Cour de Cassation · civ1 — 24 novembre 2021

CIV. 1
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 24 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. CHAUVIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 745 F-D
 
 Pourvoi n° E 19-24.299 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 24 NOVEMBRE 2021
 
 La société Clavis, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° E 19-24.299 contre l'arrêt rendu le 11 septembre 2019 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre B), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à l'association Santé formation, dont le siège est [Adresse 3],
 
 2°/ à l'association Santé formation 2, dont le siège est [Adresse 1],
 
 3°/ à la société Orion santé, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4],
 
 défenderesses à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Avel, conseiller, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Clavis, de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de l'association Santé formation et de la société Orion santé, et l'avis de M. Lavigne, avocat général, après débats en l'audience publique du 5 octobre 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Avel, conseiller rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, et Mme Tinchon, greffier de chambre,
 
 la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 11 septembre 2019), à compter de septembre 2002, l'association Santé formation a été mandatée par les caisses d'assurance maladie pour mettre en oeuvre et financer les actions de formation continue des infirmiers libéraux et, à partir de 2007, la Commission paritaire nationale de formation continue des infirmiers a arrêté chaque année les thèmes de formation, rédigé les cahiers des charges, défini les critères d'agrément des organismes de formation et agréé les actions de formation.
 
 2. A la suite d'un appel d'offres émis par l'association Santé formation, la société Clavis, institut de formation professionnelle continue des infirmiers créé en 1998, a été agréée pour trois-cent-quarante-neuf actions de formation. Le 21 août 2007, l'association Santé formation l'a informée de l'annulation de quatre-vingts actions.
 
 3. Contestant cette annulation et invoquant l'existence d'actes de concurrence déloyale au bénéfice de la société Orion santé, constituant un autre institut de formation professionnelle continue, créé en 2003, la société Clavis a, les 13 et 28 juin 2012 assigné l'association Santé formation, l'association Santé formation 2 lui ayant succédé en septembre 2008, ainsi que la société Orion santé en paiement de dommages-intérêts. 
 
 Enoncé des moyens
 
 Sur le premier moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 4. La société Clavis fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors : 
 
 « 1°/ que la société Clavis faisait expressément valoir dans ses conclusions d'appel que, depuis le début de leurs relations contractuelles en 2002, elle avait toujours adressé à l'association Santé formation, à la fin du premier semestre de chaque année civile, un état récapitulatif des actions réalisées au cours du semestre, faisant également état de celles qui avaient été annulées et de celles qui devaient être reportées, sans que sa cocontractante ait jamais réagi à cet état récapitulatif et alors que toutes les actions non réalisées avaient toujours pu être ensuite reportées au second semestre, et donner lieu à paiement par l'association Santé formation, laquelle n'avait jamais contesté ce mode de fonctionnement ; que la société exposante soutenait ainsi que « décider brutalement d'une interprétation différente de la règle sans en informer préalablement les organismes de formation est contraire à l'application des conventions qui doivent s'exécuter de bonne foi conformément à l'article 1134 du code civil ; qu'en se bornant à énoncer que l'existence d'une « certaine tolérance antérieure » n'était pas de nature à exonérer la société Clavis de son obligation contractuelle d'informer l'association Santé formation de tout changement de date des actions en formation huit jours avant la date prévue pour leur réalisation, sans répondre au moyen déterminant des conclusions d'appel de la société exposante qui faisait valoir que la remise en cause brutale et sans préavis des modalités d'exécution des actions de formation qui avaient été appliquées par les parties depuis le début de leurs relations contractuelles était contraire à une exécution de bonne foi de la convention, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que, subsidiairement, comme la société Clavis le faisait expressément valoir dans ses conclusions d'appel, depuis le début de leurs relations contractuelles en 2002, elle avait toujours adressé à l'association Santé formation, à la fin du premier semestre de chaque année civile, un état récapitulatif des actions réalisées au cours du semestre, faisant également état de celles qui avaient été annulées et de celles qui devaient être reportées, sans que sa cocontractante ait jamais réagi à cet état récapitulatif et alors que toutes les actions non réalisées avaient toujours pu être ensuite reportées au second semestre, et donner lieu à paiement par l'association Santé formation, laquelle n'avait jamais contesté ce mode de fonctionnement ; qu'une exécution loyale de la convention par l'association Santé formation supposait en conséquence, en cas de volonté de celle-ci de modifier les modalités d'exécution du contrat qui avaient présidé entre les parties jusqu'alors, d'en informer expressément et spécifiquement la société Clavis, en attirant son attention, en temps utile, sur le fait que les modalités d'exécution ayant eu cours depuis le début de la relation contractuelle ne seraient désormais plus admises pour les actions de formations effectuées au cours de l'année 2007 ; que le courrier du 6 mars 2007 adressé par l'association Santé formation à la société Clavis, non seulement était un courrier portant à titre principal notification de l'état des formations agréées, et rappelant de façon générale la règle posée par l'article 26 du cahier des charges, mais a en outre été envoyé en mars 2007, soit alors que le semestre était déjà entamé et qu'il était trop tard pour permettre à la société Clavis de modifier son organisation de manière à se conformer à la nouvelle lecture des modalités d'exécution du contrat que l'association Santé formation avait décidé subitement d'imposer ; qu'en énonçant cependant que l'obligation prévue par l'article 26 du cahier des charges avait été expressément rappelée à la société Clavis par courrier du 6 mars 2007, cependant que ni les termes généraux de ce courrier, ni sa date ne permettaient d'écarter une exécution de mauvaise foi du contrat par l'association Santé formation, la cour d'appel a en tout état de cause statué par un motif impropre à justifier son arrêt et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 5. La cour d'appel a retenu qu'en application des articles 26 du cahier des charges de l'appel d'offres 2007 et 3 de la convention simplifiée du 26 mars 2007 établie entre l'association Santé formation et la société Clavis, celle-ci était tenue d'informer l'association des modifications affectant une formation initialement prévue antérieurement à la date à laquelle elle devait se dérouler, que, si l'association avait fait antérieurement preuve d'une certaine tolérance à cet égard, la société Clavis ne démontrait pas qu'elle avait été érigée en un usage contraignant et que cette obligation avait été expressément rappelée par l'association Santé formation, le 6 mai 2017, lors de la notification de l'état des formations agréées.
 
