Cour de Cassation · soc — 4 novembre 2020

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 4 novembre 2020




Rejet non spécialement motivé


Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10886 F

Pourvoi n° M 19-16.623




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2020

La société IT&M Consulting, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société PS Ingénierie, a formé le pourvoi n° M 19-16.623 contre les arrêts rendus les 13 septembre et 20 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme T... M..., domiciliée [...] ,

2°/ à la société Montravers Yang-Ting, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur de la société Finsys (Financial Systems)

3°/ à l'AGS CGEA IDF Ouest, dont le siège est [...] ,

4°/ à Pôle emploi Ile-de-France, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Le Lay, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société IT&M Consulting, après débats en l'audience publique du 15 septembre 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Le Lay, conseiller rapporteur, M. Le Corre, conseiller référendaire ayant voix délibérative, Mme Berriat, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société IT&M Consulting aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société IT&M Consulting ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société IT&M Consulting

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé l'annulation de l'avertissement du 13 janvier 2014 ;

AUX MOTIFS QUE « - Sur le harcèlement moral :
Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d'altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'article L.1154-1 de ce même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
(
)
En ce qui concerne la société PS Ingenierie, MME M... évoque les multiples modifications de son contrat de travail, la dépossession de son portefeuille de clientèle, le dénigrement de sa personne et de ses compétences, par le président et la responsable des ressources humaines, des mesures vexatoires.
Au soutien de ces allégations, MME M... verse aux débats des courriers de M B... président de la société, ainsi que des mails de MME E... responsable des ressources humaines, un avertissement du 13 janvier 2014, l'attestation de M H... de la société Natixis, différents arrêts de travail à compter du 9 décembre 2013, pour anxiété insomnie sévère, épuisement professionnel syndrome anxiodépressif réactionnel.
Or, au-delà du seul désaccord entre les parties quant au mode de calcul de la commission de la salarié et au changement de dénomination de son emploi visés dans leurs échanges, les courriers de l'employeur produits par MME M... lui imputent un esprit procédurier depuis son arrivée dans la société, un travestissement de la vérité afin de servir ses intérêts dans la procédure les opposant, évoque le caractère artificiel des fonctions dont elle a eu la charge chez son ancien employeur, autant d'expressions de nature à caractériser le dénigrement évoqué de sa personne et de ses compétences.

