Cour de Cassation · civ3 — 28 janvier 2021

CIV. 3

MF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 janvier 2021




Cassation partielle


M. CHAUVIN, président



Arrêt n° 134 F-D

Pourvoi n° P 19-17.499




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 28 JANVIER 2021

La société [...], société civile immobilière, dont le siège est [...] , prise en la personne de sa gérante la société Art promotion, a formé le pourvoi n° P 19-17.499 contre l'arrêt rendu le 28 mars 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-4), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société MGB, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), société d'assurance mutuelle à cotisations variables, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [...] ,

4°/ à la société Bureau Veritas construction, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.
La société MGB a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Boyer, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société [...], de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Bureau Veritas construction, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société MGB, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Boyer, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 mars 2019), la société civile immobilière [...] (la SCI), qui a entrepris la construction d'un immeuble d'habitation comportant plusieurs logements destinés à la vente, a confié les travaux de fondations et de terrassement à la société MGB, assurée auprès de la société Axa France IARD, et une mission de contrôle technique à la société Bureau Veritas construction. Une assurance dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la SMABTP.

2. Ayant constaté, en cours de chantier, un phénomène de fissurations de certains éléments de gros oeuvre, des plafonds et des carrelages, la SCI a mis en demeure les entreprises concernées de reprendre les désordres, puis a résilié les marchés des entreprises en cause, parmi lesquelles la société MGB, avant de déclarer le sinistre à la SMABTP, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage.

3. Celle-ci a notifié au maître de l'ouvrage un refus de garantie.

4. Invoquant notamment le préjudice résultant du retard de livraison des appartements aux acquéreurs, la SCI a assigné en responsabilité et réparation la SMABTP, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, les intervenants à l'acte de construire, ainsi que leurs assureurs. La SMABTP a exercé ses recours contre les sociétés MGB et Bureau Veritas construction.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses troisième et cinquième branches, et sur le deuxième moyen du pourvoi principal, ci-après annexés

5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le troisième moyen du pourvoi principal

Enoncé du moyen

6. La SCI fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes à l'encontre de la SMABTP fondées sur la responsabilité contractuelle, alors :

« 1°/ qu'engage sa responsabilité contractuelle de droit commun l'assureur dommages ouvrage qui, du fait de sa déloyauté dans le cadre de l'exécution de la convention d'assurance dommages ouvrage, est directement à l'origine des préjudices immatériels invoqués par le maître de l'ouvrage ; qu'en énonçant, pour débouter la SCI [...] de sa demande en réparation, que l'indemnisation des préjudices immatériels ne relève pas de l'assurance dommages-ouvrage, quand la société SMABTP était tenue de réparer, au titre de la responsabilité contractuelle de droit commun, l'ensemble des préjudices en relation causale directe avec son comportement déloyal ou fautif, y compris les préjudices immatériels, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016,

2°/ qu'engage sa responsabilité contractuelle de droit commun, l'assureur dommages ouvrage qui, du fait de sa déloyauté dans le cadre de l'exécution de la convention d'assurance dommages-ouvrage, est directement à l'origine des préjudices immatériels invoqués par le maître de l'ouvrage ; qu'en ne recherchant pas, bien qu'y ayant été invitée, si la société SMABTP n'avait pas manqué à son obligation de loyauté en ne prenant pas en considération les préconisations de l'expert qu'elle avait elle-même mandaté à la suite de la déclaration de sinistre intervenue le 25 octobre 2010, qui demandait à procéder à un nombre important d'essais et de sondages permettant de déterminer les causes des désordres et d'identifier les remèdes qu'il convenait d'y apporter, ce refus ayant eu pour conséquence de contraindre la SCI [...] à solliciter une expertise judiciaire pour qu'il soit procédé à ces sondages et essais, de sorte que la société SMABTP devait réparer les préjudices immatériels générés en particulier par les retards de livraison des logements vendus en l'état futur d'achèvement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieur à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3°/ qu'engage sa responsabilité contractuelle de droit commun, l'assureur dommages ouvrage qui, du fait de sa déloyauté dans le cadre de l'exécution de la convention d'assurance dommages-ouvrage, est directement à l'origine des préjudices immatériels invoqués par le maître de l'ouvrage ; qu'en ne recherchant pas, bien qu'y ayant été invitée, si la société SMABTP n'avait pas manqué à son obligation de loyauté en notifiant tardivement, le 11 janvier 2011, à la SCI [...] un refus de garantie alors qu'elle était pleinement informée, par la déclaration de sinistre, de ce que, à la suite des mises en demeure qui avaient été adressées le 22 septembre 2010 aux entreprises concernées par les désordres constatés et qui étaient demeurées sans effet, les marchés conclus avec celles-ci avaient été résiliés avant toute réception des travaux, de sorte qu'en refusant de préfinancer avec célérité les travaux de reprise des désordres et d'en faciliter par conséquent l'exécution la société SMABTP avait agi avec déloyauté et mauvaise foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieur à l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

7. L'assurance dommages-ouvrage, prévue par l'article L. 242-1 du code des assurances, ne couvre, avant la réception des travaux et dans le cas où, après mise en demeure restée infructueuse, le contrat conclu avec l'entrepreneur est résilié pour inexécution par celui-ci de ses obligations, que les seuls désordres de nature décennale.