 6. Elle en a déduit que l'association était fondée à dresser la liste des actions qui devaient se dérouler durant le premier semestre 2007 et qui, en l'absence de respect des modalités d'information contractuelles, n'avaient pas été reportées et à les considérer, en conséquence, comme définitivement annulées et qu'aucun abus de droit n'avait été commis par celle-ci dans l'application de ces dispositions.
 
 7. De ces constatations et appréciations souveraines, exclusives d'une exécution de mauvaise foi de la convention conclue, la cour d'appel, répondant aux conclusions prétendument délaissées, a légalement justifié sa décision de ce chef.
 
 Sur le second moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 8. La société Clavis fait le même grief à l'arrêt, alors :
 
 « 1°/ que constitue un acte de concurrence déloyale tout comportement qui s'écarte de la conduite normale du professionnel avisé et qui, faussant l'équilibre dans les relations concurrentielles, rompt l'égalité des chances qui doit exister entre les concurrents dans un système d'économie libre ; que le fait, pour les membres d'un syndicat participant à la fois à la commission paritaire nationale chargée d'agréer des formations médicales et à l'association gestionnaire de celles-ci, mettant en oeuvre et finançant les actions de formations agréées, de créer une société ayant pour activité l'organisation de formations médicales et de soumissionner par son intermédiaire, au prix d'un conflit d'intérêts manifeste, aux appels d'offres organisés par la commission paritaire nationale et ensuite gérés par l'association gestionnaire dont ils sont membres, constitue un acte positif de concurrence déloyale ayant pour effet de perturber le marché en plaçant l'opérateur économique concerné dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents ; que la cour d'appel a elle-même constaté en l'espèce que "la SARL Clavis dénonce le fait que plusieurs des membres de la Commission paritaire nationale CPN-FCC des infirmiers sont également membres et parfois dirigeants des associations Santé formation et Santé formation 2 et de la SARL Orion et (…) ce constat non discuté peut constituer un avantage pour la SARL Orion dont nul ne discute qu'elle est un organisme concurrent, nourrir le conflit d'intérêt qu'elle dénonce et alimenter le cas échéant une contestation du résultat de la procédure d'appel d'offres en ouvrant les recours offerts en pareil cas" ; qu'en retenant néanmoins que "l'appelante n'établit aucun acte positif et caractérisé de concurrence déloyale de la part des parties citées qui aurait faussé à son détriment le processus de réception, d'analyse et d'agrément des offres de formation", cependant que la création de la société Orion santé et sa participation aux appels d'offres litigieux constituait un acte positif de concurrence déloyale ayant pour effet de perturber le marché en la plaçant dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 2°/ que constitue un acte de concurrence déloyale tout comportement qui s'écarte de la conduite normale du professionnel avisé et qui, faussant l'équilibre dans les relations concurrentielles, rompt l'égalité des chances qui doit exister entre les concurrents dans un système d'économie libre ; que le fait, pour les membres d'un syndicat participant à la fois à la commission paritaire nationale chargée d'agréer des formations médicales et à l'association gestionnaire de celles-ci, mettant en oeuvre et finançant les actions de formations agréées, de créer une société ayant pour activité l'organisation de formations médicales et de soumissionner par son intermédiaire, au prix d'un conflit d'intérêts manifeste, aux appels d'offres organisés par la commission paritaire nationale et ensuite gérés par l'association gestionnaire dont ils sont membres, constitue un acte positif de concurrence déloyale ayant pour effet de perturber le marché en plaçant l'opérateur économique concerné dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents ; que la cour d'appel a elle-même constaté en l'espèce qu'il n'était pas contesté que certains membres de la CPN-FCC, laquelle octroie les agréments des formations, étaient également membres de l'association Santé formation, puis de l'association Santé formation 2 lui ayant succédé, qui gèrent et financent les actions de formation agréées, et aussi dirigeants et associés de la société Orion santé, organisme de formation concurrent de la société Clavis ; qu'en retenant néanmoins, par motifs adoptés des premiers juges, que "le fait que certains membres de la CPN-FCC également membres de la SARL Orion santé soient informés des thèmes retenus avant les autres organismes de formation est une conséquence de leur statut qui n'implique aucun acte positif déloyal de leur part" cependant que la participation des dirigeants de la société Orion santé à la CPN-FCC agréant les formations constituait un acte positif de concurrence déloyale ayant pour effet de perturber le marché en plaçant la société Orion santé dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 3°/ que constitue un acte de concurrence déloyale tout comportement qui s'écarte de la conduite normale du professionnel avisé et qui, faussant l'équilibre dans les relations concurrentielles, rompt l'égalité des chances qui doit exister entre les concurrents dans un système d'économie libre ; que le fait, pour les membres d'un syndicat participant à la fois à la commission paritaire nationale chargée d'agréer des formations médicales et à l'association gestionnaire de celles-ci, mettant en oeuvre et finançant les actions de formations agréées, de créer une société ayant pour activité l'organisation de formations médicales et de soumissionner par son intermédiaire, au prix d'un conflit d'intérêts manifeste, aux appels d'offres organisés par la commission paritaire nationale et ensuite gérés par l'association gestionnaire dont ils sont membres, constitue un acte positif de concurrence déloyale ayant pour effet de perturber le marché en plaçant l'opérateur économique concerné dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents ; que la cour d'appel a elle-même constaté en l'espèce qu'il n'était pas contesté que certains membres de la CPN-FCC, qui octroie les agréments des formations, étaient également membres de