Cour de Cassation · soc — 30 septembre 2020

SOC.

FGB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 30 septembre 2020




Rejet


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 834 F-D

Pourvoi n° S 19-11.706




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 SEPTEMBRE 2020

La société Aldi marché Cavaillon, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 19-11.706 contre l'arrêt rendu le 4 décembre 2018 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. J... M..., domicilié [...] ,

2°/ à Pôle emploi Provence Alpes-Côte d'Azur, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Aldi marché Cavaillon, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. M..., après débats en l'audience publique du 8 juillet 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 4 décembre 2018), M. M... a été engagé, le 1er décembre 1997, par la société Aldi marché Cavaillon qui exploite des magasins de distribution alimentaire dans le sud-est de la France, en qualité de chef de magasin, avant de devenir responsable de magasin, le 1er janvier 2002 et d'être promu responsable de secteur, le 3 novembre 2003.

2. Les parties ont signé, le 20 décembre 2008, un nouveau contrat de travail contenant une convention de forfait de deux cent quinze jours annuels en contrepartie d'une rémunération brute mensuelle d'un montant de 4 254,72 euros au dernier état de la relation contractuelle.

3. Licencié par lettre du 16 mai 2012, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour contester le bien-fondé de son licenciement et la validité de la convention de forfait en jours à laquelle il était soumis et obtenir paiement de diverses sommes notamment à titre d'heures supplémentaires.

Examen des moyens

Sur le second moyen, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

5. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire la convention de forfait défini en jours inopposable au salarié, de le condamner en conséquence à lui verser diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, de repos compensateurs obligatoires et de repos compensateurs au-delà du contingent annuel au titre des années 2009 à 2012, de rappel de prime de 13e mois sur la même période, de dommages-intérêts pour non-respect des temps de repos quotidiens, des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail, de dire qu'il devra faire application des dispositions de la loi TEPA sur la défiscalisation des heures supplémentaires et notamment la réduction des cotisations salariales, d'accorder au salarié un rappel d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et un rappel d'indemnité de licenciement, et fixer à une certaine somme le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors :

« 1°/ qu'au regard de l'évolution de la législation en matière de forfait jour, il convient de retenir que si toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif, il n'est pas nécessaire que ce dernier prévoie lui-même des mesures assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que ces mesures, si elles sont nécessaires, car de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, elles peuvent être définies et mises en oeuvre unilatéralement par l'employeur ; qu'en retenant en l'espèce que le forfait en jours était nul dès lors qu'il était conclu en application de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui ne contenait pas de garanties suffisantes relatives à la durée et la répartition du travail, la cour d'appel a violé, dans leurs versions applicables au litige, les articles L. 3121-39 et L. 3121-45 du code du travail ;

2°/ qu'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; que les feuilles d'absences des cadres versées aux débats par la société Aldi Marché couvrant la période de juin 2009 à mars 2012 mentionnaient tous types d'absences telles que congés payés, repos annuels, mais également RTT, maladies, absences non rémunérées et autres congés spéciaux ; qu'en affirmant que ces feuilles ''ne mentionnent que les seuls jours de congés payés ou de repos pris par le salarié'' pour en déduire qu'elles ne sont nullement élaborées en vue de garantir le contrôle et le décompte du nombre de jours travaillés ainsi que des journées de repos prises, et en affirmant que la société Aldi Marché ne versait aux débats aucun document pour 2009, la cour d'appel a dénaturé ces documents en violation du principe susvisé ;

3°/ que l'article 5-7-2 de la Convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire exige qu'en l'absence d'accord collectif, le forfait jour s'accompagne ''d'un contrôle et d'un décompte du nombre de jours travaillés, ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises'', lequel suppose nécessairement une vérification a posteriori des jours de travail effectués et des jours de repos pris ; qu'en jugeant que les documents versés aux débats par la société Aldi Marché ne pouvant être établis qu'a posteriori ne pouvaient lui permettre de contrôler le nombre de jours travaillés, la cour d'appel a violé l'article 5-7-2 de la convention collective nationale du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire par refus d'application ;