8. La cour d'appel, ayant constaté, par motifs adoptés, que la décision de non-garantie notifiée par la SMABTP, prise au vu des conclusions de l'expert dommages-ouvrage, était fondée sur l'absence de désordre de nature décennale, ce que l'expertise judiciaire avait confirmé, en a exactement déduit, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, qu'il ne pouvait être reproché à l'assureur dommages-ouvrage de ne pas avoir entrepris des investigations supplémentaires de quelque ordre que ce soit.

9. Elle a, par ailleurs, énoncé à bon droit que le non-respect des délais prévus par l'article L. 242-1 du code des assurances ne peut entraîner d'autre sanction que celles prévues par ce texte.

10. Elle a, par ces seuls motifs, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, légalement justifié sa décision.

Sur le quatrième moyen du pourvoi principal

Enoncé du moyen

11. La SCI fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes à l'encontre de la société Bureau Veritas construction, alors :

« 1°/ que le contrôleur technique a pour mission de contribuer à la prévention des différents aléas techniques susceptibles d'être rencontrés dans la réalisation des ouvrages. Il intervient à la demande du maître de l'ouvrage et donne son avis à ce dernier sur les problèmes d'ordre technique, dans le cadre du contrat qui le lie à celui-ci. Cet avis porte notamment sur les problèmes qui concernent la solidité de l'ouvrage et la sécurité des personnes ; que le contrôleur technique est soumis, dans les limites de la mission à lui confiée par le maître de l'ouvrage, à la présomption de responsabilité édictée par les articles 1792, 1792-1 et 1792-2 du code civil ; que dans ses conclusions d'appel, la SCI [...] faisait valoir que la société Bureau Veritas s'était vue confier contractuellement un contrôle étendu, que le contrat précisait page 24 que la mission LP relative à la solidité des ouvrages et éléments d'équipement, dissociables ou non, portait sur les ouvrages de réseaux divers et de voiries, sur les ouvrages de fondation, sur les ouvrages d'ossature (
), que le contrat stipulait en outre que les aléas techniques relatifs à la solidité qu'il incombait au contrôleur technique de prévenir étaient les suivants : la mauvaise adaptation du mode de fondation à la nature des ouvrages et des terrains rencontrés, le défaut de stabilité ou de résistance mécanique des ouvrages sous l'effet des charges permanentes ou variables, la déformation excessive des ouvrages par rapport aux limites fixées par la réglementation technique en vigueur, que le contrat conclu avec la société Bureau Veritas spécifiait également, y compris pour le contrôle de solidité, l'accomplissement de différentes obligations dont, s'agissant de la phase 3, le contrôle sur chantier des ouvrages et éléments d'équipement réalisé lors des visites inopinées sur le chantier, pouvant être associées ou non à l'assistance de réunions de chantier faisant l'objet le cas échéant d'un avis écrit, et, s'agissant de la phase 4, l'examen avant réception avec assistance partielle aux vérifications, essais et mesures faites par les entreprises et vérification de la cohérence des résultats obtenus par celles-ci dans le cadre de leur auto-contrôle, et établissement du rapport final de contrôle technique avant réception, la convention stipulant en outre que le contrat s'achevait avec la remise du rapport final de contrôle technique ; qu'en ne recherchant pas, au regard de ces stipulations contractuelles si la société Bureau Veritas construction n'avait pas manqué à ses obligations tant légales que contractuelles ainsi définies très précisément en commettant d'emblée une erreur de diagnostic le 16 juin 2010 en s'en tenant de manière erronée à la seule hypothèse d'une impropriété des fondations et du sol, en ne procédant ensuite, durant la « phase 3 » des travaux, à aucune visite inopinée durant l'exécution du chantier pour vérifier si la mise en oeuvre du béton était en adéquation avec la température extérieure et ne portait pas atteinte à la solidité future du béton et de la structure, et enfin en intervenant tardivement au mois de septembre 2010, ce à la demande expresse du gérant de la SCI [...] par ailleurs maître d'oeuvre d'exécution, alors que le processus de fissuration était à cette période déjà engagé et parfaitement visible et que réception aurait dû intervenir dès le 30 juin 2010 pour permettre la livraison des logements aux acquéreurs aux dates contractuellement convenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 111-23 et L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable à la cause ;

2°/ que le contrôleur technique a pour mission de contribuer à la prévention des différents aléas techniques susceptibles d'être rencontrés dans la réalisation des ouvrages. Il intervient à la demande du maître de l'ouvrage et donne son avis à ce dernier sur les problèmes d'ordre technique, dans le cadre du contrat qui le lie à celui-ci. Cet avis porte notamment sur les problèmes qui concernent la solidité de l'ouvrage et la sécurité des personnes ; qu'il est tenu également d'une obligation générale de conseil à l'égard du maître de l'ouvrage ; que dans ses conclusions d'appel, la SCI [...] faisait valoir que dans son rapport, l'expert judiciaire ingénierie-structure K... avait relevé que dès le premier accédit de janvier 2011, il avait pu se persuader visuellement , eu égard à la localisation des fissures, que les fondations et le sol ne pouvaient être la cause des désordres contrairement au diagnostic initialement effectué par le contrôleur technique et avait aussitôt préconisé puis pratiqué des essais et sondages ayant permis de déterminer que les désordres étaient dus à une mauvaise mise en oeuvre du béton ; qu'en ne recherchant pas si la société Bureau Veritas construction n'avait pas manqué à son obligation générale de conseil en s'abstenant de préconiser dès l'apparition des premiers désordres, les essais et sondages immédiatement réalisés à la demande de l'expert judiciaire, de sorte que la nature et l'étendue des travaux de reprise rendus nécessaires auraient pu être identifiés dès l'été 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 111-23 et L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable à la cause ;

