Cour de Cassation · soc — 15 janvier 2020

SOC.

FB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 15 janvier 2020




Cassation


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 71 F-P+B

Pourvoi n° X 18-16.399




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 JANVIER 2020

M. S... G..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° X 18-16.399 contre l'arrêt rendu le 20 mars 2018 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à la commune de Mulhouse, agissant en la personne de son maire, domicilié en cette qualité [...], défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor et Périer, avocat de M. G..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la commune de Mulhouse, après débats en l'audience publique du 4 décembre 2019 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. G... a été engagé par la commune de Mulhouse (la commune) en qualité de musicien altiste à l'effet de participer aux représentations données par son orchestre symphonique, suivant 191 contrats à durée déterminée de février 2003 au 6 mai 2011 ; que, le 13 juillet 2011, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée et paiement de rappels de salaire, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes alors, selon le moyen :

1°/ qu'en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d'un acte administratif, les tribunaux de l'ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu'à ce que la question préjudicielle de la légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction administrative, sauf s'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal ; qu'il en résulte que lorsqu'une question de légalité d'un acte administratif est soulevée devant le juge judiciaire, ce dernier est tenu de rechercher si cette contestation est sérieuse, avant de rechercher s'il peut accueillir lui-même cette contestation ou s'il doit surseoir à statuer et poser une question préjudicielle au juge administratif quant à la légalité de cet acte ; qu'au cas présent, M. G... faisait expressément valoir qu'à considérer que le statut du personnel artistique de l'orchestre symphonique de la ville de Mulhouse s'opposât à son action en requalification de ses contrats de travail à durée déterminée de droit privé en contrat de travail à durée indéterminée de droit privé, cet acte administratif « ferait obstacle à l'application des dispositions des articles L. 1242-1 et suivants » du code du travail et serait ainsi « contraire aux dispositions d'ordre public du code du travail » ; que pour rejeter la demande en requalification de M. G..., la cour d'appel a estimé que le statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse ayant la nature d'un acte administratif, cet acte « s'impose à la Cour dépourvue de pouvoir pour en apprécier la validité » ; qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si le statut du personnel artistique de l'orchestre symphonique de Mulhouse faisait l'objet d'une contestation sérieuse, et, dans l'affirmative, si la contestation de la légalité de cet acte administratif pouvait être accueillie au vu d'une jurisprudence établie, ou, en l'absence d'une telle jurisprudence, de surseoir à statuer et poser une question préjudicielle quant à la légalité du statut à la juridiction administrative, la cour d'appel a méconnu l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

2°/ que le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; qu'au cas présent, M. G... contestait expressément la validité du statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse et faisait ainsi notamment valoir que « par l'argument tiré du concours, la ville de Mulhouse ajoute une condition qui n'existe pas dans la loi, qui ferait obstacle à l'application des dispositions des articles L. 1242-1 et suivants et qui serait donc restrictive des droits des salariés », ce dont il résultait que « la condition du recrutement par concours est contraire aux dispositions d'ordre public du code du travail et donc inopposable à M. G... » ; que pour rejeter la demande en requalification de M. G..., la cour d'appel a toutefois estimé que le statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse a « la nature d'un acte administratif » et « s'impose à la cour dépourvue de pouvoir pour en apprécier la validité et du reste M. G... ne soutient rien de tel » ; qu'en se déterminant ainsi, quand il résultait des écritures de M. G... que celui-ci contestait la validité du statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse en ce qu'il ferait obstacle à son action en requalification, la cour d'appel a dénaturé les conclusions du salarié et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'il n'était pas contesté que le statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse établi conjointement par la direction de la musique, de l'art lyrique et de la danse du ministère des affaires culturelles et la commune, en date du 13 juin 1972 était toujours en vigueur, la cour d'appel a pu retenir, hors toute dénaturation des écritures du salarié qui contestait l'opposabilité à son endroit des dispositions de ce statut relatives à l'exigence d'un concours de recrutement sans remettre en cause la validité de celles-ci, que revêtant la nature d'un acte administratif le statut s'imposait à elle sans qu'elle ait le pouvoir d'en apprécier la validité et que le salarié ne soutenait pas qu'il y avait lieu à question préjudicielle ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu que le moyen, qui dénonce en réalité une omission de statuer sur la rectification d'un bulletin de salaire pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, est irrecevable ;