4°/ qu'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; que pour démontrer que le salarié avait bénéficié d'un entretien annuel au cours duquel était évoquée sa charge de travail, la société Aldi Marché faisait valoir ''qu'il ressort des pièces versées aux débats que le salarié a toujours bénéficié d'entretiens professionnels annuels'' et visaient ses pièces n° 6-1, 6-2, 6-3, 23, 24 et 25, lesquelles étaient intitulées sur son bordereau de pièces communiquées annexé ''pièce 6-1 : Appréciation RS M. M... pour 2009, pièce 6-2 : Appréciation RS M. M... pour 2010, pièce 6-3 : Préparation entretien annuel en 2012 pour 2011 et entretien annuel, pièce 23 Entretien annuel, pièce 24 : Appréciation annuelle pour 2007, pièce 25 : Attestation M. M... année 2010'' ; qu'en affirmant que la société se contente de ne produire que deux éléments, à savoir une attestation, non datée, signée par le salarié et le gérant de la société, et le compte-rendu du dernier entretien annuel d'évaluation, réalisé le 24 mars 2012, la cour d'appel a dénaturé le bordereau de pièces communiquées par l'exposante en violation du principe susvisé ;

5°/ que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'à défaut le salarié doit être débouté de sa demande ; qu'en retenant pour les années 2009 et 2010, que si le salarié ne fournit pas d'élément chiffré précis, rien ne permet de considérer que son activité ait diminué par rapport à l'année 2008, pour lui allouer des rappels d'heures supplémentaires sur la base de l'année 2008, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »

Réponse de la Cour

6. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

7. Il résulte ensuite de l'article 17, § 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

8. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

9. Le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail.

10. En relevant d'abord, que les dispositions de l'article 5.7.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié soumis à une convention de forfait en jours, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié concerné, restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, de son travail, et ensuite, que les modalités de suivi de l'organisation de travail des salariés soumis à une convention de forfait en jours, de l'amplitude des journées d'activité et de leur charge de travail qui en découle, avaient été fixées, non par accord collectif mais par décision unilatérale de l'employeur, la cour d'appel a légalement justifié sa décision en retenant que la convention de forfait en jours était nulle.

11. Ses autres motifs critiqués par les deuxième, troisième et quatrième branches qui sont surabondants, n'ont été ajoutés que pour répondre à l'argumentation développée par l'employeur, afin de démontrer que, même si la thèse ainsi retenue avait dû être écartée, la solution serait demeurée identique.

12. Enfin, ayant retenu que le salarié avait produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre, et pris en compte les éléments produits par l'une et l'autre parties, la cour d'appel a estimé que la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires était rapportée.

13. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Aldi marché Cavaillon aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Aldi marché Cavaillon et la condamne à payer à M. M... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Aldi marché Cavaillon.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la convention de forfait défini en jours soumise à M. M... inopposable à ce dernier, d'AVOIR en conséquence condamné la société Aldi Marché à verser à M. M... diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents, de repos compensateurs obligatoires et de repos compensateurs au-delà du contingent annuel au titre des années 2009 à 2012, de rappel de prime de 13 ème mois sur la même période, de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos quotidiens, des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail, d'AVOIR dit que la société devra faire application des dispositions de la loi TEPA sur la défiscalisation des heures supplémentaires et notamment la réduction des cotisations salariales, d'AVOIR en conséquence accordé au salarié un rappel d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et un rappel d'indemnité de licenciement, et fixé à une certaine somme le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Aldi Marché à verser au salarié une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « I) sur l'exécution du contrat de travail :
Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L.3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
I - b) sur la validité du forfait jours :
Aux termes de l'article L.3121-39 du code du travail, « La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention collective ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ».
En application de l'article L.3121-43 du code du travail, « Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L.3121-39 du code du travail :
1o Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;
2o Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leurs sont confiées ».
Enfin, l'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, prévoit qu' « un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié »
Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
L'article 5.7.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui stipule que :
« Conformément à l'article L. 212-15-3 du code du travail, la formule du forfait défini en jours peut être convenu avec les cadres, qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe dont ils relèvent et qui sont autonomes dans l'organisation de leur emploi du temps. Le critère d'autonomie mis en oeuvre dans les classifications professionnelles (cf. art. 4.1) conduit à constater que relèvent de ce forfait les fonctions classées à partir du niveau 7 de classification par la branche (classification minimale) ou par accord d'entreprise (adaptation de l'accord de branche prévue par le préambule du titre IV). Cette constatation n'exclut toutefois pas la conclusion d'une convention individuelle de forfait selon une autre formule.
Le contrat de travail fixe le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduit du nombre total de jours de l'année, les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés payés légaux et conventionnels, les 7 jours fériés chômés conventionnels et les jours de réduction d'horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder 215 jours pour une année complète de travail (ou une période de 12 mois consécutifs). La journée de solidarité devant être travaillée s'ajoute au plafond de 215 jours.
Pour les salariés ne bénéficiant pas d'un congé annuel complet, le nombre de jours de travail est augmenté à concurrence du nombre de jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié ne peut prétendre.

Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journées ou demi-journées de travail.
Le jour de repos hebdomadaire est, en principe, le dimanche, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.
L'employeur peut prévoir des périodes de présence nécessaire au bon fonctionnement de l'entreprise.
Le salarie bénéficie du temps de repos quotidien, ainsi que du repos hebdomadaire prévu par les dispositions légales.
Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. L'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur.
Les entreprises doivent prévoir les modalités de suivi de l'organisation du travail des cadres concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en découle.
Un accord d'entreprise ou d'établissement prévoit les modalités de suivi de l'organisation du travail des cadres concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en découle.
A défaut d'un tel accord, le forfait en jours doit s'accompagner d'un contrôle et d'un décompte du nombre de jours travaillés par l'employeur, ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises. Le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique, assurant le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de l'amplitude de ses journées d'activité et de sa charge de travail. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Le respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire doit notamment être assuré.
Les modalités d'affectation sur un compte épargne-temps d'une partie des journées ou demi-journées de repos non prises dans le courant de l'année sont déterminées au niveau de chaque entreprise ou établissement selon le régime de compte épargne-temps applicable.
La rémunération doit tenir compte des responsabilités confiées au salarié dans le cadre de sa fonction.
Le temps de travail se décompte en journées ou demi-journées de travail.
Pour un cadre à temps complet, la valeur d'une journée entière de travail sera calculée en divisant le salaire mensuel par 22, et la valeur d'une demi-journée en la divisant par 44.
Le bulletin de paie doit faire apparaître que la rémunération est calculée selon un nombre annuel de jours de travail en précisant ce nombre.
Les modalités de prise des jours de repos ou jours non travaillés seront fixées au niveau de l'entreprise ou établissement après consultation du comité d'entreprise ou d'établissement ».
Il est constant qu'aucun accord d'entreprise n'a été adopté au sein de l'entreprise précisant les modalités de suivi de l'organisation du travail des cadres concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en découle.
La société ALDI MARCHE expose que des suivis de travail étaient établis régulièrement entre Monsieur M... et son supérieur hiérarchique afin de suivre et de contrôler sa charge de travail. Elle n'en justifie pas.
En effet, en premier lieu elle ne communique aucun élément concernant l'année 2009.
En second lieu, pour les années 2010, 2011 et 2012, elle communique des 'récapitulatifs' établis, selon ses conclusions à partir 'des documents de suivi des absences des cadres' et des 'fiches magasins' que le responsable de secteur doit compléter à chaque passage sur un point de vente en précisant systématiquement son heure d'arrivée et en y apposant sa signature. Toutefois ces documents ne sont nullement élaborés en vue de garantir, au fil de l'exécution du contrat de travail, le contrôle et un décompte du nombre de jours travaillés par l'employeur, ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises. C'est ainsi que les documents des absences ne mentionnent que les seuls jours de congés payés ou de repos pris par le salarié. Observation faite que le salarié était tenu, par ailleurs de préciser dans des comptes-rendus trimestriels les samedis travaillés, les documents excipés par la société ALDI MARCHE ne pouvaient lui permettre de contrôler le nombre de jours travaillés, un tel récapitulatif ne pouvant être établi qu'a posteriori, la société intimée ne justifiant pas l'avoir fait régulièrement.
En outre, il n'est pas davantage établi que l'employeur se soit assuré du respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire.
Enfin, alors qu'elle était tenue dès 2009 de s'assurer au cours d'un entretien annuel de l'équilibre entre vie professionnelle et personnelle, la société intimée se contente de produire au titre de cette prescription que deux éléments, à savoir :
* une attestation, non datée, signée par Monsieur M... et le gérant de la société, au cours duquel ont été évoqués notamment les procédures organisationnelles de l'entreprise et l'imbrication entre vie professionnelle et personnelle, le salarié ayant exprimé le 'souhait de moins de changement de jours et de magasins liés à des départs de collègues non prévus, une stabilisation lui permettrait de travailler plus en profondeur'.
* le compte-rendu du dernier entretien annuel d'évaluation, réalisé le 24 mars 2012, soit à quelques semaines de son licenciement, au cours duquel le salarié a pu évoquer avec son supérieur la question de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle, exposant en des termes elliptiques « choix de vie - choix professionnel qui a amené à ce choix de vie », après avoir souligné un peu plus avant « une charge de travail subie, avec 10 magasins en 2011 suite départ du binôme, importante et compliquée par les événements non planifiés (et) impondérables ».
Il suit de ce qui précède, non seulement que les dispositions de l'article 5.7.2. de la convention collective applicable n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, mais qu'en outre l'employeur ne les a que très partiellement respectées. Il en résulte que la convention de forfait en jours était inopposable au salarié, lequel était donc bien fondé à réclamer le paiement d'éventuelles heures supplémentaires qu'il aurait accomplies. Le jugement sera infirmé sur ces points.
I - c) sur le rappel d'heures supplémentaires et l'indemnisation des repos compensateurs subséquents :
S'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Sur l'année 2008 :