3°/ que le contrôleur technique a pour mission de contribuer à la prévention des différents aléas techniques susceptibles d'être rencontrés dans la réalisation des ouvrages. Il intervient à la demande du maître de l'ouvrage et donne son avis à ce dernier sur les problèmes d'ordre technique, dans le cadre du contrat qui le lie à celui-ci. Cet avis porte notamment sur les problèmes qui concernent la solidité de l'ouvrage et la sécurité des personnes ; que le contrôleur technique est soumis, dans les limites de la mission à lui confiée par le maître de l'ouvrage, à la présomption de responsabilité édictée par les articles 1792, 1792-1 et 1792-2 du code civil ; qu'en énonçant que la société Bureau Veritas Construction n'était pas chargée de suivre l'exécution des travaux, notamment "la mise en oeuvre du béton puis en cas de désordres de poser un diagnostic complet et de déterminer l'ensemble des mesures à prendre en cours de chantier, ce qui reviendrait alors à se substituer au maître d'oeuvre" quand la société Bureau Veritas construction était tenue tant au regard de ses obligations légales que de ses obligations contractuelles telles que définies dans la convention conclue avec le maître de l'ouvrage, de vérifier la solidité des ouvrages, spécialement, les éléments d'ossature et de prévenir tous les aléas techniques nés d'un défaut de stabilité, d'une résistance mécanique des ouvrages sous l'effet des charges permanentes et variable ou bien de la déformation excessive des ouvrages par rapport aux limites fixées par la réglementation technique en vigueur, d'où il se déduisait que la vérification de la mise en oeuvre du béton participait de la mission du contrôleur technique, la cour d'appel a violé les articles L. 111-23 et L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable à la cause. »

Réponse de la Cour

12. La cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que les désordres résultaient d'un phénomène de retrait de béton lié aux conditions de sa mise en oeuvre, que le contrôleur technique, qui n'était pas chargé de suivre et de diriger l'exécution des travaux et qui ne disposait, aux termes de la convention, d'aucun pouvoir d'investigation autre que visuel et sans démontage ou sondage destructif, avait fait poser des témoins et jauges destinés à mesurer l'évolution des fissures, que s'il avait pu estimer qu'un problème de structures et de fondations se posait, il avait également préconisé de diffuser les résultats d'essais béton, de procéder à des carottages et de réaliser un diagnostic complémentaire, ayant ainsi délivré un avis technique qui n'avait pas été suivi par le maître d'oeuvre ni le maître de l'ouvrage, et que seules les investigations approfondies réalisées en cours d'expertise avaient permis de se prononcer sur l'origine des désordres.

13. En l'état de ces énonciations, elle a pu en déduire que la société Bureau Veritas construction n'avait commis aucun manquement à sa mission.

14. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le moyen unique du pourvoi incident

Enoncé du moyen

15. La société MGB fait grief à l'arrêt d'accueillir le recours de la SMABTP à son encontre et de la condamner à lui payer l'indemnité que celle-ci avait versée à son assurée, alors « que la subrogation légale prévue par l'article L. 121-12 du code des assurances suppose que l'indemnité ait été payée par l'assureur en application du contrat d'assurance ; que tel n'est pas le cas de l'assureur dommages-ouvrage qui, en l'état de désordres qui ne sont pas de la nature de ceux visés à l'article 1792 du code civil, est tenu d'indemniser l'assuré à titre de sanction pour n'avoir pas respecté les délais imposés par la loi ; qu'en l'espèce, il était acquis aux débats que les désordres en cause n'étaient pas de nature décennale ; qu'en accueillant néanmoins le recours subrogatoire de cette société contre la société MGB, au titre du paiement à l'assuré des travaux de réparation de ces désordres, aux motifs que l'assureur dommages-ouvrage qui, comme en l'espèce, n'a pas respecté les délais de prise de position ne peut plus invoquer le caractère non décennal des désordres déclarés et que le dépassement des délais légaux ne rend pas impossible l'exercice d'un recours subrogatoire de cet assureur contre les auteurs les auteurs du dommage, quel que soit le fondement juridique donné à cette action, la cour d'appel a violé l'article L. 121-12 du code des assurances. »

Réponse de la Cour

16. Le non-respect des délais légaux prévus par l'article L. 242-1 du code des assurances ne limitant pas le recours subrogatoire de l'assureur dommages-ouvrage à la seule responsabilité décennale du constructeur, la cour d'appel, qui a constaté que la SMABTP avait versé une indemnité au maître de l'ouvrage au titre des travaux réparatoires rendus nécessaires par la faute d'exécution de la société MGB a, à bon droit, retenu que son recours à l'encontre de celle-ci devait être accueilli.

17. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

18. La SCI fait grief à l'arrêt de limiter son préjudice à la somme de 100 000 euros, alors « que s'agissant de la qualité des travaux et avant toute réception des travaux, l'entrepreneur est tenu à l'égard du maître de l'ouvrage d'une obligation de résultat lui imposant de réaliser un ouvrage exempt de vices ; qu'en énonçant qu'il incombait à la SCI [...], en sa qualité de maître d'ouvrage, de prendre en compte les différents risques d'une telle opération de construction, de donner toutes instructions utiles au maître d'oeuvre d'exécution, notamment quand des désordres surviennent en cours de chantier, de déterminer avec lui les modalités les plus appropriées de reprise de ces désordres, soit par les entreprises intervenues sur le chantier, soit par d'autres entreprises, puis en énonçant que la SCI [...] avait fait le choix de ne pas faire procéder aux sondages et essais pourtant nécessaires, laissant l'expert judiciaire y procéder quand, en l'absence de cause exonératoire, il incombait à la société MGB de réparer l'intégralité du préjudice subi avant toute réception de l'ouvrage du fait des manquements contractuels qui lui étaient imputés, ce en l'absence de toute faute du maître de l'ouvrage présentant les caractères d'une cause exonératoire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

19. Aux termes de ce texte, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

20. Pour limiter la condamnation à réparation de la société MGB à la somme de 100 000 euros, l'arrêt retient que le préjudice allégué par la SCI est également la conséquence des choix du maître de l'ouvrage qui doit prendre en compte les différents risques d'une telle opération de construction, donner toutes instructions utiles au maître d'oeuvre d'exécution, notamment quand des désordres surviennent en cours de chantier, déterminer avec lui les modalités les plus appropriées de reprise de ces désordres, soit par les entreprises intervenues sur le chantier, soit par d'autres entreprises, et qu'il a fait, en l'espèce, le choix de ne pas faire procéder aux sondages et essais pourtant nécessaires, laissant l'expert judiciaire le soin d'y procéder.

21. En statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu qu'en présence de désordres dont la cause exacte n'était pas encore déterminée, qui n'avaient pas permis au maître de l'ouvrage de livrer les logements aux dates annoncées et qui avaient nécessité des recherches approfondies durant les opérations d'expertise, la société MGB, à laquelle les désordres étaient exclusivement imputables, n'était pas fondée à se prévaloir d'une cause exonératoire de responsabilité, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé le texte susvisé.

Demande de mise hors de cause

22. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il y a lieu de mettre hors de cause la société Bureau Veritas construction, dont la présence n'est pas nécessaire devant la cour d'appel de renvoi.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite à la somme de 100 000 euros la condamnation prononcée à l'encontre de la société MGB au profit de la société civile [...], l'arrêt rendu le 28 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Met hors de cause la société Bureau Veritas construction ;