Mais sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches, réunies :

Vu l'article L. 1245-1 du code du travail, ensemble l'article L. 1242-2 du même code, dans leur rédaction applicable en la cause ;

Attendu que pour débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes, l'arrêt retient, par motifs propres, que pour conclure avec un musicien un contrat à durée indéterminée lui conférant le statut de permanent ou titulaire la commune, en vertu du statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse, doit obligatoirement organiser un concours pour désigner le musicien qui sera embauché, que cette condition administrative exclut qu'elle puisse s'y soustraire en concluant sans concours un contrat à durée indéterminée avec un musicien aux fins de l'employer en qualité de titulaire, que c'est pourtant ce dont tend à bénéficier le salarié par le truchement de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée, que c'est exactement que la commune conclut au débouté de toutes les demandes du salarié procédant de la reconnaissance à son profit d'un contrat à durée indéterminée qui ferait de lui un titulaire de l'orchestre avec tous les effets qui y sont attachés au titre de l'exécution comme de la rupture, celles-ci étant privées de fondement faute par le salarié de remplir la condition administrative de succès au concours, que c'est bien à une impossibilité juridique que se heurtent les prétentions ;

Attendu, cependant, que si le salarié ne peut prétendre à la qualité de musicien permanent et donc obtenir sa réintégration et la poursuite du contrat de travail, faute d'avoir été recruté conformément aux exigences du statut du personnel artistique de l'orchestre, il peut se prévaloir de l'irrégularité au regard des dispositions impératives du code du travail des contrats à durée déterminée qu'il a conclus avec la commune ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième branches, réunies :

Vu les articles L. 1242-2, 1°, L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause ;

Attendu que pour débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes, l'arrêt retient encore, par motifs propres, que la cour approuve la motivation des premiers juges et, par motifs adoptés, que la commune justifie par les attestations versées aux débats et notamment celle du régisseur d'orchestre, ainsi que par l'historique des mouvements dans le pupitre d'alto concernant les années 2001-2011, que le salarié n'a été employé que pour remplacer alternativement ou successivement plusieurs musiciens permanents de l'orchestre, empêchés par la maladie, en congés légaux ou dont le poste était provisoirement vacant dans l'attente d'un recrutement par concours, que, dans ces conditions, l'utilisation de contrats successifs pour employer le salarié entre 2003 et 2011 étant justifiée par des raisons objectives, il n'y a pas lieu à requalification en contrat de travail à durée indéterminée ;

Attendu, cependant, d'une part, qu'est réputé à durée indéterminée le contrat de travail à durée déterminée conclu pour assurer le remplacement d'un salarié qui ne comporte pas le nom et la qualification du salarié remplacé, d'autre part, qu'en aucun cas l'employeur n'est autorisé à recourir à un contrat à durée déterminée afin de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise dans l'attente du recrutement du titulaire du poste ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait , la cour d'appel, qui n'a pas constaté que le nom et la qualification des salariés remplacés figuraient sur les contrats produits et qui a relevé l'existence d'un contrat conclu dans l'attente du recrutement d'un titulaire du poste à pourvoir, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 20 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et,les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;

Condamne la commune de Mulhouse, prise en la personne de son maire, aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la commune de Mulhouse et la condamne à payer à M. G... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille vingt. 