MME E..., responsable des ressources humaines, emploie dans ses mails un ton teinté d' ironie et ponctuellement agressif à l'égard de la salariée, lui reprochant ses mensonges, un manque d'honnêteté, un manque de disponibilité pour participer à un cocktail de rencontre avec l'équipe de la société Finsys le 5 décembre 2013 que MME E... devait organiser et dont la tenue avait été évoquée dès octobre 2013(pièce 59). Pour nombre d'entre eux adressés en copie au responsable de la société, ces mails caractérisent également une remise en cause de la personne de la salariée, de ses compétences et de ses capacités d'adaptation.
Il est par ailleurs justifié d'un avertissement délivré par MME E... à MME M... le 13 janvier 2014 pour avoir pris une demi-journée de congés sans avoir obtenu l'accord de la direction, le même courrier lui refusant un autre jour posé afin que la salariée se consacre à la passation du portefeuille de contrats dont elle avait antérieurement la gestion.
De même, les échanges de mails des 23 et 24 janvier 2014 entre M B... et MME M..., mettent en évidence le reproche fait à cette dernière d'avoir lors d'un rendez-vous de passation de clientèle communiqué de façon calomnieuse et diffamatoire, à l'égard de la société et de son représentant, conduisant à l'interdiction à la salariée d'effectuer les rendez-vous prévus le lendemain, puis suite à la réunion avec MME M... le 24 janvier, le constat par l'employeur que cette dernière continuait 'à être dans le déni le plus total'. Or, il est attesté par M H... directeur back office chez Natixis que le rendez-vous du 23 janvier 2014 en cause s'était passé sans difficulté, MME M... ayant mis en valeur l'entreprise PS Ingenierie . Il ajoute que la relation avec la société avait pris fin notamment en raison de l'incapacité de celle-ci à fournir un profil commercial de la même compétence que MME M....
Ces éléments, mis en lien avec la décision brutale prise à la même période en janvier 2014, de transférer tous ses dossiers de MME M..., relevant du secteur banque et finance, développé chez son ancien employeur spécialisé en ce domaine, pour lui confier l'ensemble des autres secteurs d'activité, caractérisent des faits qui pris dans leur ensemble laissent présumer un harcèlement moral de nature à entraîner une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé, laquelle est suffisamment caractérisée par les arrêts de travail produits à compter de décembre 2013.
Si la société IT&M Ingenierie conteste les agissements de harcèlement moral, elle ne produit pas de pièces établissant que les décisions prises étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Elle ne s'explique pas sur le ton inadapté des courriers et mails rappelés plus haut. Elle ne produit aucune pièce émanant de MM I... et A..., relative aux réunions de passation de clientèle, menées d'une façon qualifiée de désastreuse, le 23 janvier 2014 par MME M... et ne justifie ainsi aucunement qu'elle disposait d'information suffisamment inquiétante par les faits dénoncés, pour la conduire à décider immédiatement d'écarter MME M... des réunions suivantes ayant le même objet. La décision de lui retirer le secteur Banque et finance, pour lui affecter l'ensemble des autres secteurs d'activité, n'est étayée par aucune pièce attestant d'une insatisfaction de l'employeur quant au développement et au suivi des clients par MME M... depuis son arrivée dans la société en octobre 2013, alors que son évaluation 2012 révélait une bonne connaissance et maîtrise de ce secteur et que les anciens clients témoignent de ses qualités professionnelles, certains d'entre eux indiquant ne pas avoir retrouvé les mêmes qualités chez ses successeurs et avoir interrompu les relations.
S'agissant de l'avertissement du 13 janvier 2014, la société rappelle à juste titre que les congés doivent être validés par l'employeur. Toutefois les échanges avec MME E... établissement que MME M... avait adressé via MME Q... cette demande au responsable, lequel absent n'a pas répondu. En outre, la société ne démontre pas qu'il existait des consignes claires sur les procédures de demandes de congés, communiquées aux salariés dont les contrats avaient été transférés deux mois plus tôt . A cet égard, l'avenant n'en fait pas mention et sa rédaction même par l'emploi du terme 'dorénavant' démontre le contraire. La société ne peut se prévaloir d'une demande précédente conforme de MME M..., puisque la demande de congés en cause est en fait postérieure et date du 26 mars 2014 comme en atteste la pièce produite. Dans ce contexte, cette sanction apparaît disproportionnée et doit être annulée.
Par ailleurs, la dégradation de l'état de santé de MME M... est établie par les arrêts maladie qu'elle produit, dont la communication régulière à l'employeur n'est pas discutée et qui mentionnent un épuisement professionnel, des troubles dépressifs, état de santé qui lors de la contre-visite du 6 mars 2014 sollicitée par la société a conduit le médecin à estimer l'arrêt de travail justifié.
Il s'en déduit que les agissements de harcèlement moral sont établis.
-Sur le manquement à l'obligation de sécurité:
MME M... invoque à ce titre l'absence de visite médicale de reprise à la fin de son arrêt de travail le 21 mars 2014, en application de l'article R4624-22 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, qui l'impose après un arrêt de travail de trente jours, ce qui était le cas, cette visite devant être organisée dans les huit jours de la reprise, soit avant le 31 mars suivant, ce dont l'employeur ne justifie pas. Toutefois, l'appelante ne caractérise pas d'un préjudice subi du fait de cette situation.
Si les agissements de harcèlement visés ci-dessus ont contribué à dégrader l'état de santé de MME M... et constituent un manquement de la société à son obligation d'assurer la santé et de préserver la sécurité qui incombe à l'employeur, en revanche celle-ci ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui occasionné par le harcèlement. Cette demande sera en conséquence rejetée.
La modification unilatérale de la durée du travail de la salariée, comme les agissements de harcèlement moral qu'elle a subis, constituent des manquements de l'employeur à ses obligations, suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail et justifier la prise d'acte de MME M... le 26 mai 2014 pendant un arrêt maladie. Dès lors , à défaut pour MME M... de solliciter qu'elle produise les effets d'un licenciement nul, elle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;