l'association Santé formation, puis de l'association Santé formation 2 lui ayant succédé, qui gèrent et financent les actions de formation agrées, et aussi dirigeants et associés de la société Orion santé, organisme de formation concurrent de la société Clavis ; qu'en énonçant par motifs adoptés des premiers juges, pour décider que la création de la société Orion santé et sa participation aux appels d'offres litigieux, au prix du double conflit d'intérêts dénoncé par la société Clavis, étaient "insuffisant(es) à établir les actes de concurrence déloyale allégués", que "l'association Santé formation 2 n'agit qu'en tant qu'organisme gestionnaire de l'appel d'offres et ne constitue qu'un intermédiaire entre la CPN-FCC et les organismes candidats", la cour d'appel, qui a statué par un motif impropre à écarter l'existence d'une situation anormalement favorable à la société Orion santé par rapport à ses concurrents, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 4°/ que constitue un acte de concurrence déloyale tout comportement qui s'écarte de la conduite normale du professionnel avisé et qui, faussant l'équilibre dans les relations concurrentielles, rompt l'égalité des chances qui doit exister entre les concurrents dans un système d'économie libre ; que le fait, pour les membres d'un syndicat participant à la fois à la commission paritaire nationale chargée d'agréer des formations médicales et à l'association gestionnaire de celles-ci, mettant en oeuvre et finançant les actions de formations agréées, de créer une société ayant pour activité l'organisation de formations médicales et de soumissionner par son intermédiaire, au prix d'un conflit d'intérêts manifeste, aux appels d'offres organisés par la commission paritaire nationale et ensuite gérés par l'association gestionnaire dont ils sont membres, constitue un acte positif de concurrence déloyale ayant pour effet de perturber le marché en plaçant l'opérateur économique concerné dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents ; que la cour d'appel a elle-même constaté en l'espèce qu'il n'était pas contesté que certains membres de la CPN-FCC, qui octroie les agréments des formations, étaient également membres de l'association Santé formation, puis de l'association Santé formation 2 lui ayant succédé, qui gèrent et financent les actions de formation agrées, et aussi dirigeants et associés de la société Orion santé, organisme de formation concurrent de la société Clavis ; qu'en se fondant, pour décider que la création de la société Orion santé et sa participation aux appels d'offres litigieux, au prix du double conflit d'intérêts dénoncé par la société Clavis, ne caractérisaient aucun acte positif de concurrence déloyale, sur l'existence d'un système d'anonymisation des offres examinées par la CPN-FCC et sur le fait que les membres du syndicat Convergence infirmière, également associés de la société Orion santé, ne disposaient que d'un huitième des voix, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à écarter l'existence d'une situation anormalement favorable à la société Orion santé par rapport à ses concurrents, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 5°/ que les conclusions d'appel de la société Clavis faisaient expressément valoir, pièces à l'appui, que pour la période 2002-2007, la CPN-FCC avait été composée pour moitié par les représentants de l'UNCAM et pour l'autre par les seuls représentants du syndicat Convergence Infirmière, dont étaient membres les dirigeants et associés de la société Orion santé, dans la mesure où il s'agissait du seul syndicat signataire de la convention nationale des infirmiers du 21 février 2002, ce dont il résultait que ce syndicat disposait de la moitié des voix et non d'un huitième de celles-ci, comme cela a ensuite été le cas, mais seulement à partir de l'année 2008 (conclusions, p. 20) ; qu'en retenant "qu'il est (…) acquis que sous le régime de chacune des conventions de 2002 et de 2007 la composition de la commission nationale puis de la CPN-FCC est paritaire, composée pour moitié par les représentants de l'UNCAM et pour l'autre par les représentants des organisations syndicales et que leurs délibérations sont collégiales excluant en conséquence que la décision puisse être imposée par les représentants de l'un des syndicats qui s'agissant de celui concerné ne dispose que d'un huitième des voix", sans répondre à ce moyen déterminant des conclusions d'appel de la société exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°/ que l'article 1er de l'arrêté du 1er mars 2002 dispose qu' "est approuvée la convention nationale des infirmiers, ses annexes ainsi que son avenant n° 1 pour un plan pluriannuel de valorisation de l'exercice libéral de la profession d'infirmière, annexés au présent arrêté, conclus le 21 février 2002 entre, d'une part, la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés, la Caisse centrale de mutualité sociale agricole et la Caisse nationale d'assurance maladie et maternité des travailleurs non salariés des professions non agricoles et, d'autre part, Convergence infirmière" ; que l'article 15.1 de la convention nationale des infirmiers précise que la CPN-FCC est composée de quatre représentants des caisses nationales d'assurances maladie et de quatre représentants "de la ou des organisation(s) syndicale(s) nationale(s) signataire(s) représentative(s) des infirmières qui constituent la section professionnelle" ; qu'en affirmant en l'espèce "qu'il est (…) acquis que sous le régime de chacune des conventions de 2002 et de 2007 la composition de la commission nationale puis de la CPN-FCC est paritaire, composée pour moitié par les représentants de l'UNCAM et pour l'autre par les représentants des organisations syndicales et que leurs délibérations sont collégiales excluant en conséquence que la décision puisse être imposée par les représentants de l'un des syndicats qui s'agissant de celui concerné ne dispose que d'un huitième des voix", cependant que la convention nationale des infirmiers du 21 février 2002, approuvée par l'article 1er de l'arrêté du 1er mars 2002, n'avait été signée que par le syndicat Convergence infirmière, ce dont il résultait que celui-ci disposait de la moitié des voix au sein de la CPN-FCC, la cour d'appel a violé lesdits textes ;
 