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. G....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur S... G... de l'ensemble de ses demandes, et de l'AVOIR condamné à payer à la Ville de Mulhouse la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU' « au fond, c'est encore en approuvant la motivation des premiers juges -sauf à la compléter- qu'il échet de confirmer le jugement qui a débouté Monsieur G... de l'ensemble de ses prétentions en toutes ses dispositions ; Attendu qu'en effet tous les moyens tirés par l'appelant des principes -qu'il rappelle exactement - sur le caractère licite du recours à des contrats à durée déterminée d'usage et la recherche des éléments concrets établissant que leur objet est bien par nature une activité temporaire devraient être examinés par la Cour si le mode de recrutement des salariés par la Ville pour les besoins de son orchestre ne se trouvait régi que par le Code du travail ; Attendu qu'en effet pour conclure avec un musicien un contrat à durée indéterminée lui conférant le statut de permanent ou titulaire la Ville, en vertu du statut du personnel artistique de l'orchestre Régional de Mulhouse établi conjointement par la Direction de la Musique, de l'Art Lyrique et de la Danse du Ministère des Affaires Culturelles et elle-même, en date du 13 juin 1972 -dont il n'est pas contesté qu'il est toujours en vigueur et pour avoir la nature d'une acte administratif il s'impose à la Cour dépourvue de pouvoir pour en apprécier la validité et du reste Monsieur G... ne soutient rien de tel ni seulement qu'il y aurait lieu à question préjudicielle- doit obligatoirement organiser un concours pour désigner le musicien qui sera embauché, et à cette fin l'orchestre symphonique de Mulhouse possède un règlement des concours de recrutement des musiciens dont la conformité au statut administratif précité n'est pas critiquée ; Attendu que cette condition administrative exclut ainsi qu'elle le fait valoir que la Ville puisse s'y soustraire en concluant sans concours un contrat à durée indéterminée avec un musicien aux fins de l'employer en qualité de titulaire, or c'est pourtant ce dont tend à bénéficier Monsieur G... par le truchement de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée ; Que du reste face à ce moyen Monsieur G... reste taisant sauf à faire grief à la Ville d'ajouter au Code du travail une condition qu'il ne prévoit pas, ce qui n'est pas pertinent au vu de ce qui précède et de la dérogation en matière de recrutement instaurée par acte administratif opposable à tous ; Que Monsieur G... soutient en vain que le concours n'est pas au terme du statut du personnel artistique l'unique mode de recrutement des musiciens 'permanent' dit encore 'titulaire' ; Qu'en effet sans équivoque ledit statut qui ne traite que des conditions régissant le contrat de travail des 'musiciens titulaires de l'orchestre' -aucune disposition ne vise d'autres cas, notamment celui des personnes recrutées à titre temporaire- prévoit impérativement à l'article 1er du Titre I dénommé 'Recrutement' que des concours sont ouverts 'en vue de l'inscription sur une liste d'aptitude aux fonctions de musiciens des orchestres', et il n'est pour les titulaires stipulé aucun autre mode d'engagement, à l'exception des musiciens qui avaient été antérieurement titulaires de l'ancienne structure dite 'Orchestre Municipal de Mulhouse' ce qui n'est d'évidence pas le cas de l'espèce, et étant observé que pour accéder à un niveau supérieur le musicien titulaire doit à nouveau se soumettre à l'épreuve du concours ; Que partant c'est exactement que la Ville conclut au débouté de toutes les demandes de Monsieur G... procédant de la reconnaissance à son profit d'un contrat à durée indéterminée qui ferait de lui un titulaire de l'orchestre avec tous les effets qui y sont attachés au titre de l'exécution comme de la rupture, celles-ci étant privées de fondement faute par l'appelant de remplir la condition administrative de succès au concours ; Que c'est bien à une impossibilité juridique que se heurtent les prétentions ; Attendu que par ailleurs Monsieur G... entend, mais exclusivement au soutien des demandes sus-énumérées, prétendre que dolosivement la Ville, par dissimulation, l'aurait empêché de se présenter à des concours ; Que cette argumentation est infondée alors d'une part que sans être critiqués les premiers juges ont acté sa déclaration à l'audience selon laquelle du fait du risque inhérent à ce mode de recrutement il n'avait pas souhaité se présenter aux concours, et d'autre part la Ville verse aux débats tous les avis de concours que selon son règlement elle a organisés pour le poste d'alto tuttiste -ce qui était les fonctions de l'appelant- de 2003 à 2011, et il y en a eu sept, ainsi que les procès-verbaux de ceux-ci et la publicité faite pour susciter les candidatures, Madame P... chargée de production à l'orchestre attestant régulièrement sans être arguée de faux -et d'ailleurs des affiches et extraits de presse spécialisée confirmant ses déclarations sont produits- qu'elle a diffusé les annonces de concours dans les revues, sur les sites spécialisés, ainsi que sur les plannings de l'orchestre et par voie d'affichage ; Qu'il est donc avéré que les concours ont été organisés conformément aux dispositions du règlement et que les formalités de publicité prévues ont été accomplies ; Attendu que Monsieur G... n'établit donc à ce titre aucune faute imputable à la Ville et s'il souligne que la Ville de manière selon lui reprochable n'a pas tiré les conséquences de sa non-soumission aux épreuves des concours pour cesser de faire appel à lui à titre temporaire et au contraire lui faire exécuter les mêmes services qu'un titulaire pendant une très longue durée, ces arguments sont inopérants pour lever l'obstacle juridique ci-avant caractérisé qui se dresse face à ses prétentions au titre d'un contrat de travail de titulaire ; Qu'ils auraient peut-être pu le rendre recevable à engager à ce titre la responsabilité de la Ville mais force est de constater -et la Cour ne peut statuer que dans les limites des demandes- qu'aucune de celles formées à titre indemnitaire ne procèdent d'un tel fondement, toutes s'avérant fondées sur les manquements imputés à la Ville à l'occasion de l'exécution et de la rupture d'un contrat à durée indéterminée qui ne peut être reconnu ; Que même au titre du préjudice moral et de la perte des droits à la retraite, Monsieur G... ne tente pas de caractériser un fait générateur et un lien de causalité distincts de sa prétention principale à la reconnaissance d'un contrat à durée indéterminée ; Attendu que Monsieur G... qui succombe sera condamné aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à la Ville la somme de 3.000 Euros pour frais irrépétibles d'appel, sa propre demande à ce titre étant rejetée » ;