ALORS QUE constitue une faute justifiant une sanction disciplinaire, le fait pour un salarié de partir en congés sans y avoir été autorisé par son employeur ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que si Mme M... avait formulé une demande de congés payés, aucune réponse favorable ne lui avait été adressée ; qu'en jugeant néanmoins que l'avertissement prononcé à son encontre était disproportionné, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et partant, a violé l'article L. 1331-1 du code du travail, ensemble les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 du même code.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte du 26 mai 2014 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société IT&M Consulting à verser à Mme M... les sommes de 32 433,24€ d'indemnité compensatrice de préavis, outre 3 243,32€ de congés payés afférents, 33 334,16€ d'indemnité conventionnelle de licenciement, 65 000€ d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 000€ de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, d'AVOIR condamné la société IT&M Consulting à remettre à la salariée un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conforme à l'arrêt, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation au bureau de conciliation et que les autres sommes porteront intérêt au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, d'AVOIR dit que la société IT&M Consulting sera tenue de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à Mme M... dans la limite de deux mois, d'AVOIR condamné la société IT&M Consulting à verser à la salariée la somme de 3 000€ de frais irrépétibles, et enfin, d'AVOIR condamné la société IT&M Consulting aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « -Sur la prise d'acte aux torts de l'employeur :
Par application de l'article L 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord.
La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat, en raison de faits qu'il reproche à son employeur. Cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit d'une démission dans le cas contraire. Dans la mesure où la prise d'acte à la suite d'une action en résiliation judiciaire par le salarié, entraîne la rupture immédiate du contrat, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de résiliation. Toutefois, doit être examiné l'ensemble des manquements invoqués par le salarié au soutien de la demande de résiliation et de la prise d'acte, ces manquements qu'il lui appartient de démontrer devant être suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.
MME M... évoque au titre des manquements les modifications multiples de son contrat de travail et le harcèlement moral dont elle a été l'objet tant de la part de la société Finsys avant le transfert de son contrat que de la société PS Ingenierie devenue IT&M Consulting.
-Sur les modifications du contrat de travail:
*Sur la modification du commissionnement des affaires apportées:
(
)
*Sur la modification de la durée contractuelle du travail:
Il est constant que l'employeur ne peut modifier la durée du travail du salarié prévue au contrat sans son accord, impossibilité qui s'applique au passage d'une durée de travail sous le régime d'un forfait annuel en jours à un horaire hebdomadaire.
En l'espèce, le contrat de travail de MME M... la soumettait à un forfait de 216 jours de travail par an, prévu par la convention collective et lui accordait 11 jours de RTT.
L'appelante justifie que le 13 décembre 2013, la société PS Ingénierie lui a notifié une modification de ses horaires fixés de 9h30 à 12h30 et de 13h30 à 18h30 sauf le vendredi après-midi de 13h30 à 17h, soit une durée hebdomadaire de 38, 50 heures, modification qu'elle a justifiée par l'annulation jurisprudentielle des dispositions de la convention collective relatives aux conventions de forfait annuel en jours. Le courrier précisait que ces horaires étaient déjà ceux en vigueur au sein de la société pour les cadres autonomes et que cet aménagement ne modifiait pas la temps de travail contractuellement fixé et ne visait qu'à permettre le respect de la législation.
Cette organisation du temps de travail a été rappelée le 1er avril 2014 à la faveur d'une communication sur les temps de pause considérés comme trop longs par la responsable des ressources humaines, à plusieurs salariés dont MME M..., horaire applicable aux cadres et non cadres, salariés sédentaires, dont faisait partie l'appelante. La société prétend que MME M... du fait de son refus ne s'est pas vue appliquer ces horaires . Toutefois, ses bulletins de salaires à compter de la fin de l'année 2013 ne mentionnent pas le forfait annuel comme c'était le cas en octobre précédent.
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'intimée, le nouvel horaire proposé ne constituait pas la conséquence de l'annulation des conventions de forfait annuel en jours prévus par la convention collective. En effet, celle-ci impose d'appliquer la durée légale hebdomadaire de travail soit 35 heures de travail qui ne génère pas de RTT, ce qui ne résulte pas non plus des mentions des bulletins de salaire qui tout en indiquant un temps de travail de 151h67 décomptent des RTT. Dès lors, la modification d'horaire est établie et ne pouvait être imposée à MME M... sans son accord.
*Sur la modification de l'intitulé du poste et des fonctions :
Lors du transfert de son contrat de travail à la société PS Ingenierie, MME M... occupait un poste intitulé, responsable des ressources humaines et directrice commerciale.
La société PS Ingenierie , en raison de son intégration dans un groupe et de l'organisation qui en résulte, a proposé à MME M... le 29 octobre 2013, sans modification de ses attributions ni de sa rémunération, un avenant visant à transformer l'intitulé de ses fonctions, en 'directrice d'agence', celle-ci correspondant au périmètre de l'entité cédée, ce que cette dernière a refusé.
Or MME M... n'établit pas que cette nouvelle dénomination lui a été effectivement appliquée. Sur ce point ses bulletins de paie d'octobre 2013 à mai 2014 qualifient son emploi de Responsable Ressources humaines et Directrice commerciale, le bulletin de décembre 2013 mentionnant directrice d'agence ayant été corrigé.
Par ailleurs, son intégration dans une structure plus importante et au sein de l'organisation qui y était préalablement adoptée, imposait une nécessaire adaptation du périmètre de son poste, dès lors que les fonctions de responsable des ressources humaines regroupaient le suivi de l'ensemble des salariés des sociétés du groupe et les négociations avec les institutions représentatives du personnel, ce qui ne correspondait pas aux fonctions antérieures de l'appelante . Il en était de même en ce qui concerne ses fonctions de directrice commerciale, ce d'autant que sa rémunération et son coefficient demeuraient inchangés. En conséquence, le manquement imputé à l'employeur n'est pas caractérisé.
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- Sur le harcèlement moral :
Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d'altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'article L.1154-1 de ce même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
(
)
En ce qui concerne la société PS Ingenierie, MME M... évoque les multiples modifications de son contrat de travail, la dépossession de son portefeuille de clientèle, le dénigrement de sa personne et de ses compétences, par le président et la responsable des ressources humaines, des mesures vexatoires.
Au soutien de ces allégations, MME M... verse aux débats des courriers de M B... président de la société, ainsi que des mails de MME E... responsable des ressources humaines, un avertissement du 13 janvier 2014, l'attestation de M H... de la société Natixis, différents arrêts de travail à compter du 9 décembre 2013, pour anxiété insomnie sévère, épuisement professionnel syndrome anxiodépressif réactionnel.
Or, au-delà du seul désaccord entre les parties quant au mode de calcul de la commission de la salarié et au changement de dénomination de son emploi visés dans leurs échanges, les courriers de l'employeur produits par MME M... lui imputent un esprit procédurier depuis son arrivée dans la société, un travestissement de la vérité afin de servir ses intérêts dans la procédure les opposant, évoque le caractère artificiel des fonctions dont elle a eu la charge chez son ancien employeur, autant d'expressions de nature à caractériser le dénigrement évoqué de sa personne et de ses compétences.
MME E..., responsable des ressources humaines, emploie dans ses mails un ton teinté d' ironie et ponctuellement agressif à l'égard de la salariée, lui reprochant ses mensonges, un manque d'honnêteté, un manque de disponibilité pour participer à un cocktail de rencontre avec l'équipe de la société Finsys le 5 décembre 2013 que MME E... devait organiser et dont la tenue avait été évoquée dès octobre 2013(pièce 59). Pour nombre d'entre eux adressés en copie au responsable de la société, ces mails caractérisent également une remise en cause de la personne de la salariée, de ses compétences et de ses capacités d'adaptation.
Il est par ailleurs justifié d'un avertissement délivré par MME E... à MME M... le 13 janvier 2014 pour avoir pris une demi-journée de congés sans avoir obtenu l'accord de la direction, le même courrier lui refusant un autre jour posé afin que la salariée se consacre à la passation du portefeuille de contrats dont elle avait antérieurement la gestion.