Condamne la société MGB aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société [...].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir réformé partiellement le jugement déféré en ce que le premier juge a condamné la société MGB à payer à la SCI [...] la somme de 301.395 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement et ordonné une compensation entre les sommes dues par la SCI [...] et la société MGB, puis, statuant à nouveau et y ajoutant, d'avoir condamné la société MGB à payer à la SCI [...] la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudices immatériels avec intérêts au taux légal à compter du 5 juillet 2016, outre la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Aux motifs propres qu'il ressort des recherches de l'expert judiciaire, dont le sérieux, la compétence et l'impartialité ne font l'objet d'aucune discussion de la part des parties et dont les analyses et conclusions ne sont pas contredites par la production d'un document émanant d'un professionnel de la construction ; que ces quatre familles de désordres peuvent être relevées : - des fissures sur certains éléments de gros oeuvre réalisés par l'entreprise MGB, dont une fissure verticale sur un mur en béton banché qui a fait l'objet d'une reprise et qui ne s'est pas reformée, - des micro fissures en plafond, souvent désordonnées, - un éclatement du joint entre le carrelage et les plinthes, se produisant principalement en périphérie au droit des murs en béton, - une quatrième famille de désordres se traduisant par : * une mise en compression de certaines bandes d'angles armées des retours de cloisons en placo, * des micro fissures en cueillie de plafond, * des micro fissures verticales en particulier au droit des impostes des portes (Pages 19 à 21 du rapport) ; qu'au vu du rapport du laboratoire Ginger CEBTP auquel il a eu recours, établi le 20 septembre 2011, l'expert estime que la tenue des planchers et la résistance des bétons ne sont pas concernées et qu'il n'y a donc pas atteinte à la solidité des ouvrages (page 23) ; que les désordres résultent de la combinaison de différentes formes de retrait de béton en raison d'un manque de cure du béton, lié à sa mise en oeuvre lors d'une période où les températures extérieures étaient élevées (pages 23 et 33) ; qu'il ajoute que ce retrait est terminé et que le phénomène n'est plus évolutif ; que les désordres au niveau du placoplâtre et du carrelage peuvent être considérés comme une conséquence de ce retrait, les cloisons ayant pu être mises en compression suite à un phénomène de fluage du plancher ; qu'il expose qu'un certain nombre de désordres ne pouvaient effectivement pas permettre la livraison aux différents acquéreurs, même si certaines parties considèrent qu'il s'agit de désordres esthétiques (page 33 du rapport) ; qu'il estime que les désordres sont la conséquence d'une erreur d'exécution imputable à la société MGB, titulaire du lot gros oeuvre (pages 25 et 33) et qu'en conséquence seule la responsabilité de cette entreprise lui paraît concernée (page 33) ; qu'il n'est pas allégué par le maître de l'ouvrage qu'il s'agirait de désordres relevant de la garantie décennale des articles 1792 et suivants puisqu'il vise dans le dispositif de ses conclusions les seules dispositions des « anciens articles 1134 et 1147 applicables en l'espèce » ; qu'à la suite des désordres subis, dont la matérialité n'est pas contestée, mais également des sondages destructifs effectués pendant l'expertise judiciaire, le maître de l'ouvrage fit procéder à des travaux de reprise concernant notamment le carrelage, les joints sous plinthes, les supports cloisons doublage et les peintures ; que l'expert a estimé que le coût des travaux de reprise pouvait, au vu des devis produits par le maître de l'ouvrage correspondant à un total de 57.582,35 € TTC, être fixé à cette somme (page 33 du rapport, annexe 10 : dire du 16 novembre 2011 de la SCI avec tableau récapitulatif) ; que cette somme a été réglée par chèque de la SMABTP du 25 avril 2012, envoyé par son conseil au maître de l'ouvrage par courrier du 15 mars 2012 (pièce n° 3 de la SMABTP) ; qu'alors que le maître de l'ouvrage n'a nullement entendu prendre possession de l'ouvrage, qu'aucune réception n'est intervenue, que les désordres invoqués sont survenus en cours de chantier, le maître de l'ouvrage ne peut, à l'égard des constructeurs, que se prévaloir de la responsabilité contractuelle de droit commun résultant des articles 1147 et suivants du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 applicable au litige ; que par contre, dans les rapports entre le maître d'oeuvre d'exécution, le bureau de contrôle et l'entreprise de gros oeuvre maçonnerie, seule peut être invoquée la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle des articles 1382 et suivants du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 applicable au litige ; qu'il appartient donc aux parties qui invoquent ces responsabilités de démontrer l'existence de comportements fautifs imputables aux intervenants, ayant directement été à l'origine des préjudices subis ; qu'il appartient à un entrepreneur chargé de réaliser les travaux pour le compte d'un maître d'ouvrage de les exécuter conformément aux documents contractuels, aux normes techniques et aux règles de l'art ; qu'à défaut, il commet une faute et sa responsabilité contractuelle de droit commun peut être utilement recherchée par la maître de l'ouvrage s'il démontre que cette faute a été directement à l'origine des désordres affectant l'ouvrage et des dommages en résultant ; qu'en l'espèce, les désordres affectant l'ouvrage résultent d'un problème d'exécution imputable à la SA MGB, à savoir un manque de cure de béton, lié à sa mise en oeuvre lors d'une période où les températures extérieures étaient élevées, ayant entraîné différentes formes de retrait du béton, dont il est résulté diverses fissurations ; que contrairement à ce que prétend la société MGB qui estime que l'expert judiciaire n'aurait rien constaté par lui-même, la réalité des désordres et la détermination de leurs causes résultent non seulement des recherches approfondies de l'expert et de son sapiteur, non contredites par des pièces contraires, notamment par le rapport d'un technicien de la construction, mais encore des constats produits et des diligences de l'expert missionné par l'assureur D.O. ; que la société MGB invoque cependant un comportement fautif du maître de l'ouvrage au motif que la résiliation du marché de la société MGB par la SCI [...] est tardive, fautive et injustifiée, qu'en résiliant précipitamment, fautivement et brutalement les marchés en phase d'achèvement pour des désordres exclusivement purement esthétiques ne remettant pas en cause la solidité et la destination de l'ouvrage, la SCI Vance 134 Maurel a été l'artisan de son propre préjudice et que la SCI [...] est responsable de la situation en n'ayant pas opté pour une réception légale des ouvrages, devant favoriser à terme la levée d'éventuelles réserves dans l'année de parfait achèvement ; que la cour d'appel relève cependant qu'en présence de désordres incontestables et susceptibles de retarder la livraison de plusieurs appartements, imputés à une entreprise qui refuse d'intervenir au motif qu'elle ne serait pas concernée, la résiliation d'un marché de travaux par le maître de l'ouvrage, après mise en demeure, n'est pas fautive ; que les désordres sont bien imputables à la société MGB qui a commis des fautes dans la mise en oeuvre du béton ; que la société MGB formule une argumentation contradictoire puisque cette résiliation est tour à tour qualifiée par elle de tardive, puis de précipitée et brutale (page 32 de ses conclusions) ; qu'en présence de désordres dont la cause exacte n'était pas encore déterminée, qui ne lui ont pas permis de livrer les logements aux dates annoncées, qui ont nécessité des recherches approfondies de l'expert commis, la société MGB n'établit nullement qu'en refusant de procéder à la réception le maître de l'ouvrage a été fautif ; qu'il convient seulement, en présence du comportement fautif de l'entreprise, de déterminer quels dommages en sont directement résulté et donc à quelle réparation le maître de l'ouvrage peut prétendre ; qu'en outre, alors que les litiges objets de décisions de justice rendues suite à demandes de certains acquéreurs concernaient d'autres parties et avaient un fondement et un objet différents, c'est avec raison que le premier juge a écarté toute fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée ou du principe de la concentration des moyens ; qu'aucune cause exonératoire de responsabilité n'étant établie, c'est donc avec justesse que ce dernier a estimé que la SAS MGB était responsable des désordres subis pour avoir manqué à ses obligations et l'a condamnée à indemniser le maître de l'ouvrage ; que le maître de l'ouvrage fait état de préjudices annexes subis par sui à hauteur de 211.165,09 € (pages 20 et 21 de ses conclusions, dire à expert du 21 janvier 2013, annexe 15 du rapport), puis de 301.395 €, somme actualisée au 18 novembre 2014, après déduction de celle de 10.385,50 € de frais d'expertise devant être inclus dans les dépens et ajout de celle de 100.618,03 € au titre de divers frais et dépenses exposés par lui entre 2012 et le 18 novembre 2014 (pages 22 et 23 de ses conclusions) ; que selon la SCI [...], ces préjudices immatériels correspondent aux postes suivants : frais de débroussaillage des parties communes, coût d'un diagnostic pour remise en vente d'un logement, charges de copropriété réglées au syndic à la suite du désistement d'un réservataire et « pour les lots du [...] », taxes foncières et d'habitation concernant l'immeuble [...] pour des stationnements non livrés et taxe foncière 2011 sur l'immeuble [...], coût de barrières de protection de la résidence jusqu'à la livraison, diverses indemnités versées aux acquéreurs en raison des retards de livraison ou frais exposés (époux A..., consorts L..., Q..., I... et W...), intérêts « versés à Haga » sur l'avance de fonds appartement et garage, pour un total de 200.777,59 € ; que la SCI ajoute une somme de 100.618,03 € correspondant aux dépenses suivantes : factures EDF, charges de copropriété d'un appartement invendu et d'un box, taxes foncières, CFE et de logements vacants, « Perte de revente B01 + Box » pour la somme totale de 59.197,33 €, frais de publicité pour revente B01 et B02, intérêts versés à Haga sur avance de fonds pour un total de 16.287,08 €, frais financiers BECM de 2012 à 2014, honoraires du service de l'urbanisme ; que la cour relève que certaines dépenses ne concernent pas l'immeuble édifié au 134 par la SCI [...] mais l'immeuble voisin du 133 où se trouvent d'ailleurs des boxes, immeuble qui n'est pas concerné par la présente instance ; que le maître de l'ouvrage ne démontre pas que l'ensemble des dépenses exposées ou des pertes subies, l'ont été en raison des seuls désordres subis ayant entraîné des retard de livraison ; qu'il est notamment permis de s'interroger sur le lien de causalité direct pouvant exister entre les désordres imputables à l'entreprise et les frais de débroussaillage des parties communes, le coût de barrières de protection de la résidence jusqu'à la livraison, le poste intérêts « versés à Haga » sur avance de fonds et la « Perte de revente B01 + Box » pour la somme de 59.197,33 € ; que le préjudice allégué à hauteur de 301.395 € ne résulte pas en totalité et directement des seuls désordres imputables au comportement fautif de l'entreprise MGB ; qu'il est également la conséquence des choix du maître de l'ouvrage qui doit prendre en compte les différents risques d'une telle opération de construction, donner toutes instructions utiles au maître d'oeuvre d'exécution, notamment quand des désordres surviennent en cours de chantier, déterminer avec lui les modalités les plus appropriées de reprise de ces désordres, soit par les entreprises intervenues sur le chantier ; soit par d'autres entreprises, qu'il fit ici le choix de ne pas faire procéder aux sondages et essais pourtant nécessaires, laissant l'expert judiciaire y procéder ; que compte tenu des pièces produites, des explications données, mais aussi des contestations formulées, que le premier juge n'a pas évoqué, le maître de l'ouvrage justifie avoir subi un préjudice immatériel en raison des dépenses qu'il a exposées suite aux retards de livraison, qu'il s'agisse de l'indemnisation des acquéreurs et de diverses charges qu'il a continué à supporter, préjudice qu'il convient de fixer à la somme de 200.000 € ; que compte tenu de tous ces éléments, la SCI ne peut prétendre qu'à l'indemnisation d'une perte de chance, celle de pouvoir livrer les appartements aux dates initialement prévues et donc de percevoir à ces dates, le solde de leur prix de vente, celle d'éviter de devoir supporter les charges afférentes aux logements n'ayant pu être vendus aux dates prévues, ainsi que des frais supplémentaires, en raison du retard de livraison, ou résultant d'une résolution de vente ou de l'absence de réitération par le réservataire ; que s'agissant de réparer une perte de chance, la réparation du dommage ne peut être totale ; qu'elle est donc égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'elle doit être mesurée à la chance perdue ; qu'elle correspond à une fraction du préjudice subi ; que compte tenu des circonstances de la cause, il y a lieu d'indemniser la SCI à hauteur de 50 % du préjudice immatériel subi correspondant à cette perte de chance, soit : 200.000 € x 50 % = 100.000 €, ladite somme portant intérêts au taux légal à compter de la décision rendue par le premier juge, en application de l'article 1153-1 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 applicable au litige,