En l'espèce, au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 26 900.50 € au titre de l'année 2008, l'appelant soutient que l'employeur n'ignorait pas que la fonction de 'Responsable de secteur' nécessitait qu'il accomplisse des heures supplémentaires, son contrat de travail de 2003 stipulant que 'sa rémunération incluait l'intégralité des heures supplémentaires ainsi que les tâches supplémentaires réalisées durant le week-end ou les jours fériés qu'il serait éventuellement amené à réaliser', se prévaut du témoignage de Monsieur S., 'responsable de magasin' décrivant les tâches concrètement exercées par lui lesquelles impliquaient une grande amplitude horaires certaines tâches à exercer régulièrement impliquant de débuter tôt, avant l'ouverture du magasin à 9 heures (le 'contrôle tôt'), et à finir tard, à l'occasion des 'contrôles tard', qui devait s'opérer après la fermeture du magasin de 19H, et des inventaires, à effectuer tous les deux ou trois mois, les opérations post inventaires pouvant l'amener à sortir du magasin vers 22H, 22H30 voire plus tard.
Il invoque également la fiche de procédure des Responsables de secteur détaillant l'ensemble des tâches à effectuer dans chacun des six magasins dont la responsabilité lui était confiée, laquelle pouvait être supérieure par période, telle l'année 2011 au cours de laquelle il lui a été confié jusqu'à douze magasins, avec une moyenne de dix sur l'année et une fiche détaillant les durées des opérations à réaliser à ses occasions.
Toutefois, Monsieur M... ne produit de décomptes horaires détaillés pour l'année 2008. La société ALDI MARCHE qui ne conteste pas sérieusement l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié au cours de l'année 2008, propose, selon un calcul détaillé dans ses écritures que la cour adopte, de considérer que le salarié est fondé à revendiquer l'accomplissement au cours de cette année de 11.15 heures supplémentaires sur la semaine et donc de 511.78 sur l'année 2008.
Sur cette base, sauf à appliquer à son calcul le taux horaire dont bénéficiait concrètement Monsieur M..., soit 23.60 euros (3579.23/151.67 heures), et non pas, comme le propose l'employeur, le taux horaire déterminé par le salaire minimum conventionnel, Monsieur M... est fondé à réclamer le paiement des sommes suivantes :
* 367.2 heures x 23.6 euros x 125% = 10 832.40 euros.
+ 144.58 heures x 23.60 euros x 150% = 5118.13 euros.
soit, un total de 15 950.53 euros, outre 1595 euros au titre des congés payés y afférents.
Conformément aux dispositions de l'article L. 3121-26 du code du travail dans sa rédaction applicable du 1er janvier au 20 août 2008, Monsieur M... peut prétendre sur cette seule période, à l'indemnisation du repos compensateur obligatoire de 50% des heures supplémentaires effectué au-delà de la 41ème heure à l'intérieur du contingent annuel de 220 heures, la société ALDI MARCHE comprenant plus de vingt salariés.
À raison de 11.15 heures supplémentaires hebdomadaires, le salarié peut prétendre à un repos compensateur obligatoire dans ce cadre à hauteur de 5H15 hebdomadaire. Par suite, la société ALDI sera condamnée à lui verser à ce titre la somme de 1 199 euros (220/11.15 = 19.73 semaines, soit 19.73 x 5.15 x 23.60 euros x 50% = 1199 euros), outre 119.90 euros au titre des congés payés y afférents, Monsieur M... n'ayant pas été mis en mesure de formuler une demande de repos compensateur à ce titre, cette indemnisation comporte à la fois la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé et le montant de l'indemnité de congés payés y afférente. S'agissant d'une indemnité, ces sommes s'entendent nonobstant en net.
Par ailleurs, le salarié est fondé à réclamer également l'indemnisation du repos compensateur à 100%, tenant les effectifs de l'entreprise (supérieurs à 20 salariés) des heures accomplies au- delà du contingent annuel de 220 heures. Monsieur M... n'ayant pas été mis en mesure de formuler une demande de repos compensateur à ce titre, cette indemnisation comporte à la fois l'indemnité de repos prévue à l'article D3121-9 du code du travail et le montant de l'indemnité de congés payés y afférente, ces sommes s'entendant en net. Sur ce point, la société intimée sera condamnée à verser la somme de 6 886 euros au titre des repos compensateurs, à raison de 291.78 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures ( 291.78 euros x 23.60 euros = 6 886 euros), outre 688.60 euros, montant de l'indemnité de congés payés y afférente.
Sur les années 2009 et 2010 :
Si pour les années 2009 et 2010, pour lesquelles Monsieur M... ne fournit pas d'élément chiffré précis, rien ne permet de considérer que l'activité de Monsieur M... ait diminué par rapport à l'année 2008.
Sauf à réévaluer le taux horaire afin de tenir compte de son évolution, les rappels d'heures supplémentaires seront alloués au salarié sur la base de l'année 2008 ci-avant retenue et la société ALDI MARCHE condamnée à verser les sommes suivantes :
* pour l'année 2009, le taux horaire est de 24.61 euros (3733.08/151.67) :
367.2 heures x 24.61 euros x 125% = 11 295.99 €
+ 144.58 heures x 24.61 euros x 150% = 5337.17 euros
soit, un total de 16 633.16 euros, outre 1663.31 euros au titre des congés payés y afférents, qui ouvre droit à 7 180.70 euros au titre des repos compensateurs et de 718 euros, montant de l'indemnité de congés payés y afférente, à raison de 291.78 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures ( 291.78 euros x 24.61 euros = 7180.70 euros).
* pour l'année 2010, le taux horaire est de 25.53 euros (3871.54/151.67) :
367.2 heures x 25.53 euros x 125% = 11 718.27 euros;
+ 144.58 heures x 25.53 euros x 150% = 5536.69 euros
soit, un total de 17 254.96 euros, outre 1725.49 euros au titre des congés payés y afférents, qui ouvre droit à 7 449.14 euros au titre des repos compensateurs, outre 744.91 euros, montant de l'indemnité de congés payés y afférente à raison de 291.78 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures (291.78 euros x 25.53 euros = 7449.14 euros).
Sur l'année 2011 :
En revanche, pour l'année 2011, Monsieur M... communique un document précis des heures de travail qu'il prétend avoir accomplies, détaillant jour après jours les magasins visités en précisant parfois le motif de ses déplacements (inventaire, réimplantation, réunion vente etc...) Ainsi que les heures de prise de service et de fin de service, le salarié alléguant ne pas avoir le temps de faire une coupure méridienne, ainsi que le décompte hebdomadaire des heures supplémentaires, qu'il indique avoir accomplies, soit 815.75 heures dont 334.93 à 125% et 480.82 à 150%.
Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour lui permettre de répondre, l'employeur se borne à contester utilement la durée insuffisante retenue par le salarié au titre de la pause méridienne, que l'intimée propose de retenir justement à une heure et à relever des incohérences en nombre limité sur le premier trimestre 2011 entre ce document et les fiches de visite renseignées par le salarié. Il critique également les durées de visite déclarées par le salarié en les réduisant systématiquement sans fournir le moindre élément utile, telle une attestation d'un collègue de l'intéressé précisant la durée moyenne de telle ou telle visite type qu'il devait régulièrement entreprendre.
Il convient de relever également qu'au cours de l'année 2011, Monsieur M... s'est vu confier un nombre beaucoup plus important de magasins ce qui a eu nécessairement une répercussion sur son activité. À l'occasion de son entretien annuel d'évaluation en mars 2012, le salarié a d'ailleurs souligné l'importance de la charge de travail qu'a impliquée le suivi de dix magasins au lieu de six habituellement, sans que cela suscite la moindre remarque de son évaluateur.
En l'état de ces éléments, le nombre d' heures supplémentaires accomplies par le salarié sera fixé à 700 heures dont 367 à 125% et 333 à 150%. Pour cet exercice, le taux horaire est en moyenne de 26.25 euros (3891.23/151.67) :
367 heures x 26.25 euros x 125% = 12 042.18 euros;
+ 333 heures x 26.25 euros x 150% = 13 236.75 euros
soit, un total de 25 278.93 euros, outre 2 527.89 euros au titre des congés payés y afférents, qui ouvre droit à 12 600 euros au titre des repos compensateurs, outre 1260 euros, montant de l'indemnité de congés payés y afférente, à raison de 480 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures ( 480 x 26.25 euros = 12600 euros).
Sur l'année 2012 :
En 2012, sauf à relever que le rythme de travail de Monsieur M... est revenu à la normale, l'intéressé n'ayant plus que six magasins à superviser, l'intéressé communique un document précis détaillant jour après jours les magasins visités en précisant parfois le motif de celles-ci (inventaire, réimplantation, réunion vente etc...) en précisant les heures de prise de service et de fin de service, ainsi qu'un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires que Monsieur M... indique avoir accomplies soit 254.37 heures dont 104 à 125% et 150.37 à 150%.
Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour lui permettre de répondre, l'employeur se borne à reprendre les mêmes observations que celles présentées pour l'année 2011.
En l'état de ces éléments, le nombre d' heures supplémentaires sera fixé à 240 heures dont 104 à 125% et 136 à 150%. Pour cet exercice, le taux horaire est en moyenne de 28.05 euros (4254.72/151.67) :
104 heures x 28.05 euros x 125% = 3 646.5 euros;
+ 136 heures x 28.05 euros x 150% = 5 722.20 euros
soit, un total de 9 368.70 euros, outre 936.87 euros au titre des congés payés y afférents, qui ouvrent droit à 561 euros au titre des repos compensateurs, outre 56.10 euros, montant de l'indemnité de congés payés y afférente, à raison de 20 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures ( 20 x 28.05 euros = 561 euros).
Le jugement sera donc infirmé de ce chef (
)
I - e)- sur le rappel de prime de 13ème mois :
Chaque année, et conformément aux stipulations contractuelles, Monsieur M... a perçu une prime de 13ème mois calculée sur le douzième de la rémunération perçue ; l'incidence de cette prime sur le rappel d'heures supplémentaires qu'il est en droit de réclamer s'établit aux sommes suivantes :
* pour 2008 : 1329.16 euros (15950/12)
* pour 2009, 1386.09 euros (16633.16/12)
* pour 2010 : 1437.91 euros (17254.96/12),
* pour 2011: 2106.57 euros (25278.93/12),
* pour 2012 : 780.72 euros (9368.70/12)
I - f) sur le non-respect des temps de repos quotidien, des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail:
La société ALDI MARCHE ne rapporte pas la preuve qui lui incombe du respect des prescriptions légales en la matière. La demande d'indemnisation présentée par Monsieur M... de ce chef sera accueillie, l'indemnisation des préjudices en découlant étant justement évalué à la somme de 3 000 euros »
ET AUX MOTIFS QUE « II-b) Sur l'indemnisation du licenciement :
Au jour de la rupture, Monsieur M... âgé de 43 ans bénéficiait d'une ancienneté de 13 ans et 8 mois au sein de la société ALDI MARCHE qui employait plus de dix salariés.
Tenant compte de l'incidence du treizième mois et des heures supplémentaires accomplies, il aurait perçu au cours des six derniers mois précédant la rupture une rémunération globale de l'ordre de 40 971 euros.
Prenant en compte le rappel d'heures supplémentaires octroyé à Monsieur M..., ce dernier est bien fondé, sur la base d'un salaire moyen mensuel, qui s'établit, tenant compte du rappel d'heures supplémentaires à la somme de 6 893 euros à solliciter un rappel d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement sur les bases suivantes :
* déduction faite de la somme de 11296.66 euros perçue au titre du préavis, la créance de Monsieur M... au titre du rappel d'indemnité compensatrice de préavis s'établit à la somme de 9382.34 euros outre 938.23 euros au titre des congés payés y afférents.
* conformément aux stipulations de la convention collective nationale applicable, la créance au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement s'élève à la somme de 12 447 euros, soit déduction faite de l'indemnité d'ores et déjà perçue de 22048.21 euros (20679 + 13786 + 30.21)
En ce qui concerne l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur M... justifie avoir bénéficié des allocations chômages pendant de novembre 2012 à janvier 2014 au taux journalier de 87.71 euros et de recherches d'emploi.
Compte tenu de ces éléments, le préjudice subi par Monsieur M... sera plus justement réparé par une somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts »

1/ALORS QU'au regard de l'évolution de la législation en matière de forfait jour, il convient de retenir que si toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif, il n'est pas nécessaire que ce dernier prévoie lui-même des mesures assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que ces mesures, si elles sont nécessaires, car de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, elles peuvent être définies et mises en oeuvre unilatéralement par l'employeur ; qu'en retenant en l'espèce que le forfait en jours était nul dès lors qu'il était conclu en application de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui ne contenait pas de garanties suffisantes relatives à la durée et la répartition du travail, la cour d'appel a violé, dans leurs versions applicables au litige, les articles L.3121-39 et L. 3121-45 du code du travail ;

2/ALORS QU' interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause; que les feuilles d'absences des cadres versées aux débats par la société Aldi Marché couvrant la période de juin 2009 à mars 2012 mentionnaient tous types d'absences telles que congés payés, repos annuels, mais également RTT, maladies, absences non rémunérées et autres congés spéciaux ; qu'en affirmant que ces feuilles « ne mentionnent que les seuls jours de congés payés ou de repos pris par le salarié » pour en déduire qu'elles ne sont nullement élaborées en vue de garantir le contrôle et le décompte du nombre de jours travaillés ainsi que des journées de repos prises, et en affirmant que la société Aldi Marché ne versait aux débats aucun document pour 2009, la cour d'appel a dénaturé ces documents en violation du principe susvisé ;