De même, les échanges de mails des 23 et 24 janvier 2014 entre M B... et MME M..., mettent en évidence le reproche fait à cette dernière d'avoir lors d'un rendez-vous de passation de clientèle communiqué de façon calomnieuse et diffamatoire, à l'égard de la société et de son représentant, conduisant à l'interdiction à la salariée d'effectuer les rendez-vous prévus le lendemain, puis suite à la réunion avec MME M... le 24 janvier, le constat par l'employeur que cette dernière continuait 'à être dans le déni le plus total'. Or, il est attesté par M H... directeur back office chez Natixis que le rendez-vous du 23 janvier 2014 en cause s'était passé sans difficulté, MME M... ayant mis en valeur l'entreprise PS Ingenierie . Il ajoute que la relation avec la société avait pris fin notamment en raison de l'incapacité de celle-ci à fournir un profil commercial de la même compétence que MME M....
Ces éléments, mis en lien avec la décision brutale prise à la même période en janvier 2014, de transférer tous ses dossiers de MME M..., relevant du secteur banque et finance, développé chez son ancien employeur spécialisé en ce domaine, pour lui confier l'ensemble des autres secteurs d'activité, caractérisent des faits qui pris dans leur ensemble laissent présumer un harcèlement moral de nature à entraîner une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé, laquelle est suffisamment caractérisée par les arrêts de travail produits à compter de décembre 2013.
Si la société IT&M Ingenierie conteste les agissements de harcèlement moral, elle ne produit pas de pièces établissant que les décisions prises étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Elle ne s'explique pas sur le ton inadapté des courriers et mails rappelés plus haut. Elle ne produit aucune pièce émanant de MM I... et A..., relative aux réunions de passation de clientèle, menées d'une façon qualifiée de désastreuse, le 23 janvier 2014 par MME M... et ne justifie ainsi aucunement qu'elle disposait d'information suffisamment inquiétante par les faits dénoncés, pour la conduire à décider immédiatement d'écarter MME M... des réunions suivantes ayant le même objet. La décision de lui retirer le secteur Banque et finance, pour lui affecter l'ensemble des autres secteurs d'activité, n'est étayée par aucune pièce attestant d'une insatisfaction de l'employeur quant au développement et au suivi des clients par MME M... depuis son arrivée dans la société en octobre 2013, alors que son évaluation 2012 révélait une bonne connaissance et maîtrise de ce secteur et que les anciens clients témoignent de ses qualités professionnelles, certains d'entre eux indiquant ne pas avoir retrouvé les mêmes qualités chez ses successeurs et avoir interrompu les relations.
S'agissant de l'avertissement du 13 janvier 2014, la société rappelle à juste titre que les congés doivent être validés par l'employeur. Toutefois les échanges avec MME E... établissement que MME M... avait adressé via MME Q... cette demande au responsable, lequel absent n'a pas répondu. En outre, la société ne démontre pas qu'il existait des consignes claires sur les procédures de demandes de congés, communiquées aux salariés dont les contrats avaient été transférés deux mois plus tôt . A cet égard, l'avenant n'en fait pas mention et sa rédaction même par l'emploi du terme 'dorénavant' démontre le contraire. La société ne peut se prévaloir d'une demande précédente conforme de MME M..., puisque la demande de congés en cause est en fait postérieure et date du 26 mars 2014 comme en atteste la pièce produite. Dans ce contexte, cette sanction apparaît disproportionnée et doit être annulée.
Par ailleurs, la dégradation de l'état de santé de MME M... est établie par les arrêts maladie qu'elle produit, dont la communication régulière à l'employeur n'est pas discutée et qui mentionnent un épuisement professionnel, des troubles dépressifs, état de santé qui lors de la contre-visite du 6 mars 2014 sollicitée par la société a conduit le médecin à estimer l'arrêt de travail justifié.
Il s'en déduit que les agissements de harcèlement moral sont établis.
-Sur le manquement à l'obligation de sécurité:
MME M... invoque à ce titre l'absence de visite médicale de reprise à la fin de son arrêt de travail le 21 mars 2014, en application de l'article R4624-22 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, qui l'impose après un arrêt de travail de trente jours, ce qui était le cas, cette visite devant être organisée dans les huit jours de la reprise, soit avant le 31 mars suivant, ce dont l'employeur ne justifie pas. Toutefois, l'appelante ne caractérise pas d'un préjudice subi du fait de cette situation.
Si les agissements de harcèlement visés ci-dessus ont contribué à dégrader l'état de santé de MME M... et constituent un manquement de la société à son obligation d'assurer la santé et de préserver la sécurité qui incombe à l'employeur, en revanche celle-ci ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui occasionné par le harcèlement. Cette demande sera en conséquence rejetée.
La modification unilatérale de la durée du travail de la salariée, comme les agissements de harcèlement moral qu'elle a subis, constituent des manquements de l'employeur à ses obligations, suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail et justifier la prise d'acte de MME M... le 26 mai 2014 pendant un arrêt maladie. Dès lors , à défaut pour MME M... de solliciter qu'elle produise les effets d'un licenciement nul, elle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
-Sur les demandes financières de MME M... :
*Sur le rappel de prime :
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*Sur les dommages et intérêts au titre du harcèlement moral :