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que contrairement à ce que prétend la société MGB, l'expert judiciaire, aux termes d'investigations techniques approfondies confiées à un technicien avec l'accord des parties, conclut, après avoir répondu très précisément à son dire du 21 février 2013 (P30), que les désordres de caractère purement esthétique sont consécutifs à différentes formes de retrait en raison d'un manque de cure du béton lié à sa mise en oeuvre lors d'une période où les températures extérieures étaient très élevées (P 23) et 33) ; qu'il considère qu'il s'agit là de purs défauts d'exécution et exclut toute responsabilité du maître d'oeuvre pour retenir la responsabilité exclusive de la société MGB ; qu'aucune des objections formulées par la société MGB, examinées par l'expert dans sa réponse à son dire (P 30), n'est susceptible de remettre valablement en cause cette analyse ; qu'en conséquence, débitrice à l'égard du maître d'ouvrage d'une obligation de résultat, elle doit être déclarée responsable de l'ensemble des désordres ; qu'au vu du procès-verbal de constat d'huissier des 14 et 16 septembre 2010 (pièce 39) et des rapports du Bureau Veritas (pièces 10, 11 et 11bis), comme l'expert judiciaire l'indique dans son rapport (P 33), il ne peut sérieusement être reproché au maître de l'ouvrage d'avoir sursis à la livraison des appartements affectés de désordres qui, selon les rapports, pouvaient remettre en cause la solidité de l'ouvrage ; qu'en outre, alors que les premiers désordres étaient constatés au mois de juin 2010 et que son obligation contractuelle de livraison des appartements expirait, il ne peut pas non plus être reproché à la SCI [...] d'avoir mis en demeure la société MGB de les réparer et d'avoir résilié son marché suite à son inaction assumée et revendiquée dans un courrier du 23 septembre 2010 (pièce 48 de la demanderesse) et confirmée dans un courrier du 29 septembre 2010 (pièce 4 de la société MGB) ; que compte tenu de sa diligence et de l'inertie des autres parties, il ne peut pas non plus lui être reproché d'avoir provoqué l'expertise judiciaire dont les délais ne peuvent raisonnablement pas lui être imputés ; qu'enfin, les décisions du tribunal de grande instance de Grasse et de la cour d'appel d'Aix-en-Provence suite à l'action diligentée par des acheteurs n'ont pas été rendues sur les mêmes fondements juridiques que la présente action puisqu'il s'agissait au premier chef d'évaluer les obligations de la SCI [...] en qualité de maître d'ouvrage et de vendeur en l'état futur d'achèvement débitrice à ce titre de toutes les obligations combinées d'un vendeur et d'un constructeur ; que dès lors, la société MGB ne saurait valablement se prévaloir de la motivation de ces décisions pour prétendre s'exonérer de ses responsabilités ; que de la même façon, l'objet de la procédure initiée devant le tribunal de Grasse et la présente procédure étant différent, le principe de la concentration des moyens ne saurait aboutir à interdire tout appel en garantie à la SCI [...] ; qu'adopter une telle solution aurait en effet imposé aux acheteurs des délais supplémentaires de jugement de leur procédure, ce qui n'est pas forcément conforme à une bonne administration de la justice,