 7°/ que les conclusions d'appel de la société Clavis faisaient valoir que l'association Santé formation disposait du pouvoir d'autoriser ou non la soumission par les organismes de formation aux appels d'offres en appréciant si les documents transmis étaient en conformité administrative avec les obligations du cahier des charges et qu'en conséquence, "de par l'identité des dirigeants d'Orion santé et de Santé formation, Orion santé est ainsi protégée de toute exclusion de l'appel d'offre puisqu'étant à la fois contrôleur et gestionnaire" ; qu'elle indiquait que la société Orion santé avait bénéficié concrètement de cet avantage concurrentiel indu lors de l'appel d'offres 2009, ayant été autorisée par l'association Santé formation, après la date limite fixée pour le dépôt des offres, à modifier ses statuts pour être en conformité avec les exigences du cahier des charges (conclusions, p. 22-23) ; qu'en décidant que la société Clavis n'établissait pas l'existence d'actes positifs de concurrence déloyale, sans répondre à ce moyen déterminant de ses écritures d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 8°/ que les conclusions d'appel de la société Clavis faisaient valoir qu'en 2004, par le biais de l'association Santé formation, la société Orion santé avait pu récupérer la totalité des documents constituant le projet de soumission de la société Clavis, les reprographier avec son logo pour les utiliser à l'appui de son propre projet de soumission ainsi que pour dispenser ses formations, ce qui a été confirmé par le rapport d'expertise judiciaire déposé en juillet 2007 ayant conclu que la société Clavis avait bien la propriété de l'ensemble des documents en cause (conclusions, p. 24-25) ; qu'en décidant que la société Clavis n'établissait pas l'existence d'actes positifs de concurrence déloyale, sans répondre à ce moyen déterminant de ses écritures d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 9°/ qu'il s'infère nécessairement un trouble commercial ou un préjudice, fût-il seulement moral, d'un acte de concurrence déloyale ; qu'en retenant en l'espèce que l'existence des préjudices invoqués par la société Clavis serait purement hypothétique, cependant que le comportement déloyal de la société Orion santé avait nécessairement causé un trouble commercial à la société Clavis qu'il lui appartenait d'évaluer, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 10°/ que lorsque le gain manqué subi à la suite d'actes de concurrence déloyale consiste en une perte de marge liée à la réalisation d'opérations économiques précises dont la victime a été privée, ce préjudice peut être établi nonobstant l'existence d'une progression ou d'une simple légère baisse du chiffre d'affaires global de cette dernière, dès lors qu'il est démontré que celui-ci aurait dû être plus important en l'absence des comportement déloyaux ; qu'en retenant, pour juger hypothétique le préjudice invoqué par la société exposante, que « les rapports de gestion au 30 juin 2008, 30 juin 2009 et 25 juin 2010 qui font état d'un chiffre d'affaires en constante progression sur les deux premiers exercices considérés et d'une "légère baisse" pour le dernier exercice permettent d'écarter l'existence même d'un préjudice », cependant que la société Clavis alléguait avoir été privée de l'attribution d'un certain nombre d'actions de formations en raison de la concurrence déloyale de la société Orion santé et de ses complices, en l'absence de laquelle il lui aurait été permis de réaliser un chiffre d'affaires supérieur à celui qui avait été le sien pour les années en question, peu important que celui-ci ait par ailleurs été en progression ou seulement en légère baisse sur les trois années indiquées, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision et violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 11°/ que la société Clavis faisait en tout état de cause valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle éprouvait un préjudice consistant dans le gain manqué lié aux actions de formation qui auraient dû lui être attribuées sur la période 2004-2010, si la société Orion santé n'avait pas bénéficié à partir de l'année 2004 d'un avantage concurrentiel indu ; qu'en se bornant à énoncer, pour juger hypothétique le préjudice invoqué par la société exposante, que « les rapports de gestion au 30 juin 2008, 30 juin 2009 et 25 juin 2010 qui font état d'un chiffre d'affaires en constante progression sur les deux premiers exercices considérés et d'une "légère baisse" pour le dernier exercice permettent d'écarter l'existence même d'un préjudice », cependant que ces rapports ne concernaient que trois des sept années considérées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil. »
 