Compte tenu de la durée de la relation contractuelle de huit mois avec la société IT&M Consulting, de la dégradation de l'état de santé mise en évidence par la durée des arrêts de travail et leurs motifs, il convient de lui accorder une somme de 5000€ de dommages et intérêts, qui sera supportée par la société IT&M Consulting seule, le harcèlement de la part de la société Finsys n'étant pas établi.
*Sur les indemnités et dommages et intérêts liés à la rupture du contrat :
Dans la mesure où la rupture du contrat trouve son origine dans des manquements exclusivement imputables à la société ayant repris le contrat de travail de MME M..., son ancien employeur, la société Finsys ne peut être tenu des conséquences financières de la rupture. MME M... sera déboutée des demandes de fixation de créances au passif de cette société, de même que des demandes de garantie contre l'AGS.
L'appelante, cadre peut prétendre à un préavis d'une durée de trois mois. Son salaire moyen de référence selon le calcul le plus avantageux sur douze mois antérieurs aux arrêts maladie s'élève à la somme de 10811,08€. La société sera condamnée à lui verser la somme de 32433,24€ outre 3243,32€ de congés payés afférents.
MME M..., sollicite la fixation de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur la base d'une ancienneté de 9 ans et 3 mois non discutée qui prend en compte les périodes de suspension du contrat de travail. Elle a en conséquence droit à la somme de 33334,16€.
Dès lors que MME M... a travaillé plus de deux ans dans une entreprise dont l'effectif était d'au moins onze salariés, conformément aux dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, elle a droit à une indemnisation qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
L'appelante âgée de 43 ans à la date de la rupture du contrat a perdu le bénéfice d'une ancienneté de plus de 9 ans. Toutefois, elle ne produit pas de pièces sur l'évolution de sa situation professionnelle suite à cette rupture. Dès lors, il convient de lui accorder une somme de 65000€.
La société IT&M Consulting sera condamnée à lui verser ces sommes et le jugement réformé de ce chef.
La société IT&M Consulting sera également tenue de remettre à MME M... un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision sans qu'il y ait toutefois lieu d'ordonner une astreinte.
La société IT&M Consulting conformément aux dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige sera tenue de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versés à MME M... dans la limite de deux mois.
Il sera rappelé que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation au bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter de l'arrêt. Les intérêts échus seront capitalisés conformément à l'article 1343-2 du code civil.
La société IT&M Consulting sera déboutée de sa demande reconventionnelle.
Il convient de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de MME M... seule dans les limites énoncées au dispositif.
Succombant en ses prétentions, la société IT&M consulting sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif à l'avertissement notifié à Mme M... le 13 janvier 2014, entraînera par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant conclu que la salariée avait été victime de harcèlement moral, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE sauf abus, le changement des conditions de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que l'intégration de Mme M... dans la société IT&M Consulting imposait une nécessaire adaptation du périmètre de son poste tant dans sa partie ressources humaines que commerciale et que le périmètre de son portefeuille clientèle n'était à cet égard pas contractuellement garanti ; que néanmoins, pour dire que la salariée présentait des faits qui, pris ensemble, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a relevé que la société IT&M avait brutalement pris la décision de modifier le portefeuille de clientèle de la salariée, en janvier 2014 ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel qui n'a pas constaté un quelconque abus de l'employeur dans le changement apporté, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu les articles 1103 et 1104 du code du travail ;