ET AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES, QU' « il résulte de l'article L. 1242-2 du code du travail à durée déterminée peut être conclu pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et pour des emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. En outre, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la direction 1999/70/CE, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifiée par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi. En l'espèce et en premier lieu, le secteur des spectacles, de l'action culturelle, de l'audiovisuel, de la production cinématographique et de l'édition phonographique fait partie des secteurs limitativement énumérés par l'article D. 1242-1 du code du travail et dans lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée. En second lieu, la Ville de MULHOUSE justifie par les attestations versées aux débats et notamment celle de Monsieur H... V..., régisseur d'orchestre, ainsi que par l'historique des mouvements dans le upitre d'alto concernant les années 2001-2011, que Monsieur S... G... n'a été employé que pour remplacer alternativement ou successivement plusieurs musiciens permanents de l'orchestre, empêchés par la maladie, en congés légaux ou dont le poste était provisoirement vacant dans l'attente d'un recrutement par concours. Monsieur S... G... a par ailleurs reconnu à l'audience qu'il avait eu connaissance des sept concours organisés durant sa collaboration avec l'orchestre symphonique, mais n'avait pas souhaité s'y présenter du fait du risque inhérent à ce mode de recrutement. Dans ces conditions, l'utilisation par la Ville de MULHOUSE de contrats successifs pour employer Monsieur S... G... entre 2003 et 2011 étant justifiée par des raisons objectives, il n'y a pas lieu à requalification en contrat de travail à durée indéterminée. Sur les autres demandes La demande de requalification présentée par Monsieur S... G... étant rejetée, il sera débouté de ses demandes subséquentes. Il est équitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés par elle et non compris dans les dépens, au paiement desquels Monsieur S... G... sera en revanche condamné » ;