 Réponse de la Cour
 
 9. La cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que le fait que certains membres de la commission paritaire nationale CPN-FCC soient également associés ou dirigeants de la société Orion santé et soient informés des thèmes retenus avant les autres organismes de formation était une conséquence de leur statut qui n'impliquait aucun acte positif déloyal de leur part, que le traitement des réponses à l'appel d'offres s'effectuait sur la base de projets anonymisés, à partir d'une plate-forme informatique gérée, de la réception au jugement des offres, en application d'une convention de sous-traitance, par l'OGC, organisme indépendant, distinct des associations Santé formation et Santé formation 2, celle-ci n'agissant qu'en qualité d'intermédiaire entre la commission paritaire nationale et les candidats, de sorte que les décisions étaient prises à la suite d'informations ne permettant aucune identification de l'auteur des offres. 
 
 10. Elle a relevé que, sous le régime de chacune des conventions de 2002 et de 2007, la composition de la commission nationale, puis de la CPN-FCC était paritaire, composée pour moitié par les représentants de l'UNCAM et pour l'autre par les représentants des organisations syndicales, que leurs délibérations étaient collégiales, ce qui excluait que la décision puisse être imposée par les représentants d'une organisation syndicale, et en a déduit que la société Clavis n'établissait l'existence d'aucun acte positif et caractérisé qui aurait faussé à son détriment le processus de réception, d'analyse et d'agrément des offres de formation.
 
 11. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, et qui a, implicitement mais nécessairement, répondu en les écartant aux conclusions prétendument délaissées, a pu écarter l'existence d'une concurrence déloyale imputable à la société Orion et aux associations Santé formation et Santé formation 2.
 
 12. Le moyen, inopérant en ses neuvième à onzième branches, qui, en l'absence de concurrence déloyale, critiquent des motifs surabondants relatifs au préjudice invoqué par la société Clavis, n'est pas fondé pour le surplus. 
 