3°) ALORS QUE c'est au salarié d'établir la réalité des éléments qu'il invoque comme faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en reprochant à la société IT&M Consulting de ne pas s'expliquer sur les courriels et courriers adressés à la salariée remettant en cause, sa personne, ses compétences et ses capacités d'adaptation ni de justifier sa décision de l'écarter de certaines réunions, lorsqu'il appartenait au contraire à cette dernière de démontrer que les reproches et accusations dont elle se plaignait étaient justifiés et que la mesure prise par l'employeur était infondée, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte du 26 mai 2014 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société IT&M Consulting à verser à Mme M... les sommes de 32 433,24€ d'indemnité compensatrice de préavis, outre 3 243,32€ de congés payés afférents, 33 334,16€ d'indemnité conventionnelle de licenciement, 65 000€ d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 000€ de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, d'AVOIR condamné la société IT&M Consulting à remettre à la salariée un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à l'arrêt, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation au bureau de conciliation et que les autres sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, d'AVOIR dit que la société IT&M Consulting sera tenue de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à Mme M... dans la limite de deux mois, d'AVOIR condamné la société IT&M Consulting à verser à la salariée la somme de 3 000€ de frais irrépétibles, et enfin, d'AVOIR condamné la société IT&M Consulting aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « -Sur la prise d'acte aux torts de l'employeur :
Par application de l'article L 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord.
La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat, en raison de faits qu'il reproche à son employeur. Cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit d'une démission dans le cas contraire. Dans la mesure où la prise d'acte à la suite d'une action en résiliation judiciaire par le salarié, entraîne la rupture immédiate du contrat, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de résiliation. Toutefois, doit être examiné l'ensemble des manquements invoqués par le salarié au soutien de la demande de résiliation et de la prise d'acte, ces manquements qu'il lui appartient de démontrer devant être suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.
MME M... évoque au titre des manquements les modifications multiples de son contrat de travail et le harcèlement moral dont elle a été l'objet tant de la part de la société Finsys avant le transfert de son contrat que de la société PS Ingenierie devenue IT&M Consulting.
-Sur les modifications du contrat de travail:
*Sur la modification du commissionnement des affaires apportées:

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*Sur la modification de la durée contractuelle du travail:
Il est constant que l'employeur ne peut modifier la durée du travail du salarié prévue au contrat sans son accord, impossibilité qui s'applique au passage d'une durée de travail sous le régime d'un forfait annuel en jours à un horaire hebdomadaire.
En l'espèce, le contrat de travail de MME M... la soumettait à un forfait de 216 jours de travail par an, prévu par la convention collective et lui accordait 11 jours de RTT.
L'appelante justifie que le 13 décembre 2013, la société PS Ingénierie lui a notifié une modification de ses horaires fixés de 9h30 à 12h30 et de 13h30 à 18h30 sauf le vendredi après-midi de 13h30 à 17h, soit une durée hebdomadaire de 38, 50 heures, modification qu'elle a justifiée par l'annulation jurisprudentielle des dispositions de la convention collective relatives aux conventions de forfait annuel en jours. Le courrier précisait que ces horaires étaient déjà ceux en vigueur au sein de la société pour les cadres autonomes et que cet aménagement ne modifiait pas la temps de travail contractuellement fixé et ne visait qu'à permettre le respect de la législation.
Cette organisation du temps de travail a été rappelée le 1er avril 2014 à la faveur d'une communication sur les temps de pause considérés comme trop longs par la responsable des ressources humaines, à plusieurs salariés dont MME M..., horaire applicable aux cadres et non cadres, salariés sédentaires, dont faisait partie l'appelante. La société prétend que MME M... du fait de son refus ne s'est pas vue appliquer ces horaires. Toutefois, ses bulletins de salaires à compter de la fin de l'année 2013 ne mentionnent pas le forfait annuel comme c'était le cas en octobre précédent.
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'intimée, le nouvel horaire proposé ne constituait pas la conséquence de l'annulation des conventions de forfait annuel en jours prévus par la convention collective. En effet, celle-ci impose d'appliquer la durée légale hebdomadaire de travail soit 35 heures de travail qui ne génère pas de RTT, ce qui ne résulte pas non plus des mentions des bulletins de salaire qui tout en indiquant un temps de travail de 151h67 décomptent des RTT. Dès lors, la modification d'horaire est établie et ne pouvait être imposée à MME M... sans son accord.
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- Sur le harcèlement moral :
Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d'altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1154-1 de ce même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
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En ce qui concerne la société PS Ingenierie, MME M... évoque les multiples modifications de son contrat de travail, la dépossession de son portefeuille de clientèle, le dénigrement de sa personne et de ses compétences, par le président et la responsable des ressources humaines, des mesures vexatoires.
Au soutien de ces allégations, MME M... verse aux débats des courriers de M B... président de la société, ainsi que des mails de MME E... responsable des ressources humaines, un avertissement du 13 janvier 2014, l'attestation de M H... de la société Natixis, différents arrêts de travail à compter du 9 décembre 2013, pour anxiété insomnie sévère, épuisement professionnel syndrome anxiodépressif réactionnel.
Or, au-delà du seul désaccord entre les parties quant au mode de calcul de la commission de la salarié et au changement de dénomination de son emploi visés dans leurs échanges, les courriers de l'employeur produits par MME M... lui imputent un esprit procédurier depuis son arrivée dans la société, un travestissement de la vérité afin de servir ses intérêts dans la procédure les opposant, évoque le caractère artificiel des fonctions dont elle a eu la charge chez son ancien employeur, autant d'expressions de nature à caractériser le dénigrement évoqué de sa personne et de ses compétences.
MME E..., responsable des ressources humaines, emploie dans ses mails un ton teinté d' ironie et ponctuellement agressif à l'égard de la salariée, lui reprochant ses mensonges, un manque d'honnêteté, un manque de disponibilité pour participer à un cocktail de rencontre avec l'équipe de la société Finsys le 5 décembre 2013 que MME E... devait organiser et dont la tenue avait été évoquée dès octobre 2013(pièce 59). Pour nombre d'entre eux adressés en copie au responsable de la société, ces mails caractérisent également une remise en cause de la personne de la salariée, de ses compétences et de ses capacités d'adaptation.
Il est par ailleurs justifié d'un avertissement délivré par MME E... à MME M... le 13 janvier 2014 pour avoir pris une demi-journée de congés sans avoir obtenu l'accord de la direction, le même courrier lui refusant un autre jour posé afin que la salariée se consacre à la passation du portefeuille de contrats dont elle avait antérieurement la gestion.