1. ALORS QUE l'action en requalification d'un contrat de travail à durée déterminée a pour objet d'obtenir, à titre de sanction de l'irrégularité au recours à ce type de contrat précaire, l'application du régime du contrat de travail à durée indéterminée applicable au terme de la relation de travail ; que cette action se distingue de celle tendant à obtenir le bénéfice d'un statut de droit public restreignant son application à des salariés engagés dans des conditions spécifiques ; qu'il en résulte que l'existence d'un statut de droit public conditionnant le recrutement de salariés par une personne publique à un concours n'interdit pas à un salarié de droit privé engagé en vertu de contrats de travail à durée déterminée illicites de demander la requalification de ses contrats en un contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en l'espèce, il était constant que M. G... demandait la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée de droit privé, ainsi que la condamnation de son employeur à des indemnités subséquentes ; que pour rejeter ces demandes, la cour d'appel a estimé que le statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse excluait « qu'elle [
] puisse s'y soustraire en concluant sans concours un contrat à durée indéterminée avec un musicien sans concours un contrat à durée indéterminée avec un musicien aux fins de l'employer en qualité de titulaire » (arrêt p. 3 al. 2) ; qu'en se déterminant ainsi, cependant que l'action en requalification d'un contrat de travail à durée déterminée illicite ne tend pas à faire bénéficier d'un statut de droit public, mais à sanctionner l'irrégularité du recours au contrat de travail à durée déterminée en appliquant le régime du contrat de travail à durée indéterminée, la cour d'appel a violé l'article L. 1245-1 du code du travail en sa rédaction applicable au litige ;

2. ALORS QUE l'existence d'un statut de droit public soumettant le recrutement de salariés par une personne publique à un concours ne saurait avoir pour effet de permettre à la personne publique de conclure des contrats de travail à durée déterminée en méconnaissance des dispositions d'ordre public du code du travail sans encourir les sanctions inhérentes à cette violation ; qu'en l'espèce, M. G... fondait son action en requalification en invoquant de nombreuses violations par la ville de Mulhouse des dispositions d'ordre public du code du travail encadrant le recours au contrat de travail à durée déterminée ; que, pour débouter le salarié de sa demande, la cour d'appel a refusé d'analyser les motifs d'illicéité invoqués par M. G... au motif que l'existence du statut du personnel artistique de la ville de Mulhouse constituait « une impossibilité juridique » (arrêt p. 3 al. 8) empêchant une éventuelle sanction de requalification ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1245-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;

3. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE lorsqu'un contrat à durée déterminée est conclu afin de procéder au remplacement d'un salarié, il doit comporter le nom et la qualification du salarié remplacé ; qu'en l'absence de cette mention, le contrat est réputé conclu pour une durée indéterminée, l'employeur ne pouvant écarter cette présomption légale ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir dans ses conclusions que ses contrats de travail à durée déterminée ne précisaient ni le nom, ni la qualification du salarié remplacé, et devaient être ainsi requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée de droit privé (conclusions [...] p. 19 et 20) ; que, pour rejeter la demande en requalification de M. G..., la cour d'appel, par motifs adoptés, s'est limitée à retenir que la Ville de MULHOUSE justifie que Monsieur S... G... n'avait été employé que pour remplacer alternativement ou successivement plusieurs musiciens permanents de l'orchestre, empêchés par la maladie, en congés légaux ou dont le poste était provisoirement vacant dans l'attente d'un recrutement par concours (jugement p. 3 al. 9), ce dont il résultait que l'utilisation par la Ville de MULHOUSE de contrats successifs pour employer Monsieur S... G... entre 2003 et 2011 était justifiée par des raisons objectives (jugement p. 3 al. 11) ; qu'en se bornant à évoquer l'existence de raisons objectives justifiant le recours à des contrats de travail à durée déterminée, sans rechercher, comme cela lui était expressément demandé, si l'absence d'indication du nom et de la qualification des salariés remplacés sur les contrats de travail à durée déterminée ne justifiait pas la requalification de ces contrats en un contrat de travail à durée indéterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1242-2 1° du code du travail, ensemble l'article L. 1245-1 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ;

4. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE si l'employeur peut, en vertu de l'article L. 1242-2 1°) du code du travail, engager un salarié par contrat à durée déterminée pour remplacer un salarié ayant quitté définitivement l'entreprise en cas d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer, cette faculté suppose que le poste considéré soit pourvu par un titulaire déjà recruté mais momentanément indisponible ; que l'employeur ne peut ainsi recourir à un contrat à durée déterminée afin de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise dans l'attente du recrutement du titulaire du poste ; qu'au cas présent, le salarié faisait valoir dans ses conclusions qu'il n'avait pas été employé « dans l'attente de l'arrivé du titulaire du poste déjà recruté, mais, des termes mêmes de la Ville de Mulhouse, de son recrutement », ce dont il résultait que ses contrats étaient illicites (conclusions de M. G..., p. 22) ; que pour rejeter la demande en requalification du salarié, la cour d'appel, par motifs adoptés, a estimé que les contrats de travail à durée déterminée étaient justifiés dans la mesure où le salarié n'avait été employé que pour remplacer alternativement ou successivement plusieurs musiciens permanents dont le poste était provisoirement vacant dans l'attente d'un recrutement par concours (jugement p. 3 al. 9) ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu afin d'occuper un poste vacant dans l'attente du recrutement du titulaire, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-2 1°) du code du travail, ensemble l'article L. 1245-1 du code du travail en leurs rédactions applicables au litige.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur S... G... de l'ensemble de ses demandes, et de l'AVOIR condamné à payer à la Ville de Mulhouse la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU' « au fond, c'est encore en approuvant la motivation des premiers juges -sauf à la compléter- qu'il échet de confirmer le jugement qui a débouté Monsieur G... de l'ensemble de ses prétentions en toutes ses dispositions ; Attendu qu'en effet tous les moyens tirés par l'appelant des principes -qu'il rappelle exactement - sur le caractère licite du recours à des contrats à durée déterminée d'usage et la recherche des éléments concrets établissant que leur objet est bien par nature une activité temporaire devraient être examinés par la Cour si le mode de recrutement des salariés par la Ville pour les besoins de son orchestre ne se trouvait régi que par le Code du travail ; Attendu qu'en effet pour conclure avec un musicien un contrat à durée indéterminée lui conférant le statut de permanent ou titulaire la Ville, en vertu du statut du personnel artistique de l'orchestre Régional de Mulhouse établi conjointement par la Direction de la Musique, de l'Art Lyrique et de la Danse du Ministère des Affaires Culturelles et elle-même, en date du 13 juin 1972 -dont il n'est pas contesté qu'il est toujours en vigueur et pour avoir la nature d'une acte administratif il s'impose à la Cour dépourvue de pouvoir pour en apprécier la validité et du reste Monsieur G... ne soutient rien de tel ni seulement qu'il y aurait lieu à question préjudicielle- doit obligatoirement organiser un concours pour désigner le musicien qui sera embauché, et à cette fin l'orchestre symphonique de Mulhouse possède un règlement des concours de recrutement des musiciens dont la conformité au statut administratif précité n'est pas critiquée ; Attendu que cette condition administrative exclut ainsi qu'elle le fait valoir que la Ville puisse s'y soustraire en concluant sans concours un contrat à durée indéterminée avec un musicien aux fins de l'employer en qualité de titulaire, or c'est pourtant ce dont tend à bénéficier Monsieur G... par le truchement de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée ; Que du reste face à ce moyen Monsieur G... reste taisant sauf à faire grief à la Ville d'ajouter au Code du travail une condition qu'il ne prévoit pas, ce qui n'est pas pertinent au vu de ce qui précède et de la dérogation en matière de recrutement instaurée par acte administratif opposable à tous ; Que Monsieur G... soutient en vain que le concours n'est pas au