 
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Clavis aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société Clavis
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Clavis de l'ensemble de ses demandes formées à l'encontre de l'association Santé Formation, de l'association Santé Formation 2 et de la société Orion Santé ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande en paiement dirigée contre l'association Santé Formation : (…) les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise et doivent être exécutées de bonne foi ; et qu'il n'est pas permis au juge, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent comme de modifier les stipulations qu'elles renferment ; attendu au cas précis que l'article 26 du cahier des charges de l'appel d'offres 2007 est ainsi rédigé : « toute modification des projets intervenant après l'agrément est susceptible de remettre en cause le bénéfice de l'agrément, tant pour le financement de l'action que pour l'indemnisation des participants. Toute action de formation notifiée comme annulée à Santé Formation ne peut faire l'objet d'un report ultérieur. Santé Formation doit être informée du report d'une action de formation au plus tard huit jours avant sa date prévue de réalisation ». Et que la convention simplifiée conclue le 26 mars 2007 entre les parties prévoit en son article 3 que « toutes intentions de changement exceptionnel dans le déroulement des actions, relatives aux dates, au lieu de formation ou au formateur devront être signalées par l'institut Clavis à Santé Formation par écrit au moins une semaine avant la mise en oeuvre dudit changement. Santé Formation fera connaître sa décision audit changement par l'écrit à l'institut Clavis, par retour de courrier » ; que la première de ces dispositions ne présente aucune ambiguïté, qui après avoir rappelé le caractère exceptionnel d'une modification des conditions de déroulement d'une action de formation agréée, impose à l'institut de formation d'informer l'association de son report dans le délai de huit jours avant la date prévue, qui ne peut s'entendre que de celle initialement prévue, ce que confirme la seconde disposition qui en visant les « intentions » de changements et en prévoyant que ces derniers sont soumis à la décision de l'association impose nécessairement à l'institut de former sa demande avant la date de la formation initialement prévue – condition sine qua non de l'examen préalable de la demande par l'association puis de l'expression ou non de son accord – et vide de sens l'interprétation que souhaite faire de ces dispositions l'institut qui ne peut soutenir que ce délai est celui de huit jours avant la date de la nouvelle formation qui mettrait alors son cocontractant devant le fait accompli ; qu'en effet, l'information que doit fournir l'institut ne présente d'intérêt et n'a d'autre mérite que de prévenir l'association de la modification affectant le déroulement de l'action de formation agréée initialement prévue, antérieurement à la date à laquelle celle-ci devait normalement se dérouler, dès lors qu'elle affecte l'état établi annuellement en l'occurrence le 6 mars 2017 (sic – lire 2007) qui mentionne la date, le lieu et le nombre de participants concernant les formations agrées et dont le programme a été diffusé en son temps aux professionnels ; que ni une certaine tolérance antérieure dont l'appelante ne démontre pas qu'elle ait été érigée en usage contraignant, ni la précision apportée au cahier des charges de l'appel d'offres 2008 ne sont de nature à exonérer la Sarl Clavis de cette obligation qui lui a été expressément rappelée le 6 mai 2017 (sic – lire 2007) lors de la notification de l'état des formations agrées d'une manière encore plus explicite, non seulement en faisant clairement référence à l'article 26, mais encore en rappelant expressément que l'acceptation d'un changement de date ou de lieu serait exceptionnelle sous réserve de l'en informer « au plus tard huit jours avant la date prévue de la formation » avec cette précision que « le non respect de ce délai entrainera un rejet de la facture correspondante », de telle sorte qu'il ne peut être retenu un abus de droit à son encontre à l'occasion de l'application exacte d'une disposition découlant de la convention liant les parties ; qu'il s'ensuit du tout qu'après avoir agréé 349 actions de formation l'association était fondée le 21 août 2007, dressant le bilan général des actions arrêté au 30 juin 2007, à notifier à la Sarl Clavis la liste des actions devant se dérouler durant le 1er semestre et non reportées pour ne pas respecter les modalités de l'information qui lui était contractuellement due et considérées en conséquence comme définitivement annulées ; et qu'il ressort encore des courriers des 6 mai et 20 septembre 2007 que cette application est générale et concerne l'ensemble des organismes de formation, ce que la Sarl Clavis n'a jamais contesté ; que la Sarl Clavis distingue, à la suite de la décision prise par la Commission paritaire nationale de prise en charge de certaines formations, les 58 actions annulées non réalisées et les 14 actions annulées et réalisées malgré tout, concernées par la décision d'annulation dont la légitimité est acquise en conséquence de ce qui précède, de 2 actions supplémentaires non payées qu'elle indique avoir réalisées au 2ème trimestre, l'une INF/2007/65/6.1/925 du 14 au 16 novembre 2007 à [Localité 6], l'autre INF/2007/34/02/921 du 10 au 11 décembre 2007 à [Localité 8] ; que si elle soutient que ces deux actions initialement prévues à [Localité 5] et à [Localité 7] ont fait l'objet d'un accord, elle ne fait toutefois pas cette démonstration que conteste l'association à l'occasion de la tentative de conciliation prévue au cahier des charges 2007 dans un courriel adressé à la CNAMTS le 19 novembre 2007, en justifiant ce refus par la distance séparant le site désigné à l'origine de celui proposé ; qu'il s'ensuit du tout la confirmation du chef de la décision déférées ayant rejeté la demande en paiement » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article 26 du cahier des charges de l'appel d'offres 2007 énonce que : « toute modification des projets intervenant après l'agrément est susceptible de remettre en cause le bénéfice de l'agrément, tant pour le financement de l'action que pour l'indemnisation des participants. Toute action de formation notifiée comme annulée à Santé Formation ne peut faire l'objet d'un report ultérieur. Santé Formation doit être informée du report d'une action de formation au plus tard huit jours avant sa date prévue de réalisation ». L'énoncé est sans ambiguïté : en cas de report de la formation, la Sarl Clavis doit informer l'association Santé Formation au plus tard huit jours avant la date prévue de réalisation de l'action de formation. L'interprétation de la Sarl Clavis selon laquelle le délai de prévenance devait être entendu comme étant un délai de huit jours avant la nouvelle date de formation ne peut être retenue. A défaut pour la Sarl Clavis d'avoir prévenu l'association Santé Formation de nombreuses formations reportées conformément aux dispositions contractuelles susvisées ces formations reportées mais non signalées ont été annulées par stricte application des clauses du contrat. Le fait qu'une tolérance ait existé avant 2007 avec le report sur le second semestre des actions qui n'ont pu être réalisées sur le premier semestre nonobstant le non-respect de l'article 26 du cahier des charges n'exonère pas la Sarl Clavis de l'obligation de respecter le délai susvisé. Dans le courrier de notification du 6 mars 2007 de l'association Santé Formation l'attention de la Sarl Clavis a été attirée sur la question du respect des délais de report dans les termes suivants : « en tout état de cause et en règle générale, les changements de dates, de lieu sont acceptés exceptionnellement sous réserve d'en informer Santé Formation au plus tard huit jours avant la date prévue de la formation sans que cela ne puisse donner lieu à des modification budgétaires (cf. article 26 du cahier des charges). Le non-respect de ce délai entrainera un rejet de la facture correspondante ». Le fait que pour l'appel d'offres 2008 Santé Formation ait modifié le dernier alinéa de l'article 26 en précisant que « Santé Formation doit être informée du report d'une action de formation au plus tard huit jours avant la date initialement prévue de réalisation. Dans le cas contraire, cette action sera annulée » constitue une précision qui va dans le sens de la lecture de l'article 26 du cahier des charges 2007 et lève toute ambiguïté. En conséquence la Sarl Clavis sera déboutée de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice subi suite à l'annulation de ses actions de formation et au non-paiement des formations effectuées pour l'exercice 2007 » ;
 
 1°/ ALORS QUE la société Clavis faisait expressément valoir dans ses conclusions d'appel que, depuis le début de leurs relations contractuelles en 2002, elle avait toujours adressé à l'association Santé Formation, à la fin du premier semestre de chaque année civile, un état récapitulatif des actions réalisées au cours du semestre, faisant également état de celles qui avaient été annulées et de celles qui devaient être reportées, sans que sa cocontractante ait jamais réagi à cet état récapitulatif et alors que toutes les actions non réalisées avaient toujours pu être ensuite reportées au second semestre, et donner lieu à paiement par l'association Santé Formation, laquelle n'avait jamais contesté ce mode de fonctionnement ; que la société exposante soutenait ainsi que « décider brutalement d'une interprétation différente de la règle sans en informer préalablement les organismes de formation est contraire à l'application des conventions qui doivent s'exécuter de bonne foi conformément à l'article 1134 du code civil » (conclusions, p. 11) ; qu'en se bornant à énoncer que l'existence d'une « certaine tolérance antérieure » n'était pas de nature à exonérer la société Clavis de son obligation contractuelle d'informer l'association Santé Formation de tout changement de date des actions en formation huit jours avant la date prévue pour leur réalisation, sans répondre au moyen déterminant des conclusions d'appel de la société exposante qui faisait valoir que la remise en cause brutale et sans préavis des modalités d'exécution des actions de formation qui avaient été appliquées par les parties depuis le début de leurs relations contractuelles était contraire à une exécution de bonne foi de la convention, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
 