De même, les échanges de mails des 23 et 24 janvier 2014 entre M B... et MME M..., mettent en évidence le reproche fait à cette dernière d'avoir lors d'un rendez-vous de passation de clientèle communiqué de façon calomnieuse et diffamatoire, à l'égard de la société et de son représentant, conduisant à l'interdiction à la salariée d'effectuer les rendez-vous prévus le lendemain, puis suite à la réunion avec MME M... le 24 janvier, le constat par l'employeur que cette dernière continuait 'à être dans le déni le plus total'. Or, il est attesté par M H... directeur back office chez Natixis que le rendez-vous du 23 janvier 2014 en cause s'était passé sans difficulté, MME M... ayant mis en valeur l'entreprise PS Ingenierie . Il ajoute que la relation avec la société avait pris fin notamment en raison de l'incapacité de celle-ci à fournir un profil commercial de la même compétence que MME M....
Ces éléments, mis en lien avec la décision brutale prise à la même période en janvier 2014, de transférer tous ses dossiers de MME M..., relevant du secteur banque et finance, développé chez son ancien employeur spécialisé en ce domaine, pour lui confier l'ensemble des autres secteurs d'activité, caractérisent des faits qui pris dans leur ensemble laissent présumer un harcèlement moral de nature à entraîner une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé, laquelle est suffisamment caractérisée par les arrêts de travail produits à compter de décembre 2013.
Si la société IT&M Ingenierie conteste les agissements de harcèlement moral, elle ne produit pas de pièces établissant que les décisions prises étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Elle ne s'explique pas sur le ton inadapté des courriers et mails rappelés plus haut. Elle ne produit aucune pièce émanant de MM I... et A..., relative aux réunions de passation de clientèle, menées d'une façon qualifiée de désastreuse, le 23 janvier 2014 par MME M... et ne justifie ainsi aucunement qu'elle disposait d'information suffisamment inquiétante par les faits dénoncés, pour la conduire à décider immédiatement d'écarter MME M... des réunions suivantes ayant le même objet. La décision de lui retirer le secteur Banque et finance, pour lui affecter l'ensemble des autres secteurs d'activité, n'est étayée par aucune pièce attestant d'une insatisfaction de l'employeur quant au développement et au suivi des clients par MME M... depuis son arrivée dans la société en octobre 2013, alors que son évaluation 2012 révélait une bonne connaissance et maîtrise de ce secteur et que les anciens clients témoignent de ses qualités professionnelles, certains d'entre eux indiquant ne pas avoir retrouvé les mêmes qualités chez ses successeurs et avoir interrompu les relations.
S'agissant de l'avertissement du 13 janvier 2014, la société rappelle à juste titre que les congés doivent être validés par l'employeur. Toutefois les échanges avec MME E... établissement que MME M... avait adressé via MME Q... cette demande au responsable, lequel absent n'a pas répondu. En outre, la société ne démontre pas qu'il existait des consignes claires sur les procédures de demandes de congés, communiquées aux salariés dont les contrats avaient été transférés deux mois plus tôt . A cet égard, l'avenant n'en fait pas mention et sa rédaction même par l'emploi du terme 'dorénavant' démontre le contraire. La société ne peut se prévaloir d'une demande précédente conforme de MME M..., puisque la demande de congés en cause est en fait postérieure et date du 26 mars 2014 comme en atteste la pièce produite. Dans ce contexte, cette sanction apparaît disproportionnée et doit être annulée.
Par ailleurs, la dégradation de l'état de santé de MME M... est établie par les arrêts maladie qu'elle produit, dont la communication régulière à l'employeur n'est pas discutée et qui mentionnent un épuisement professionnel, des troubles dépressifs, état de santé qui lors de la contre-visite du 6 mars 2014 sollicitée par la société a conduit le médecin à estimer l'arrêt de travail justifié.
Il s'en déduit que les agissements de harcèlement moral sont établis.
-Sur le manquement à l'obligation de sécurité:
MME M... invoque à ce titre l'absence de visite médicale de reprise à la fin de son arrêt de travail le 21 mars 2014, en application de l'article R4624-22 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, qui l'impose après un arrêt de travail de trente jours, ce qui était le cas, cette visite devant être organisée dans les huit jours de la reprise, soit avant le 31 mars suivant, ce dont l'employeur ne justifie pas. Toutefois, l'appelante ne caractérise pas d'un préjudice subi du fait de cette situation.
Si les agissements de harcèlement visés ci-dessus ont contribué à dégrader l'état de santé de MME M... et constituent un manquement de la société à son obligation d'assurer la santé et de préserver la sécurité qui incombe à l'employeur, en revanche celle-ci ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui occasionné par le harcèlement. Cette demande sera en conséquence rejetée.
La modification unilatérale de la durée du travail de la salariée, comme les agissements de harcèlement moral qu'elle a subi, constituent des manquements de l'employeur à ses obligations, suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail et justifier la prise d'acte de MME M... le 26 mai 2014 pendant un arrêt maladie. Dès lors , à défaut pour MME M... de solliciter qu'elle produise les effets d'un licenciement nul, elle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
-Sur les demandes financières de MME M... :
*Sur le rappel de prime :
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*Sur les dommages et intérêts au titre du harcèlement moral :

Compte tenu de la durée de la relation contractuelle de huit mois avec la société IT&M Consulting, de la dégradation de l'état de santé mise en évidence par la durée des arrêts de travail et leurs motifs, il convient de lui accorder une somme de 5000€ de dommages et intérêts, qui sera supportée par la société IT&M Consulting seule, le harcèlement de la part de la société Finsys n'étant pas établi.
*Sur les indemnités et dommages et intérêts liés à la rupture du contrat :
Dans la mesure où la rupture du contrat trouve son origine dans des manquements exclusivement imputables à la société ayant repris le contrat de travail de MME M..., son ancien employeur, la société Finsys ne peut être tenu des conséquences financières de la rupture. MME M... sera déboutée des demandes de fixation de créances au passif de cette société, de même que des demandes de garantie contre l'AGS.
L'appelante, cadre peut prétendre à un préavis d'une durée de trois mois. Son salaire moyen de référence selon le calcul le plus avantageux sur douze mois antérieurs aux arrêts maladie s'élève à la somme de 10811,08€. La société sera condamnée à lui verser la somme de 32433,24€ outre 3243,32€ de congés payés afférents.
MME M..., sollicite la fixation de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur la base d'une ancienneté de 9 ans et 3 mois non discutée qui prend en compte les périodes de suspension du contrat de travail. Elle a en conséquence droit à la somme de 33334,16€.
Dès lors que MME M... a travaillé plus de deux ans dans une entreprise dont l'effectif était d'au moins onze salariés, conformément aux dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, elle a droit à une indemnisation qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
L'appelante âgée de 43 ans à la date de la rupture du contrat a perdu le bénéfice d'une ancienneté de plus de 9 ans. Toutefois, elle ne produit pas de pièces sur l'évolution de sa situation professionnelle suite à cette rupture. Dès lors, il convient de lui accorder une somme de 65000€.
La société IT&M Consulting sera condamnée à lui verser ces sommes et le jugement réformé de ce chef.
La société IT&M Consulting sera également tenue de remettre à MME M... un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision sans qu'il y ait toutefois lieu d'ordonner une astreinte.
La société IT&M Consulting conformément aux dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige sera tenue de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versés à MME M... dans la limite de deux mois.
Il sera rappelé que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation au bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts