Cour de Cassation · comm — 10 juin 2020

COMM.

FB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 10 juin 2020




Rejet non spécialement motivé


M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10140 F

Pourvoi n° U 17-27.524




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 JUIN 2020

1°/ la société TDF, société par actions simplifiée unipersonnelle,

2°/ la société TDF infrastructure Holding, société par actions simplifiée unipersonnelle, anciennement dénommée Tyrol Acquisition 1,

3°/ la société TDF Infrastructure, société par actions simplifiée unipersonnelle, anciennement dénommée Tyrol Acquisition 2,

ayant toutes trois leur siège [...] ,

ont formé le pourvoi n° U 17-27.524 contre l'arrêt rendu le 12 octobre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5 - chambre 7), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Towercast, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Tyrol Acquisition 1, société à responsabilité limitée,

3°/ à la société Tyrol Acquisition 1 & Cie SCA,

ayant toutes deux leur siège [...] ),

4°/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié [...] ,

5°/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, domicilié [...] ,

défendeurs à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés TDF, TDF infrastructure Holding et TDF Infrastructure, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Towercast, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 mars 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés TDF, TDF infrastructure Holding et TDF Infrastructure aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés TDF, TDF infrastructure Holding et TDF Infrastructure et les condamne à payer à la société Towercast la somme globale de 3 000 euros et au président de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé en l'audience publique du dix juin deux mille vingt et signé par Mme Darbois, conseiller, qui en a délibéré en remplacement de M. Guérin

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés TDF, TDF infrastructure Holding et TDF Infrastructure.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les recours des sociétés TDF S.A.S., TDF Infrastructure Holding (anciennement Tyrol Acquisition I S.A.S.) et TDF Infrastructure S.A.S. (anciennement Tyrol Acquisition 2 S.A.S.) en annulation de la décision de l'Autorité de la concurrence n° 15-D-10 du 11 juin 2015 relative à des pratiques mises en oeuvre par TDF sur le site de la Tour Eiffel et d'avoir, en conséquence, confirmé la décision déférée en ce qu'elle a dit qu'il était établi que la société TDF SAS, en tant qu'auteur des pratiques, et les sociétés Tyrol Acquisition 1 SAS et Tyrol Acquisition 2 SAS, en leur qualité de sociétés mères de la société TDF SAS, ont enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en fournissant des informations tardives et incomplètes et, s'agissant du prix des actifs nécessaires à la continuité du service, un montant surévalué et non vérifiable à ses concurrents, tous éléments indispensables pour que lesdits concurrents puissent répondre de façon crédible à l'appel d'offre de la mairie de Paris pour le renouvellement de la convention domaniale d'occupation du site de la Tour Eiffel et leur a solidairement infligé une sanction pécuniaire de 5 000.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE (
) sur les moyens propres au grief n°1

56. A titre liminaire, la cour relève que les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure ne contestent pas que la société TDF détenait à la date des faits, une position dominante sur le marché de l'appel d'offres pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale du site de la tour Eiffel.

QUE sur l'incidence des décisions des juridictions administratives sur la présente procédure (
)

60. Mais, d'une part, il appartenait aux juridictions administratives de déterminer si la Ville de Paris, autorité délégante, avait violé les règles de concession du domaine public, et non d'apprécier si la société TDF avait abusé de sa position dominante. A l'inverse, l'Autorité et, sur recours, la cour, doivent rechercher si la société TDF a commis un abus de position dominante. Or l'absence de faute de la part d'une autorité délégante ne suffit pas à exclure qu'un abus de position dominante ait été commis par l'un des candidats à l'occasion de l'appel d'offres, a fortiori lorsque, comme en l'espèce, est en question non pas le respect de l'obligation pesant sur l'autorité délégante d'assurer un égal traitement à tous les candidats, mais le respect, par un candidat en position dominante, de l'obligation de communiquer aux autres candidats des informations dont l'autorité délégante n'a elle-même pas connaissance.

61. D'autre part, les juridictions administratives ont statué au vu des seuls éléments de preuves produits par, respectivement, la société towerCast, partie demanderesse, la Ville de Paris et la société TDF, parties défenderesses, l'Autorité n'étant pas partie à la procédure ; en revanche, le collège de l'Autorité a statué au vu de l'instruction approfondie menée par les rapporteurs, qui jouissent de pouvoirs d'investigation étendus, et la cour, saisie du présent recours, se prononcera au vu du même dossier d'instruction.
62. Il découle de ce qui précède que les décisions administratives intervenues en l'espèce n'ont pas d'incidence sur l'analyse qu'il convient de mener sur l'abus de position dominante retenu à l'encontre de la société TDF.

QUE Sur l'obligation pour la société TDF de céder ses actifs au bénéficiaire de la convention d'occupation domaniale

63. En premier lieu, la cour rappelle que la procédure d'appel d'offres était caractérisée par l'impérieuse nécessité — que la société TDF ne conteste d'ailleurs pas — que l'éventuel changement de concessionnaire n'entraîne pas une interruption dans la diffusion des chaînes de télévision et de radio depuis le site de la tour Eiffel.
64. La décision de l'ancien occupant de retirer l'ensemble des équipements aussitôt que la concession aurait été attribuée à un concurrent serait apparue sans conteste comme un abus de position dominante, puisqu'une telle menace aurait obligé les autorités publiques à lui renouveler la concession. La société TDF n'a d'ailleurs jamais exercé une telle menace.
65. Dans la mesure où il était techniquement impossible à l'éventuel nouvel occupant de remplacer, dès la prise d'effet de la concession d'occupation, l'ensemble des équipements, propriété de l'ancien occupant, présents sur le site de la tour Eiffel, dont certains avaient été conçus spécifiquement pour y prendre place, il apparaissait indispensable de prévoir, fût-ce temporairement, la poursuite de l'exploitation au moyen des équipements déjà en place.
66. La cour constate que, dans ses échanges avec la Ville de Paris et avec la société towerCast à l'époque des faits, la société TDF admettait au moins implicitement une telle nécessité, écrivant notamment, dans un courrier à la société towerCast en date du 18 septembre 2006, que, s'agissant de « la continuité des activités, TDF estime que celles-ci peuvent être assurées de plusieurs façons ».
67. Dans la décision attaquée, l'Autorité a considéré qu'il découlait tant de l'article 6 de l'arrêté d'autorisation d'occupation du site de la tour Eiffel en date du 27 décembre 2006 que du cahier de consultation l'obligation juridique pour la société TDF, au cas où elle ne serait pas attributaire de la convention d'occupation, de céder ses actifs présents sur le site de la tour Eiffel.
68. Toutefois, rien dans cet arrêté ou dans ce document n'excluait la possibilité, par exemple, d'une location par la société TDF au nouvel occupant de tout ou partie des équipements dont elle était propriétaire.
69. D'une part, l'article 6 de l'arrêté prévoyait certes l'obligation pour la société TDF d'enlever la totalité de ses installations dans un délai de trois mois, sous peine de voir ceux-ci devenir la propriété de la Ville de Paris. La cour relève au passage l'inanité de la sanction prévue, alors qu'il ne fait aucun doute que les autorités auraient refusé à la société TDF le droit d'enlever ses installations dans un délai de trois mois dans la mesure où cela n'aurait pu que conduire à une interruption de la diffusion de la quasi-totalité des chaînes de télévision et de radio en Ile-de-France.
70. Mais, d'autre part, l'article 2.6.2 du cahier de consultation prévoyait expressément que « l'occupant prendra les lieux libres de toutes les installations appartenant à l'occupant précédent [c'est-à-dire la société TDF] sauf accord passé avec ce dernier ». Or, les modalités de cet accord ne sont pas précisées dans ce document, de sorte qu'il était loisible à l'ancien et au nouvel occupant de convenir d'une location ou d'une cession des équipements, ou encore d'une location d'une partie d'entre eux et d'une cession du reste.
71. Cette interprétation n'est en rien infirmée par la dernière phrase du point 2.6.2., aux termes de laquelle « compte tenu du contexte nouveau d'ouverture à la concurrence il est attendu du précédent occupant qu'il négocie de bonne foi la cession des actifs dont il entendrait se défaire dans des conditions permettant la continuité du service public sans aucune interruption ». Le fait que la Ville de Paris ait spécifiquement envisagé la possibilité d'une cession n'interdisait pas à l'ancien et au nouvel occupant de convenir de tout autre arrangement à leur convenance.
72. De surcroît, l'emploi, dans cette même phrase, des termes « la cession des actifs dont il entendrait se défaire », et notamment l'usage du conditionnel, démontre sans équivoque que le précédent occupant était laissé libre de refuser de céder les équipements dont il avait la propriété.
73. Certes, l'article 2.5.2 du cahier de consultation visait « le droit d'utilisation des emplacements sur la tour Eiffel [...] qui sera accordé à l'occupant pour lui permettre d'y exploiter ses installations », mais une telle stipulation n'avait ni pour objet ni pour effet de déterminer les modalités juridiques de détention des installations par l'occupant, rien n'interdisant à celui-ci de louer, plutôt que d'acheter, les équipements qu'il entendait exploiter sur le site de la tour Eiffel.
74. Il est encore vrai que, dans un courrier à la société TDF en date du 23 octobre 2006, cité au point 368 de la décision attaquée, la Ville de Paris a indiqué qu'elle « n'entend pas dissocier le droit d'occupation de celui d'exploitation attribué au futur occupant ». Mais une telle dissociation n'aurait pas eu lieu si le nouvel occupant avait fait le choix de louer les installations propriété de l'ancien occupant, rien, ainsi qu'il a été dit, ne lui interdisant d'exploiter le site de la tour Eiffel au moyen d'équipements loués plutôt qu'achetés. D'ailleurs, comme le rappelle justement la société TDF, lors de leur audition en 2007 par les services d'instruction, les représentants de la mairie de Paris ont indiqué que, «pour nous, la cession des équipements n'était pas la seule solution envisagée. La clause relative à l'hébergement des tiers que nous avions inséré dans le cahier de consultation permettait de négocier d'autres solutions (cession partielle, location, sous-hébergement, etc.) » (cote 3653, 07/0018M).
75. La cour ajoute, à titre surabondant, que, à supposer même que la Ville de Paris ait entendu imposer à la société TDF l'obligation de céder les équipements présents sur le site de la tour Eiffel, une telle exigence aurait manifestement constitué une atteinte illicite au droit de propriété de cette dernière, droit de valeur constitutionnelle.
76. C'est donc à tort que, dans la décision attaquée, l'Autorité a considéré que la société TDF aurait eu l'obligation de céder les équipements indispensables à la continuation du service public si la concession d'occupation avait été attribuée à la société towerCast, et la société TDF fait valoir à juste titre que d'autres solutions étaient envisageables.
77. L'Autorité fait encore valoir que la cession de ses actifs par la société TDF était en tout état de cause la seule solution possible d'un point de vue économique, l'alternative étant soit le démontage et l'enlèvement des équipements, que la société TDF n'aurait pas pu utiliser sur un autre site, puisqu'ils avaient été conçus spécifiquement pour celui de la tour Eiffel, soit leur abandon sur place entraînant leur appropriation par la Ville de Paris.
78. Mais, si le caractère non économiquement viable pour la société TDF de ces solutions alternatives ne fait aucun doute, la cour constate que la solution d'un démontage et d'un enlèvement des équipements aurait été encore plus dommageable pour le nouvel occupant que pour la société TDF — et d'ailleurs inacceptable pour les autorités publiques —, puisque, compte tenu de la complexité du site, elle aurait impliqué l'interruption de toute diffusion depuis le site de la tour Eiffel pendant plusieurs semaines, voire plusieurs mois, de sorte que la société TDF aurait été en mesure d'imposer la solution de la location si elle avait décidé de ne pas céder tout ou partie de ses actifs.
79. La cour relève, à titre surabondant, que, au moins pour les équipements dévolus à la télévision analogique, dont la cessation de la diffusion était programmée pour 2011, leur location pouvait apparaître économiquement plus intéressante que leur achat pour le nouvel occupant.
80. En second lieu, nonobstant les considérations qui précèdent, il appartenait à la société TDF de fournir une évaluation de la valeur des équipements nécessaires à la continuité du service.
81. D'une part, la cour relève qu'à aucun moment, la société TDF n'a exprimé un refus clair de céder quelque équipement que ce soit.
82. C'est ainsi que, par courrier du 10 octobre 2006 à la société towerCast, la société TDF, se plaçant dans l'hypothèse où la concession d'occupation domaniale serait attribuée à un nouvel occupant, écrit: « TDF n'a pas encore défini, à ce stade, la liste des équipements qu'elle déciderait éventuellement de céder dans une telle hypothèse. Il est évident que cette liste ne pourrait être établie qu'après une discussion approfondie avec le nouvel occupant. Cependant, si la cession de certains biens était envisagée, sous toutes réserves et sans que cela vaille engagement de TDF d'une quelconque manière, TDF n'exclurait pas de céder les équipements listés en annexe 3 qui pourrait être revue dans le cadre de négociations ». Ce courrier était accompagné d'une annexe 3 comportant une liste d'équipements de cinq lignes.
83. De même, dans un courrier à la Ville de Paris en date du 16 octobre 2006, la société TDF opère une distinction entre les « équipements qui permettent d'assurer la fourniture d'énergie et de climatisation nécessaires à l'activité de diffusion» et les « autres équipements listés dans [le] courrier [de la Ville de Paris du 12 octobre 2006] (aériens, feeders, multiplexeurs, FR) ». Si, pour les premiers, la société TDF se dit «prête bien sûr à assurer elle-même ces prestations pour le compte d'un nouvel occupant, dans le cadre d'un contrat de prestations de services », elle n'exclut pas formellement leur cession et évalue leur valeur globale à 15 millions d'euros. A l'inverse, pour les seconds, elle précise qu' « [ils] nous semblent pouvoir rester propriété de TDF et être traités vis-à-vis d'un éventuel nouvel occupant du site par des offres d'hébergement et de diffusion HF », et ne fournit aucune évaluation les concernant.
84. Compte tenu du flou sur les intentions de la société TDF quant à la cession d'une partie au moins de ses actifs, il était indispensable à la société towerCast, qui souhaitait acquérir l'ensemble des équipements nécessaires à la continuité du service public, d'obtenir une évaluation précise desdits équipements.
85. D'autre part, et en tout état de cause, ainsi que l'a justement souligné l'Autorité au point 361 de la décision attaquée, quelles qu'aient pu être les modalités visant à assurer la continuité du service public en cas de changement d'occupant, il appartenait à la société TDF de fournir une évaluation de la valeur des équipements nécessaires, celle-ci étant évidemment un paramètre essentiel de fixation du montant des loyers, en cas de conclusion d'un contrat de location, ou du coût de la prestation, en cas de conclusion d'un contrat de prestation de services.
86. Ainsi, bien qu'aucune obligation de cession de ses actifs ne pesât sur la société TDF, elle devait néanmoins fournir à la société towerCast une information complète et précise sur les caractéristiques et la valeur des équipements nécessaires à la continuité du service public, ainsi que cela lui avait été réclamé à maintes reprises au cours de la procédure de renouvellement de la convention d'occupation domaniale, et ce, dans des délais suffisants pour permettre à la société towerCast d'exploiter ces informations dans le cadre de l'élaboration de son offre.