1° Alors en premier lieu que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'il s'évince des motifs de l'arrêt que « la société MGB invoque un comportement fautif du maître de l'ouvrage, que la cour d'appel relève cependant qu'en présence de désordres incontestables et susceptibles de retarder la livraison de plusieurs appartements, imputés à une entreprise qui refuse d'intervenir au motif qu'elle ne serait pas concernée, la résiliation d'un marché de travaux par le maître de l'ouvrage, après mise en demeure, n'est pas fautive, que les désordres sont bien imputables à la société MGB qui a commis des fautes dans la mise en oeuvre du béton, que la société MGB formule une argumentation contradictoire puisque cette résiliation est tour à tour qualifiée par elle de tardive, puis de précipitée et brutale (page 32 de ses conclusions), qu'en présence de désordres dont la cause exacte n'était pas encore déterminée, qui ne lui ont pas permis de livrer les logements aux dates annoncées, qui ont nécessité des recherches approfondies de l'expert commis, la société MGB n'établit nullement qu'en refusant de procéder à la réception le maître de l'ouvrage a été fautif, qu'il convient seulement, en présence du comportement fautif de l'entreprise, de déterminer quels dommages en sont directement résulté et donc à quelle réparation le maître de l'ouvrage peut prétendre » de sorte « qu'aucune cause exonératoire de responsabilité n'étant établie, c'est donc avec justesse que ce dernier a estimé que la SAS MGB était responsable des désordres subis pour avoir manqué à ses obligations et l'a condamnée à indemniser le maître de l'ouvrage » ; que la cour d'appel énonce par ailleurs que « le préjudice allégué à hauteur de 301.395 € ne résulte pas en totalité et directement, des seuls désordres imputables au comportement fautif de l'entreprise MGB. Il est également la conséquence des choix du maître de l'ouvrage qui doit prendre en compte les différents risques d'une telle opération de construction, donner toutes instructions utiles au maître d'oeuvre d'exécution, notamment quand des désordres surviennent en cours de chantier, déterminer avec lui les modalités les plus appropriées de reprise de ces désordres, soit par les entreprises intervenues sur le chantier, soit par d'autres entreprises, qu'il fit ici le choix de ne pas faire procéder aux sondages et essais pourtant nécessaires, laissant l'expert judiciaire y procéder » ; qu'ainsi, en retenant, pour déterminer le lien de causalité entre la faute commise par la société MGB et le préjudice subi par la SCI [...], un comportement fautif à l'encontre du maître de l'ouvrage après avoir constaté que la société MGB, tenue d'une obligation de résultat, ne justifiait d'aucune cause exonératoire, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile,

