec prudence, diligence et loyauté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 214-68, L. 214-83-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable au litige ;

6°) ALORS QUE les associés de la SCPI soulevaient, de façon précise et circonstanciée, onze manquements de la société de gestion à son obligation d'information (conclusions pp. 136 à 138) ; qu'en affirmant de façon générale, et sans plus de précisions, que les associés de la SCPI avaient été régulièrement informés des opérations menées par la société de gestion et des risques encourus (arrêt p. 58, § 10), sans s'expliquer sur chacun des manquements soulevés, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir débouté les demandeurs et intervenants volontaires de leurs demandes à l'égard de la société Fiducial Gérance, tendant notamment à la condamnation de cette société à leur verser des dommages et intérêts, à l'exception de celle fondée sur la faute de cette société lors de l'achat du bien situé à [...], et d'avoir rejeté toutes autres demandes ;

AUX MOTIFS QUE, sur les acquisitions, compte tenu de la nature de l'investissement, l'existence d'une faute de gestion ne peut se déduire de la seule baisse de rentabilité de celui-ci, sauf souscription par la société gestionnaire d'une obligation de résultat ; que la société a indiqué, dans le rapport accompagnant les bilans de la SCPI des exercices 2008 et 2009 que l'augmentation de capital avait « pour but de ... continuer à investir à un taux de rendement net supérieur à 7 % » ; que la société fait état d'un but soit d'un objectif ; que cette formulation manifeste une volonté mais ne contient nullement un engagement à réaliser un résultat précis ; que la non-réalisation de ce but ne caractérise donc pas une faute ; que les manquements de la société Fiducial Gérance, tenue à une obligation de moyens, ne peuvent donc résulter que des conditions dans lesquelles elle a procédé aux acquisitions querellées ; que, sur l'achat en 2011 du bien situé à [...], le bien, d'une superficie de 635 m², a été acquis au prix de 2 442 647 euros incluant les droits de mutation soit 3 840 euros par m² ; que, même si la moyenne des prix de vente de biens commerciaux à [...] se situait à 2 700 euros par m² et la fourchette haute à 3 300 euros, cette moyenne ne prend pas en compte les caractéristiques de l'immeuble acquis et son emplacement, le bien étant situé