terme du statut du personnel artistique l'unique mode de recrutement des musiciens 'permanent' dit encore 'titulaire' ; Qu'en effet sans équivoque ledit statut qui ne traite que des conditions régissant le contrat de travail des 'musiciens titulaires de l'orchestre' -aucune disposition ne vise d'autres cas, notamment celui des personnes recrutées à titre temporaire- prévoit impérativement à l'article 1er du Titre I dénommé 'Recrutement' que des concours sont ouverts 'en vue de l'inscription sur une liste d'aptitude aux fonctions de musiciens des orchestres', et il n'est pour les titulaires stipulé aucun autre mode d'engagement, à l'exception des musiciens qui avaient été antérieurement titulaires de l'ancienne structure dite 'Orchestre Municipal de Mulhouse' ce qui n'est d'évidence pas le cas de l'espèce, et étant observé que pour accéder à un niveau supérieur le musicien titulaire doit à nouveau se soumettre à l'épreuve du concours ; Que partant c'est exactement que la Ville conclut au débouté de toutes les demandes de Monsieur G... procédant de la reconnaissance à son profit d'un contrat à durée indéterminée qui ferait de lui un titulaire de l'orchestre avec tous les effets qui y sont attachés au titre de l'exécution comme de la rupture, celles-ci étant privées de fondement faute par l'appelant de remplir la condition administrative de succès au concours ; Que c'est bien à une impossibilité juridique que se heurtent les prétentions ; Attendu que par ailleurs Monsieur G... entend, mais exclusivement au soutien des demandes sus-énumérées, prétendre que dolosivement la Ville, par dissimulation, l'aurait empêché de se présenter à des concours ; Que cette argumentation est infondée alors d'une part que sans être critiqués les premiers juges ont acté sa déclaration à l'audience selon laquelle du fait du risque inhérent à ce mode de recrutement il n'avait pas souhaité se présenter aux concours, et d'autre part la Ville verse aux débats tous les avis de concours que selon son règlement elle a organisés pour le poste d'alto tuttiste -ce qui était les fonctions de l'appelant- de 2003 à 2011, et il y en a eu sept, ainsi que les procès-verbaux de ceux-ci et la publicité faite pour susciter les candidatures, Madame P... chargée de production à l'orchestre attestant régulièrement sans être arguée de faux -et d'ailleurs des affiches et extraits de presse spécialisée confirmant ses déclarations sont produits- qu'elle a diffusé les annonces de concours dans les revues, sur les sites spécialisés, ainsi que sur les plannings de l'orchestre et par voie d'affichage ; Qu'il est donc avéré que les concours ont été organisés conformément aux dispositions du règlement et que les formalités de publicité prévues ont été accomplies ; Attendu que Monsieur G... n'établit donc à ce titre aucune faute imputable à la Ville et s'il souligne que la Ville de manière selon lui reprochable n'a pas tiré les conséquences de sa non-soumission aux épreuves des concours pour cesser de faire appel à lui à titre temporaire et au contraire lui faire exécuter les mêmes services qu'un titulaire pendant une très longue durée, ces arguments sont inopérants pour lever l'obstacle juridique ci-avant caractérisé qui se dresse face à ses prétentions au titre d'un contrat de travail de titulaire ; Qu'ils auraient peut-être pu le rendre recevable à engager à ce titre la responsabilité de la Ville mais force est de constater -et la Cour ne peut statuer que dans les limites des demandes- qu'aucune de celles formées à titre indemnitaire ne procèdent d'un tel fondement, toutes s'avérant fondées sur les manquements imputés à la Ville à l'occasion de l'exécution et de la rupture d'un contrat à durée indéterminée qui ne peut être reconnu ; Que même au titre du préjudice moral et de la perte des droits à la retraite, Monsieur G... ne tente pas de caractériser un fait générateur et un lien de causalité distincts de sa prétention principale à la reconnaissance d'un contrat à durée indéterminée ; Attendu que Monsieur G... qui succombe sera condamné aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à la Ville la somme de 3.000 Euros pour frais irrépétibles d'appel, sa propre demande à ce titre étant rejetée » ;

ET AUX MEMES MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE ceux visés au premier moyen de cassation ;

1. ALORS QU'en cas de contestation sérieuse portant sur la légalité d'un acte administratif, les tribunaux de l'ordre judiciaire statuant en matière civile doivent surseoir à statuer jusqu'à ce que la question préjudicielle de la légalité de cet acte soit tranchée par la juridiction administrative, sauf s'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal ; qu'il en résulte que lorsqu'une question de légalité d'un acte administratif est soulevée devant le juge judiciaire, ce dernier est tenu de rechercher si cette contestation est sérieuse, avant de rechercher s'il peut accueillir lui-même cette contestation ou s'il doit surseoir à statuer et poser une question préjudicielle au juge administratif quant à la légalité de cet acte ; qu'au cas présent, M. G... faisait expressément valoir qu'à considérer que le statut du personnel artistique de l'orchestre symphonique de la ville de Mulhouse s'opposât à son action en requalification de ses contrats de travail à durée déterminée de droit privé en contrat de travail à durée indéterminée de droit privé, cet acte administratif « ferait obstacle à l'application des dispositions des articles L. 1242-1 et suivants » du code du travail et serait ainsi « contraire aux dispositions d'ordre public du Code du travail » (conclusions G... p. 15 et 16) ; que pour rejeter la demande en requalification de M. G..., la cour d'appel a estimé que le statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse ayant la nature d'un acte administratif, cet acte « s'impose à la Cour dépourvue de pouvoir pour en apprécier la validité » (arrêt p. 3 al. 2) ; qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si le statut du personnel artistique de l'orchestre symphonique de Mulhouse faisait l'objet d'une contestation sérieuse, et, dans l'affirmative, si la contestation de la légalité de cet acte administratif pouvait être accueillie au vu d'une jurisprudence établie, ou, en l'absence d'une telle jurisprudence, de surseoir à statuer et poser une question préjudicielle quant à la légalité du statut à la juridiction administrative, la cour d'appel a méconnu l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

2. ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; qu'au cas présent, M. G... contestait expressément la validité du statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse et faisait ainsi notamment valoir que « par l'argument tiré du concours, la ville de Mulhouse ajoute une condition qui n'existe pas dans la loi, qui ferait obstacle à l'application des dispositions des articles L. 1242-1 et suivants et qui serait donc restrictive des droits des salariés », ce dont il résultait que « la condition du recrutement par concours est contraire aux dispositions d'ordre public du Code du travail et donc inopposable à Monsieur G... » (conclusions G... p. 15) ; que pour rejeter la demande en requalification de M. G..., la cour d'appel a toutefois estimé que le statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse a « la nature d'un acte administratif » et « s'impose à la Cour dépourvue de pouvoir pour en apprécier la validité et du reste Monsieur G... ne soutient rien de tel » (arrêt p. 3 al. 2) ; qu'en se déterminant ainsi, quand il résultait des écritures de M. G... que celui-ci contestait la validité du statut du personnel artistique de l'orchestre régional de Mulhouse en ce qu'il ferait obstacle à son action en requalification, la cour d'appel a dénaturé les conclusions du salarié et violé l' article 4 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur S... G... de l'ensemble de ses demandes, et de l'AVOIR condamné à payer à la Ville de Mulhouse la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MEMES MOTIFS QUE ceux visés au premier moyen de cassation ;

ET AUX MEMES MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE ceux visés au premier moyen de cassation ;

ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, M. G... demandait expressément à la cour d'appel de faire injonction à la ville de Mulhouse de rectifier son ancienneté sur son dernier bulletin de salaire, qui était de 8 ans et 6 mois et non de 6 ans et 11 mois tel qu'indiqué sur ce bulletin (conclusions G... p. 29 et 30) ; que la cour d'appel a néanmoins débouté le salarié de cette demande sans aucun motif ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.