3/ ALORS QUE l'article 5-7-2 de la Convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire exige qu'en l'absence d'accord collectif, le forfait jour s'accompagne « d'un contrôle et d'un décompte du nombre de jours travaillés, ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises », lequel suppose nécessairement une vérification a posteriori des jours de travail effectués et des jours de repos pris; qu'en jugeant que les documents versés aux débats par la société Aldi Marché ne pouvant être établis qu'a posteriori ne pouvaient lui permettre de contrôler le nombre de jours travaillés, la cour d'appel a violé l'article 5-7-2 de la convention collective nationale du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire par refus d'application ;

4/ ALORS QU' interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause; que pour démontrer que M. M... avait bénéficié d'un entretien annuel au cours duquel était évoquée sa charge de travail, la société Aldi Marché faisait valoir « qu'il ressort des pièces versées aux débats que M. M... a toujours bénéficié d'entretiens professionnels annuels » et visaient ses pièces n° 6-1, 6-2, 6-3, 23, 24 et 25 (conclusions d'appel de l'exposante p 26), lesquelles étaient intitulées sur son bordereau de pièces communiquées annexé « pièce 6-1 : Appréciation RS M. M... pour 2009, pièce 6-2 : Appréciation RS M. M... pour 2010, pièce 6-3 : Préparation entretien annuel en 2012 pour 2011 et entretien annuel, pièce 23 Entretien annuel, pièce 24 : Appréciation annuelle pour 2007, pièce 25 : Attestation M. M... année 2010 » ; qu'en affirmant que la société se contente de ne produire que deux éléments, à savoir une attestation, non datée, signée par Monsieur M... et le gérant de la société, et le compte-rendu du dernier entretien annuel d'évaluation, réalisé le 24 mars 2012 , la cour d'appel a dénaturé le bordereau de pièces communiquées par l'exposante en violation du principe susvisé ;

5/ ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'à défaut le salarié doit être débouté de sa demande ; qu'en retenant pour les années 2009 et 2010, que si Monsieur M... ne fournit pas d'élément chiffré précis, rien ne permet de considérer que son activité ait diminué par rapport à l'année 2008, pour lui allouer des rappels d'heures supplémentaires sur la base de l'année 2008, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la société Aldi Marché à verser à Monsieur M... la somme de 100 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes, d'AVOIR ordonné à la société ALDI MARCHE CAVAILLON de délivrer à Monsieur M... les documents de fin de contrat rectifiés, à savoir l'attestation Pôle-emploi, le certificat de travail, le solde de tout compte et un bulletin de paye conformes à la présente décision et ce, sous peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard à compter d'un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, la durée de cette astreinte provisoire étant elle-même limitée à 90 jours, d'AVOIR condamné la société ALDI MARCHE à payer à Monsieur M... la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

AUX MOTIFS QUE « II-a) sur la cause du licenciement
Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
L'insuffisance professionnelle, qui se caractérise par une mauvaise qualité du travail due à une incompétence professionnelle ou une inadaptation à l'emploi, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié, elle n'est pas fautive.
Convoquée par lettre du 20 avril 2012, à un entretien préalable fixé au 26 avril suivant, Monsieur M... a été licencié par lettre du 16 mai 2012, énonçant les motifs suivants :