QUE Sur le caractère incomplet, tardif et erroné des informations communiquées à la société towerCast
87. A titre liminaire, la cour constate que, si le refus initial de la société TDF de communiquer à la Ville de Paris les informations indispensables pour permettre à cette dernière d'élaborer le cahier de consultation, a indubitablement retardé la procédure d'appel d'offres — la Ville de Paris n'ayant remis le cahier de consultation à chaque candidat que le 29 août 2006, alors qu'elle comptait le faire dès le 15 mai 2006 (décision attaquée, point 404) —, il n'est pas établi que ce retard s'est répercuté sur le délai dont a bénéficié la société towerCast pour remettre son offre.
88. En effet, il ne résulte d'aucun des éléments de la procédure d'appel d'offres que la Ville de Paris aurait été tenue de respecter une date butoir pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale et aurait donc été obligée de réduire le délai dont disposaient les candidats pour présenter leur offre. A cet égard, la cour rappelle que la précédente convention d'occupation domaniale, arrivée à échéance le 31 décembre 2005, avait été prolongée jusqu'au 31 décembre 2006 par un premier arrêté d'autorisation d'occupation temporaire (cote 3552, 07/0018M) et l'a de nouveau été jusqu'au 28 février 2007 par un second arrêté d'autorisation d'occupation temporaire (décision attaquée, point 363), ce qui a permis à la société TDF d'occuper les emprises de la tour Eiffel jusqu'à cette dernière date, sans que rien ne permette de douter que la Ville de Paris aurait pu décider, si nécessaire, d'une troisième prolongation. [...] a d'ailleurs prolongé les délais initialement fixés dans le cahier de consultation, reportant du 11 au 31 octobre 2006 le dépôt des offres, puis accordant aux candidats un délai supplémentaire jusqu'au 21 décembre 2006 pour améliorer les offres initiales, faisant ainsi preuve de souplesse par rapport au calendrier initial.
89. C'est donc au 29 août 2006, date de remise du cahier de consultation aux deux candidats et point de départ du délai de dépôt des offres, et non au 4 mai 2006, date de la demande d'informations adressée par la Ville de Paris à la société TDF, qu'il convient de se placer pour apprécier les délais de transmission par la société TDF des informations qu'elle détenait.
90. Pour autant, l'Autorité a à juste titre considéré que cet épisode illustrait la réticence de la société TDF à communiquer les informations en sa possession.
91. A cet égard, la société TDF ne pouvait se prévaloir de son secret industriel et commercial à l'égard de la Ville de Paris, dès lors que celle-ci était légalement tenue de veiller au respect de ce secret. En effet, aux termes de l'article 80111a) du code des marchés publics, alors applicable, « [lie pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial». De surcroît, la société TDF reconnaît qu'elle a finalement transmis à la Ville de Paris tout ou partie des informations demandées par cette dernière, ce qui suffit à prouver le mal-fondé de son refus initial (
) ;

127. À titre liminaire, il convient de rappeler que la notion d'« exploitation abusive » est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (TUE, arrêt du 29 mars 2012, Telefônica et Telefônica de Esparia/Commission, T-336/07, point 170; CJUE, arrêts du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission, C-457/10 P, point 74, et du 16 juillet 2015, Huawei Technologies, C-170/13, point 45).
128. S'il est vrai que la constatation de l'existence d'une position dominante n'implique par elle-même aucun reproche à l'égard de l'entreprise concernée, le comportement d'une telle entreprise, du fait que la structure concurrentielle du marché est déjà affaiblie, peut donner lieu à une exploitation abusive de sa position dominante (CJUE, arrêt Post Danmark, précité, point 70).
129. C'est pourquoi pèse sur l'entreprise qui détient une position dominante la responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun (TUE, arrêts Telefônica et Telefônica de Esparia/Commission, précité, point 171, et du 17 décembre 2015, Orange Polska/Commission, T-486/11, point 177 ; CJUE, arrêts du 2 avril 2009, France Télécom/Commission, C-202/07 P, point 105 ; Post Danmark, précité, point 71, et du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C-413/14 P, point 135).
130. De plus, dans la mesure où la structure concurrentielle du marché est déjà affaiblie par la présence de l'entreprise dominante, toute restriction supplémentaire de cette structure concurrentielle est susceptible de constituer une exploitation abusive de position dominante (TUE, arrêt du 12 juin 2014, Intel/Commission, T-286/09, point 116 ; CJUE, arrêt Post Danmark, précité, point 72).
131. A cet égard, si tout opérateur économique, y compris lorsqu'il jouit d'une position dominante, a en principe droit au respect de son secret des affaires, en l'espèce, la rétention par la société TDF des informations techniques et financières relatives au site de la tour Eiffel, qu'elle seule détenait, aurait empêché tout autre opérateur de la concurrencer utilement à l'occasion de l'appel public à la concurrence pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale.
132. Dans la mesure où la communication de ces informations par la société TDF à ses concurrents éventuels était l'unique moyen d'ouvrir ce marché, tout refus de sa part de les transmettre, fussent-elles couvertes par le secret des affaires, aurait constitué une exploitation abusive de sa position dominante. Au demeurant, la société TDF a implicitement admis que pesait sur elle une obligation de communication : elle a en effet transmis un certain nombre d'informations que, dans un autre contexte, elle aurait pu refuser de communiquer en se prévalant de la protection du secret des affaires.
133. La cour ajoute surabondamment que la société TDF n'a jamais démontré que ladite communication lui a — pour les informations effectivement transmises — ou lui aurait — pour les informations non transmises — causé un préjudice ou permis le dévoilement d'informations sensibles pour elle.
134. Dès lors, il convient de vérifier si les informations transmises par la société TDF l'ont été dans un délai permettant le maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché de l'appel d'offres pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale et, à l'inverse, si la rétention d'autres éléments d'information, à la supposer établie, a affaibli ledit degré de concurrence.
135. En premier lieu, la cour juge que l'ensemble des informations sollicitées par la société towerCast lui étaient indispensables pour construire l'offre la plus compétitive possible.
136. Tel était d'abord le cas des informations sur les équipements tant d'environnement (ventilation/climatisation, groupes électrogènes, transformateurs, monte charges, caméras de surveillance, détection incendie) que de diffusion (aériens, feeders, multiplexeurs) installés sur le site, leurs spécificités techniques et leur valorisation.
137. Ainsi que le fait justement valoir l'Autorité, la construction d'un plan d'investissement et d'un compte de résultat prévisionnel, sans lesquels la société towerCast n'aurait pas été en mesure de faire une offre précise à la Ville de Paris, exigeait que cette société disposât d'une connaissance fine de l'ensemble des équipements nécessaires à la continuation du service, au cas où elle serait attributaire de la concession domaniale.
138. Le coût du rachat de ces équipements, ou de leur location, ou encore de la conclusion d'un contrat de prestation de services avec la société TDF, aurait représenté un poste financier très important, que la société towerCast avait besoin d'évaluer le plus précisément possible. A cet égard, la communication d'une valeur globale des équipements ne pouvait satisfaire la société towerCast, qui avait besoin de vérifier, pour chaque matériel, le sérieux de la valorisation retenue par la société TDF.
139. Les caractéristiques des équipements, et notamment leur âge, étaient également indispensables, ne serait-ce que pour permettre à la société towerCast de déterminer les coûts de leur maintenance et les délais dans lesquels ils devraient être remplacés.
140. Sans des informations très précises sur tous ces points, la société towerCast se trouvait en difficulté pour calculer la redevance à proposer à la Ville de Paris, étant dans l'impossibilité d'apprécier finement quels coûts elle devrait supporter pendant la durée de la concession.
141. La cour ajoute que l'affirmation des sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure, selon laquelle des informations aussi détaillées étaient inutiles à la société towerCast, sont contredites par l'insistance avec laquelle, dans ses rapports avec la Ville de Paris, la société TDF a souligné sa parfaite connaissance des équipements présents sur le site de la tour Eiffel.
142. Quant à l'argument selon lequel la société towerCast ayant elle-même envisagé une transition de six mois avec l'ancien occupant pour assurer la continuité du service, elle n'avait pas besoin de connaître en détail les caractéristiques de chacun des actifs avant le résultat de l'appel d'offres pour donner des garanties au concédant sur le principe de continuité du service, il ne peut qu'être écarté. En effet, les informations étaient indispensables à la société towerCast avant le dépôt de son offre à la fois pour évaluer ses coûts, évaluation sans laquelle elle ne pouvait proposer une offre compétitive, et démontrer à la Ville de Paris, qu'elle était apte à assurer la continuité du service, garantie sans laquelle ses chances d'être choisie par le concédant étaient nulles.
143. Ensuite, la société towerCast avait également besoin des informations relatives au personnel employé par la société TDF sur le site de la tour Eiffel.
144. Les conditions d'application de l'article L. 122-12 du code du travail (devenu article L. 1224-1 du même code), aux termes duquel « [s] 'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise », se seraient trouvées réunies au cas où la société towerCast serait devenue le nouvel occupant du site de la tour Eiffel.
145 .En effet, il résulte de cet article que les contrats de travail sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, et que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, que celle-ci soit principale ou accessoire.