 2°/ ALORS QUE, subsidiairement, comme la société Clavis le faisait expressément valoir dans ses conclusions d'appel, depuis le début de leurs relations contractuelles en 2002, elle avait toujours adressé à l'association Santé Formation, à la fin du premier semestre de chaque année civile, un état récapitulatif des actions réalisées au cours du semestre, faisant également état de celles qui avaient été annulées et de celles qui devaient être reportées, sans que sa cocontractante ait jamais réagi à cet état récapitulatif et alors que toutes les actions non réalisées avaient toujours pu être ensuite reportées au second semestre, et donner lieu à paiement par l'association Santé Formation, laquelle n'avait jamais contesté ce mode de fonctionnement ; qu'une exécution loyale de la convention par l'association Santé Formation supposait en conséquence, en cas de volonté de celle-ci de modifier les modalités d'exécution du contrat qui avaient présidé entre les parties jusqu'alors, d'en informer expressément et spécifiquement la société Clavis, en attirant son attention, en temps utile, sur le fait que les modalités d'exécution ayant eu cours depuis le début de la relation contractuelle ne seraient désormais plus admises pour les actions de formations effectuées au cours de l'année 2007 ; que le courrier du 6 mars 2007 adressé par l'association Santé Formation à la société Clavis, non seulement était un courrier portant à titre principal notification de l'état des formations agréées, et rappelant de façon générale la règle posée par l'article 26 du cahier des charges, mais a en outre été envoyé en mars 2007, soit alors que le semestre était déjà entamé et qu'il était trop tard pour permettre à la société Clavis de modifier son organisation de manière à se conformer à la nouvelle lecture des modalités d'exécution du contrat que l'association Santé Formation avait décidé subitement d'imposer ; qu'en énonçant cependant que l'obligation prévue par l'article 26 du cahier des charges avait été expressément rappelée à la société Clavis par courrier du 6 mars 2007, cependant que ni les termes généraux de ce courrier, ni sa date ne permettaient d'écarter une exécution de mauvaise foi du contrat par l'association Santé Formation, la Cour d'appel a en tout état de cause statué par un motif impropre à justifier son arrêt et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Clavis de l'ensemble de ses demandes formées à l'encontre de l'association Santé Formation, de l'association Santé Formation 2 et de la société Orion Santé ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur l'action en concurrence déloyale formée contre les associations Santé Formation, Santé Formation 2 et la Sarl Orion : l'action en concurrence déloyale est une action en responsabilité civile qui implique que le demandeur en réparation démontre une faute du défendeur, constituée d'actes positifs et caractérisés, un préjudice et un lien de causalité entre les deux ; que la concurrence déloyale consiste, pour l'essentiel, dans l'utilisation de procédés contraires aux usages et habitudes professionnels tendant à détourner la clientèle d'un concurrent, et que dans la diversité des actes déloyaux, on retrouve le dénigrement, l'imitation entrainant un risque de confusion, la désorganisation de l'activité concurrente et le parasitisme ; et que le rassemblement d'un simple faisceau de présomptions, non conforté par un acte positif établi, est insuffisant à démontrer la réalité d'une concurrence déloyale alléguée ; attendu au cas précis que si la Sarl Clavis dénonce le fait que plusieurs des membres de la Commission paritaire nationale CPN-FCC des infirmiers sont également membres et parfois dirigeants des associations Santé Formation et Santé Formation 2 et de la Sarl Orion et si ce constat non discuté peut constituer un avantage pour la Sarl Orion dont nul ne discute qu'elle est un organisme concurrent, nourrir le conflit d'intérêt qu'elle dénonce et alimenter le cas échéant une contestation du résultat de la procédure d'appel d'offres en ouvrant les recours offerts en pareil cas, l'appelante n'établit aucun acte positif et caractérisé de concurrence déloyale de la part des parties citées qui auraient faussé à son détriment le processus de réception, d'analyse et d'agrément des offres de formation ; qu'il est en effet acquis que sous le régime de chacune des conventions de 2002 et de 2007 la composition de la commission nationale puis de la CPN-FCC est paritaire, composée pour moitié par les représentants de l'UNCAM et pour l'autre par les représentants des organisations syndicales et que leurs délibérations sont collégiales excluant en conséquence que la décision puisse être imposée par les représentants de l'un des syndicats qui s'agissant de celui concerné ne dispose que d'un huitième des voix ; qu'il est tout aussi constant, ainsi que l'établissent le contrat de sous-traitance et les extraits du dossier de réponse à l'appel d'offres et le cahier des charges 2008 et 2009, que le traitement des réponses à l'appel d'offres se fait sur la base de projets anonymisés, à partir d'une plate-forme informatique gérée par un organisme indépendant, de la réception au jugement des offres, garantissant que les décisions sont prises à la suite d'informations ne permettant pas d'identifier l'auteur de l'offre, ce qui rend vaines les accusations d'intervention formées par l'appelante qui ne livre d'autre exemple que ceux du litige l'ayant opposée à l'association Santé Formation à l'occasion de l'annulation d'actions de formations agréées en 2007 et analysé plus haut et le refus d'agrément de deux formations (thèmes 1 et 11) lors de l'appel d'offres 2012 ; que toutefois si le premier de ces refus est fondé sur l'absence de référence à un avenant n° 3 conclu le 23 septembre 2011 alors que la clôture de l'appel d'offres était fixée au 29 septembre suivant, la Sarl Orion Santé soutient sans être démentie que ce délai avait été reporté au 10 novembre 2011 et que si ces thèmes étaient identiques à ceux validés l'année précédente, une telle validation ne crée pas un droit acquis ni n'interdit à la CPN-FCC de se montrer plus exigeante d'une année sur l'autre ; que la Sarl Clavis n'établit pas davantage que la Sarl Orion Santé verrait ses prestations réglées en temps et en heure alors que les siennes seraient affectées d'un décalage de plusieurs mois, ni que l'association aurait adressé aux stagiaires des courriers diffamatoires en 2007, 2008 et 2009 qui s'ils sont évoqués dans le rapport établi à sa demande par son comptable ne sont pas produits, mettant ainsi la cour dans l'incapacité d'en apprécier la teneur ; qu'enfin, si elle soutient avoir été victime de la chute libre du nombre d'attributions de formations dans le même temps ou celui de la Sarl Orion Santé devenait exponentiel, elle ne peut sérieusement faire cette démonstration en se bornant à produire sous pièce n° 42 la seule page d'accueil du site de l'association Santé Formation 2 au 27 janvier 2012 qui ne mentionne pas la liste des formations agréées ; attendu au demeurant que l'existence d'un préjudice qui serait constitué de la perte du nombre d'actions qui auraient dû lui revenir en l'absence de l'appui dans la Sarl Orion Santé a bénéficié et valorisé à la somme de 2 312 466 euros au titre de la perte de marge correspondante est purement hypothétique, alors que les rapports de gestion au 30 juin 2008, 30 juin 2009 et 25 juin 2010 qui font état d'un chiffre d'affaires en constante progression sur les deux premiers exercices considérés et d'une « légère baisse » pour le dernier exercice permettent d'écarter l'existence même d'un préjudice » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur les actes de concurrence déloyale : la Sarl Clavis demande de condamner solidairement l'association Santé Formation, l'association Santé Formation 2 et la Sarl Orion Santé à lui payer la somme d'un million d'euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale. La jurisprudence définit un acte de concurrence déloyale comme un agissement contraire à la loi, au règlement ou aux usages entre commerçants. La jurisprudence de la Cour de cassation (chambre commerciale 29 janvier 2013) réaffirme que « la concurrence déloyale ne peut être caractérisée par un faisceau de présomptions ». Elle suppose la commission d'un acte positif déloyal. Le fait non contesté que certains membres de la CPN-FCC soient également associés ou dirigeants de la Sarl Orion Santé qui est l'un des organismes de formation est insuffisant à établir la preuve d'un quelconque acte positif de concurrence déloyale commis par la Sarl Orion Santé au préjudice de la Sarl Clavis. Le fait que certains membres de la CPN-FCC également membres de la Sarl Orion Santé soient informés des thèmes retenus avant les autres organismes de formation est une conséquence de leur statut qui n'implique aucun acte positif déloyal de leur part. En effet les dossiers pédagogiques des organismes de formation candidats sont saisis en ligne sur un site extranet dont le traitement est assuré par un organisme gestionnaire « l'OGC » distinct de Santé Formation et Santé Formation 2 en application d'une convention de sous-traitance. Les informations transmises à la CPN-FCC par les soumissionnaires lors de leur réponse à l'appel d'offres sont écrites et anonymes. Le système d'anonymisation est décrit en page 11 du cahier des charges de l'année 2007. Il figure également dans le cahier des charges de l'année 2008 et de l'année 2009. La décision d'agrément des formations est prise par la CPN-FCC composée de 16 membres à la majorité sur la base de projets anonymes et l'organisme gestionnaire ne dispose d'aucune voix participative. Les membres du syndicat Convergence Infirmière ne représentent que deux voix sur 16. Concernant l'appel d'offres 2012 la Sarl Clavis prétend que 156 de ses formations n'ont pas été agréées pour des motifs déloyaux. Toutefois rien n'interdit à la CPN-FCC de modifier le programme pédagogique d'une an