« Pour les motifs qui vous ont été exposés lors de notre entretien au cours duquel vous étiez assisté et pour lesquels vos explications ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation, nous entendons vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.
Les motifs invoqués ont été les suivants :
- tenue commerciale de vos magasins :
À l'occasion de plusieurs visites de vos magasins, dont la dernière en date du 05 avril 2012, nous avons fait le constat que la tenue de ceux-ci était dégradée et en net décalage avec le niveau exigé par la politique commerciale de l'entreprise, notamment :
* en matière d'hygiène et de propreté (magasins de [...], [...], [...]) concernant la surface de vente. À titre d'exemple, les murs mélaminés, le sol, le mobilier ainsi que les meubles froid étaient très sales.
Nous avons dû faire procéder au retrait de la vente des produits frais et fruits et légumes car ils étaient invendables, voire périmés au magasin de Marseille La Parette.
* en matière de ruptures : dans 3 magasins visités sur les 6 de votre zone, nous avons déploré un nombre de ruptures très important et inacceptable, a fortiori au cours de la semaine qui précède les fêtes de Pâques, historiquement forte en matière de chiffre d'affaires.
Toujours à titre d'exemple, le 05/04/2012, 35 ruptures ont été constatées au magasin de [...], 10 au magasin de La Parette.
Après contrôle, il s'avère que la procédure de relevé et d'analyse des ruptures, maintes fois rappelée en réunion des RS, est défaillante dans vos magasins. Les outils mis à disposition par l'entreprise ne sont pas utilisés.
* en matière de présentation des articles : dans l'ensemble des magasins visités, de nombreuses anomalies ont été relevées (cartons fermés, absence d'alignement des cartons, respect des implantations...). Cette situation nuit incontestablement à la satisfaction de notre clientèle, au développement de notre chiffre d'affaires et par voie de conséquence à l'image de marque de notre enseigne.
Cette situation n'est malheureusement pas nouvelle. Des constats identiques avaient été faits dans les magasins de votre zone (par moi-même le 12/01, par votre responsable des ventes les 15/02, 25/02, 03/03 et 07/04/2012). Aucune amélioration n'a été constatée depuis.
Suite à cette première visite en 2012, un plan d'action a été décidé et mis en place concernant l'ensemble des magasins de la société. Ce plan portait sur des thèmes et consignes simples, précis. Certaines tâches ne nécessitant pas de délais (par exemple, l'alignement des cartons), d'autres un état des lieux, une planification et des moyens pour les effectuer (par exemple le nettoyage des mélaminés).
L'ensemble du plan d'action axé sur la tenue commerciale devait conduire à une amélioration sensible et rapide.
Pour ce faire cette action avait été déclarée action prioritaire dès le mois de janvier. Trois réunions du service vente (GRV) ont été consacrées à ce thème (les 27/01,24/02 et 23/03/2012).
Deux réunions ont débuté dans un magasin modèle, exemple du standard de tenue commerciale exigé par l'entreprise et les règles d'hygiène et de salubrité publique en vigueur. Les rapports de ces réunions GRV que vous avez également reçus en attestent. Malgré cela, nous déplorons que vous n'ayez pas adhéré à la demande. Vous n'avez visiblement pas voulu comprendre l'importance et l'enjeu de ce plan d'action. Ainsi nous avons constaté que les plans d'action sous forme de « check liste» préparés par votre responsable ventes avaient été déposés vierge sur le bureau des responsables magasin. Aucun relevé in situ 'a été fait par vos soins. Selon vos dires, ce plan d'action aurait été abordé en réunion fin mars, soit plus de deux mois après la mise en place du plan d'action.
Il avait pourtant été clairement indiqué que la réussite de ce plan d'action nécessitait une implication totale des responsables de secteur afin de créer une dynamique sur les équipes magasins. Votre manque d'implication a été tel que plusieurs rapports de visite de votre responsable des ventes (4 pour le magasin de Marseille La Parette) ont relevé que des anomalies pourtant prévues dans le plan d'action persistaient.
Malgré cela, nous avons été au regret de faire les mêmes constats lors de notre visite du 5 avril.
Votre argument lors de l'entretien visant à rejeter la responsabilité sur vos équipes ne saurait prospérer au motif i) que vous n'avez pas suffisamment informé, sensibilisé, accompagné et suivi vos équipes sur ce projet, ii) que la responsabilité quant à la tenue commerciale et à l'application de la politique commerciale vous incombe au travers de votre contrat de travail et de votre description de fonction.
Tous les moyens nécessaires à l'amélioration étaient à votre disposition, vous avez même déclaré lors de l'entretien ne pas avoir attribué de moyen complémentaire à vos équipes.
Transmission des informations à vos équipes :
Nous avons constaté qu'un nombre important d'informations, de consignes décidées et/ou transmises lors des trois dernières réunions de vente (GRV) n'étaient que superficiellement, partiellement, voire absolument pas communiquées à vos équipes magasin.
Cette situation est parfaitement inacceptable, votre rôle de responsable de secteur consistant justement à assurer le relais d'information descendante et ascendante afin de dépl