146. Tel était bien le cas de l'ensemble organisé constitué par la société TDF pour l'exploitation du site de la tour Eiffel.
147. Si la société TDF a soutenu, devant l'Autorité et dans le cadre du présent recours, que, même en cas de perte de la convention d'occupation domaniale, elle aurait conservé son personnel aux fins de poursuivre son activité de diffusion pour ses clients, en étant hébergée sur le site de la tour Eiffel par la société towerCast, force est de constater qu'elle n'a pas été aussi affirmative au cours de la procédure d'appel d'offres, n'excluant pas l'application de l'article L. 122-12 du code du travail.
148. A cet égard, il n'est pas vraisemblable que la société TDF, qui, en 2006, outre sa qualité de concessionnaire du site de la tour Eiffel, était déjà le diffuseur de vingt-huit des trente radios alors diffusées depuis ce site, aurait eu besoin de la totalité du personnel qu'elle employait après la perte de la concession.
149. Quoi qu'il en soit, la société towerCast était tenue d'envisager l'hypothèse, hautement plausible, qu'au cas où elle deviendrait le nouveau concessionnaire, elle soit tenue de reprendre tout ou partie des salariés jusque-là employés par la société TDF. [...] elle-même l'y invitait, l'interrogeant, par courrier du 14 novembre 2006, sur la politique envisagée de reprise des salariés de l'ancien concessionnaire.
150. Subsidiairement, à supposer même que l'article L. 122-12 du code du travail fût inapplicable en l'espèce, la société towerCast n'en avait pas moins besoin des mêmes informations.
151. En effet, afin de pouvoir bâtir l'offre la plus compétitive, elle devait impérativement être en mesure de déterminer précisément les moyens notamment humains qu'elle devrait affecter à l'exploitation du site de la tour Eiffel, et leur coût. D'où la nécessité d'obtenir communication de la masse salariale par catégories et par âges, les types d'emplois, leur classification dans la convention nationale des télécommunications, la répartition entre les contrats à durée déterminée ou indéterminée, à temps plein ou à temps partiel, etc.
152. Le caractère indispensable de ces informations pour tout nouvel occupant résultait encore de l'obligation pesant sur ce dernier de poursuivre, sans solution de continuité, l'exploitation du site. Il lui fallait donc connaître avec la plus grande précision le nombre et les fonctions de chacun des salariés employés par l'ancien occupant — TDF — afin que, dans l'hypothèse où ce dernier aurait conservé à son service l'ensemble de son personnel affecté au site de la tour Eiffel, il puisse recruter de nouveaux salariés jouissant de toutes les compétences requises, ce qui supposait évidemment d'obtenir ces informations plusieurs mois avant l'entrée en vigueur de la nouvelle convention d'occupation domaniale.
153. En tout état de cause, les informations sollicitées par la société towerCast lui étaient indispensables afin de pouvoir répondre aux questions que lui avaient posées la Ville de Paris, par courrier du 14 novembre 2006, et qui concernaient notamment la nature des contrats de travail des personnes qui seraient employées sur le site, la politique envisagée de reprise des salariés de l'ancien concessionnaire, les garanties apportées pour assurer la continuité du service et le degré de recours à la sous-traitance. Il doit être souligné que ces questions ont été posées à un moment où les services de la Ville de Paris examinaient les offres déposées le 31 octobre 2006 par les sociétés TDF et towerCast, de sorte qu'une absence de réponse ou des réponses incomplètes ne pouvait qu'affaiblir l'offre du candidat.
154. Enfin, les informations relatives aux contrats de maintenance des équipements sollicitées par la société towerCast lui étaient tout aussi nécessaires.
155. La nécessité impérieuse, pour tout successeur de la société TDF sur le site de la tour Eiffel, d'assurer la continuité du service — ainsi que de justifier dans son offre de son aptitude à le faire lui imposait d'organiser la mise en place d'un système de maintenance dès le premier jour de la concession.
156. Or il est constant que le site de la tour Eiffel présente de nombreuses particularités, au point qu'un certain nombre d'équipements ont été conçus spécifiquement pour lui. Dans ces conditions, il était à l'évidence important pour tout candidat de pouvoir prendre attache avec les entreprises chargées par la société TDF de la maintenance de ses équipements, qui étaient celles qui connaissaient le mieux les besoins en maintenance du site, peu important que les contrats de maintenance passés par la société TDF fussent des contrats nationaux et non des contrats spécifiques au site de la tour Eiffel.
157. En outre, ainsi que le fait valoir l'Autorité, il ressortait des propres déclarations de la société TDF devant les enquêteurs que les entreprises de maintenance pouvaient avoir besoin d'une « habilitation en terme de défense » pour intervenir sur le site (cote 2051, 07/0018M Y...) — hypothèse également prévue dans un courrier de la société TDF à la Ville de Paris en date du 13 décembre 2006 (cote 9304, 0710017F)— ce qui était de nature à contraindre le nouvel occupant de conserver les mêmes prestataires, au moins dans un premier temps.
158. En deuxième lieu, force est de constater que les informations transmises par la société TDF sont restées incomplètes.
159. S'agissant d'abord des équipements présents sur le site de la tour Eiffel, la société TDF a, le 10 octobre 2006, adressé à la société towerCast un courrier dont, notamment, l'annexe 2 comportait « à titre purement informatif » une liste des équipements sensiblement identique à la liste de six pages et 91 lignes qui avait été communiquée à la Ville de Paris le 8 juin 2006, mais jamais été transmise par celle-ci à la société towerCast.
160. Or la liste communiquée à la Ville de Paris le 8 juin 2006 était, selon les propres termes de la société TDF, une liste indicative et elle ne comportait aucun détail sur les caractéristiques techniques des équipements recensés, et aucun élément de valorisation.
161. Quant aux informations sur la valorisation des équipements présents sur le site de la tour Eiffel, la société TDF a fourni, par courriers des 16 octobre et 23 octobre 2006, adressés à la Ville de Paris et transmis par celle-ci à la société towerCast, une évaluation globale de 15 millions d'euros des équipements d'environnement (ventilation/climatisation, groupes électrogènes, transformateurs, monte charges, caméras de surveillance, détection incendie), et une évaluation globale de 12 millions d'euros des équipements de diffusion (aériens, feeders, multiplexeurs), sans aucun détail permettant à la société towerCast de vérifier le bien-fondé de ces évaluations ni de connaître l'estimation individualisée de chaque équipement.
162. De surcroît, dans un courrier du 30 novembre 2006 à la société towerCast, la société TDF a indiqué qu'il n'y avait pas identité entre les biens figurant dans la liste de l'annexe 2 au courrier du 10 octobre 2006, et ceux intégrés dans les valorisations de, respectivement, 15 et 12 millions d'euros, sans expliciter ces différences, rendant plus difficile encore l'exploitation des informations transmises.

163. Finalement, l'information la plus complète fournie par la société TDF l'a été par courrier du 21 décembre 2006 à la Ville de Paris Ainsi que l'Autorité l'a justement relevé au point 423 de la décision attaquée, ce document ne comportait aucune liste exhaustive des actifs concernés, ni d'indication de nature à éclairer la valorisation de chacun de ces équipements. Au surplus, cette information, parvenue trop tard à la Ville de Paris, n'a pas pu être portée à la connaissance de la société towerCast avant le dépôt de son offre définitive.
164. Pourtant, ainsi que l'a souligné l'Autorité, au point 420 de la décision attaquée, la société TDF disposait, pour ses besoins propres, d'un document comptable détaillé de 1028 lignes et a indiqué, dans sa note communiquée le 22 mars 2007 à l'Autorité, avoir utilisé pour son évaluation « une extraction de toutes les lignes de biens comptables répertoriées dans la base des immobilisations sur l'IG [Implantation Géographique] de la Tour Eiffel, complétés par les biens dûment immobilisables », ce qui suffit à démontrer qu'elle détenait des informations bien plus précises que celles qu'elle a communiquées à la Ville de Paris et à la société towerCast, s'agissant tant de la liste et des caractéristiques des équipements que de la valorisation de chacun d'entre eux.
165. S'agissant, ensuite, des informations sur le personnel, l'Autorité relève à juste titre, au point 438 de la décision attaquée, que la société towerCast n'a jamais obtenu une liste exhaustive non nominative des emplois localisés sur le site de la tour Eiffel, alors même que cette information était disponible ; en effet, l'information la plus détaillée sur ce point, à savoir celle communiquée le 11 décembre 2006, n'était, aux dires même de la société TDF qu'« une première approximation qui demanderait à être affinée » du nombre de salariés et de la masse salariale par domaine d'activité.
166. En outre, ainsi que l'a souligné l'Autorité au point 435 de la décision attaquée, les informations transmises par la société TDF étaient contradictoires et, partant, sujettes à caution : dans son courrier du 10 octobre 2006, la société TDF indiquait à la société towerCast qu'elle employait une quarantaine de personnes sur le site de la tour Eiffel, tandis que, dans son offre du 31 octobre 2006 adressée à la Ville de Paris, elle faisait état de trente et une personnes employées à temps plein.
167. La circonstance que les informations effectivement transmises auraient dépassé les standards fixés par le Conseil d'Etat concernant l'obligation d'information sur la masse salariale des salariés à reprendre, qui pèse sur les collectivités territoriales lors du renouvellement d'une délégation de service public, n'est pas de nature à démontrer qu'elles suffisaient à la société towerCast pour construire son offre dans le contexte particulier d'une mise en concurrence l'opposant à l'entreprise en position dominante.
168. Enfin, s'agissant des contrats de maintenance, il est constant que la société TDF n'a jamais communiqué à la société towerCast le nom des entreprises chargées de la maintenance des équipements, empêchant cette dernière de prendre attache avec elles pour apprécier les modalités de conclusion de contrats de maintenance identiques ou similaires à ceux que la société TDF avait passés avec elles et évaluer les coûts afférents.
169. La société TDF ne saurait se prévaloir de ce que la société towerCast aurait finalement fait le choix de recourir à deux prestataires avec lesquelles elle était en relation depuis dix ans, alors que son refus de communiquer toute information sur ses propres prestataires de maintenance peut suffire à expliquer un tel choix.
170. En troisième lieu, la cour constate que les informations effectivement transmises par la société TDF l'ont été avec beaucoup de retard.
171. La cour rappelle, à titre liminaire, qu'il s'est écoulé moins de quatre mois entre la remise du cahier de consultation aux deux candidats, le 29 août 2006, et la date ultime qui leur avait été accordé pour améliorer leur offre, le 21 décembre 2006.
172. La brièveté du délai dont ont bénéficié les candidats, délai dont la Ville de Paris a reconnu qu'il était particulièrement court au regard des enjeux techniques et de la complexité du dossier, a accentué l'inégalité entre les deux candidats, puisque la société TDF connaissait parfaitement le site, dont les nombreuses spécificités ont été rappelées, et les équipements qui y étaient installé, tandis que la société towerCast les a découverts pour la première fois lors de la visite du 21 septembre 2006, la circonstance que cette société diffusait déjà deux radios à partir d'un emplacement réduit situé en-dessous du 3ème étage de la tour Eiffel, n'ayant pas été de nature à lui donner la connaissance du site tout entier, et notamment des locaux semi-enterrés au pied du pilier sud qui en constituent la partie essentielle.
173. Pesait donc sur la société TDF, en position dominante sur le marché pertinent, la responsabilité particulière de communiquer avec la plus grande diligence les informations indispensables à la société towerCast pour lui permettre de construire une offre concurrentielle.
174. Force est de constater que la société towerCast a eu le plus grand mal à les obtenir, malgré le soutien de la Ville de Paris, alors même que la société TDF disposait des informations réclamées et pouvaient les communiquer aussitôt qu'elles lui étaient demandées.
175. A cet égard, est mal fondé l'argument selon lequel le refus de la société TDF de répondre directement aux demandes d'informations de la société towerCast était justifié par l'obligation pour la société TDF de respecter les règles de concurrence et le principe d'égalité entre les candidats. En effet, d'une part, la prohibition des échanges entre concurrents ne s'appliquait évidemment pas à la communication d'informations qui ne dévoilaient pas la stratégie de la société TDF dans le cadre de l'appel d'offres et sans lesquelles les candidats à l'appel d'offres n'étaient pas en mesure de concurrencer utilement la société TDF. D'autre part, la Ville de Paris avait expressément invité la société TDF à répondre directement à la société towerCast, dont la société TDF ne pouvait ignorer, par ses échanges avec l'autorité délégante, qu'elle était sa seule concurrente.
176. S'agissant, tout d'abord, des équipements, le cahier de consultation ne renseignait pas la société towerCast de façon complète sur la liste des équipements présents sur le site, leurs caractéristiques techniques et leur valorisation, seule la liste incomplète d'une page fournie par la société TDF à la Ville de Paris par courrier du 9 mai 2006 y ayant été annexée.
177. Certes, la Ville de Paris a fait le choix de ne pas annexer audit cahier de consultation la liste de six pages et 91 lignes — liste au demeurant incomplète —, que la société TDF lui avait communiquée par courrier du 8 juin 2006. Mais force est de constater que la raison de cette omission ressort des termes mêmes de ce courrier : la société TDF y précise que ladite liste est destinée « aux seules personnes de la Ville ayant besoin de la connaître », que les informations qu'elle contient constituent « des éléments stratégiques de [son] fonds de commerce [...] voire plus » et relèvent « du strict secret des affaires », et en interdit toute copie et/ou toute transmission.
178. Finalement, alors que, par courrier du 13 septembre 2006, la société towerCast a réclamé à la société TDF toutes les informations sur les équipements et que, par courriers des 28 septembre et 5 octobre 2006, la Ville de Paris a demandé à la société TDF de communiquer à la société towerCast les informations sollicitées par cette dernière, ce n'est, ainsi qu'il a déjà été dit, que le 10 octobre 2006, vingt et un jours avant la date limite de dépôt des offres initiales, que la société TDF a adressé à la société towerCast une liste des équipements plus détaillée que celle annexée au cahier de consultation, mais néanmoins incomplète.
179. Quant à l'évaluation globale des équipements, elle n'a été fournie par la société TDF que par deux courriers adressés à la Ville de Paris les 16 et 23 octobre 2006, et transmis par celle-ci à la société towerCast les 23 et 26 octobre suivant, soit, respectivement, huit et cinq jours avant la date limite de dépôt des offres initiales.
180. Enfin, le courrier transmettant l'information la plus développée — quoique toujours incomplète — sur les équipements, adressé à la Ville de Paris le 21 décembre 2006, jour même du dépôt des offres définitives, n'a même pas pu être communiqué à la société towerCast.
181. Pourtant, l'ensemble de ces informations était disponible depuis le premier jour de la procédure d'appel d'offres et leur communication sans délai n'aurait représenté aucun effort particulier pour la société TDF.
182. S'agissant des informations sur le personnel employé par la société TDF sur le site de la tour Eiffel, malgré une première demande d'information de la société towerCast, par courrier du 13 septembre 2006 adressé directement à la société TDF, demande relayée par un courrier de la Ville de Paris du 28 septembre 2006, ce n'est que le 10 octobre 2006, vingt et un jour avant la date limite de dépôt des offres initiales, que la société TDF a fourni quelques éléments de réponse.
183. Certes, la société TDF a répondu dès le 30 novembre 2006 à une nouvelle demande d'informations que la société towerCast lui avait adressée par courrier du 23 novembre 2006, mais sa réponse a été jugé à ce point insuffisante par la Ville de Paris que, par courriers des 2 et 8 décembre 2006, celle-ci lui a demandé de lui adresser, d'abord, les informations demandées par la société towerCast au sujet des personnels employés par la société TDF pouvant être transférés, en particulier la masse salariale par catégories et par âges, ainsi que la répartition entre les contrats à durée déterminée ou indéterminée, ensuite, pour chacune des activités de diffusion et d'hébergement développées sur le site, les effectifs salariés et la masse salariale chargée non environnée par catégorie d'emplois (agents de contrôle de sécurité, techniciens, etc.) ainsi que leur classification CCNT. Les réponses de la société TDF en date des 5 et 11 décembre 2006, seront transmises à la société towerCast le jour même de leur réception, soit, respectivement, seize et dix jours avant le 21 décembre 2006, date du dépôt des offres définitives.
184. Là encore, il n'est pas contesté que la société TDF disposait d'emblée de l'ensemble de ces informations.
185. Il résulte donc du rappel de la chronologie des échanges qui précède que la société TDF n'a transmis qu'avec retard des informations dont elle disposait avant même l'appel d'offres et qui étaient indispensables pour permettre à la société towerCast de bâtir son offre.
186. En dernier lieu, l'incomplétude des informations transmises par TDF sur des sujets techniques et de coûts n'a pu que gêner la société towerCast dans la construction de son offre.
187. S'agissant, en particulier, des actifs présents sur le site de la tour Eiffel, à supposer même que leur évaluation à 27 millions d'euros transmise par la société TDF soit exacte, la société towerCast n'a pas été placée en mesure d'apprécier quels équipements elle reprendrait, et pour quel coût unitaire, faute d'une liste exhaustive des équipements et d'une évaluation individualisée de chacun d'eux. Il convient d'ajouter que la seule comparaison entre la liste de 91 lignes figurant en annexe 2 au courrier de la société TDF du 10 octobre 2006, qui est la plus complète fournie à la société towerCast, et celle de 1028 lignes que la société TDF a produite, une fois qu'elle a gagné le marché, dans le cadre de l'enquête menée par les services de l'instruction afin de justifier son évaluation de 27 millions d'euros, suffit à démontrer la légitimité des doutes de la société towerCast quant à cette évaluation, dont la société TDF admet qu'elle ne correspondait pas à la valeur des seuls équipements portés à sa connaissance.
188. Ainsi que le fait justement valoir l'Autorité, les interrogations persistantes sur les coûts d'investissement et d'exploitation que la société towerCast aurait à supporter si elle remportait l'appel d'offres ne pouvait que l'obliger à intégrer une prime de risque dans le montant de la redevance proposée à la Ville de Paris, ce qui s'est répercuté sur sa compétitivité.
189. Par ailleurs, l'incertitude où s'est trouvée la société towerCast en raison de ce manque d'informations, s'est traduite dans son offre déposée le 31 octobre 2006 : six simulations en fonction des différentes hypothèses de prix d'acquisition des équipements de la société