2° Alors en deuxième lieu que s'agissant de la qualité des travaux et avant toute réception des travaux, l'entrepreneur est tenu à l'égard du maître de l'ouvrage d'une obligation de résultat lui imposant de réaliser un ouvrage exempt de vices ; qu'en énonçant qu'il incombait à la SCI [...], en sa qualité de maître d'ouvrage, de prendre en compte les différents risques d'une telle opération de construction, de donner toutes instructions utiles au maître d'oeuvre d'exécution, notamment quand des désordres surviennent en cours de chantier, de déterminer avec lui les modalités les plus appropriées de reprise de ces désordres, soit par les entreprises intervenues sur le chantier, soit par d'autres entreprises, puis en énonçant que la SCI [...] avait fait le choix de ne pas faire procéder aux sondages et essais pourtant nécessaires, laissant l'expert judiciaire y procéder quand, en l'absence de cause exonératoire, il incombait à la société MGB de réparer l'intégralité du préjudice subi avant toute réception de l'ouvrage du fait des manquements contractuels qui lui étaient imputés, ce en l'absence de toute faute du maître de l'ouvrage présentant les caractères d'une cause exonératoire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016,

3° Alors en troisième lieu que dans ses conclusions d'appel la SCI [...] faisait valoir que les premiers désordres étaient apparus le 16 juin 2010, qu'après avoir mis en demeure le 22 septembre 2010 la société MGB de reprendre les désordres sous 10 jours ce qu'elle n'avait pas fait, qu'en raison précisément de la défaillance de la société MGB, une déclaration de sinistre était intervenue le 25 octobre 2010 à la suite de laquelle l'expert mandaté par la SMABTP avait prévu dans son pré-rapport un nombre important d'essais et de sondages permettant de déterminer les causes et les remèdes des désordres constatés et de vérifier la stabilité de l'immeuble, mais que la SMABTP n'avait pas pris en considération cette demande de sorte que la SCI [...], confrontée à une aggravation des désordres, avait été contrainte de demander en urgence au juge des référés une mesure d'expertise judiciaire pour déterminer la cause des désordres et déterminer les travaux permettant d'y remédier, Monsieur K... ayant été désigné en définitive à cette fin par ordonnance en date du 30 novembre 2010 ; qu'il en était déduit que l'absence de réalisation des sondages et essais rendus nécessaires en raison des désordres constatés selon les préconisations initiales de l'expert mandaté par l'assureur avait eu pour cause la seule inaction de la société SMABTP et ne pouvait dès lors être imputée à faute au maître de l'ouvrage ; qu'en énonçant qu'il incombait au maître de l'ouvrage « de prendre en compte les différents risques d'une telle opération de construction, de donner toutes instructions utiles au maître d'oeuvre d'exécution, notamment quand des désordres surviennent en cours de chantier, et de déterminer avec lui les modalités les plus appropriées de reprise de ces désordres, soit par les entreprises intervenues sur le chantier, soit par d'autres entreprises », puis que la SCI [...] avait fait « le choix de ne pas faire procéder aux sondages et essais pourtant nécessaires, laissant l'expert judiciaire y procéder », sans répondre à ce moyen déterminant soulevé par la SCI [...] dans ses conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,

4° Alors en quatrième lieu que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que lorsqu'elle infirme un jugement, la cour d'appel doit réfuter les motifs de ce jugement dont il est demandé confirmation ; qu'en énonçant que « compte tenu des pièces produites, des explications données, mais aussi des contestations formulées, que le premier juge n'a pas évoqué, le maître de l'ouvrage justifie avoir subi un préjudice immatériel en raison des dépenses qu'il a exposées suite aux retards de livraison, qu'il s'agisse de l'indemnisation des acquéreurs et de diverses charges qu'il a continué à supporter, préjudice qu'il convient de fixer à la somme de 200.000 € » sans expliciter, ni même viser les postes de préjudice qui avaient été retenus par le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence pour condamner la société MGB à payer à la SCI [...] la somme de 301.395 € en réparation du préjudice subi, et qu'elle entendait écarter, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile,

5° Alors en cinquième lieu que le juge ne peut statuer par voie de motifs vagues ou hypothétiques ; qu'en énonçant, pour infirmer le jugement sur ce point, « qu'il est notamment permis de s'interroger sur le lien de causalité direct pouvant exister entre les désordres imputables à l'entreprise et les frais de débroussaillage des parties communes, le coût de barrières de protection de la résidence jusqu'à la livraison, le poste intérêts « versés à Haga » sur avance de fonds et la « Perte de revente B01 + Box » pour la somme de 59.197,33 € », avant d'en déduire que le préjudice allégué à hauteur de 301.395 € ne résultait pas en totalité et directement des seuls désordres imputables au comportement fautif de l'entreprise MGB de sorte qu'il y avait lieu de retenir un préjudice évalué à la seule somme de 200.000 €, la cour d'appel a statué par voir de motifs hypothétiques et a violé l'article 455 du code de procédure civile,

6° Alors en sixième lieu que les dommages intérêts dus au créancier sont en général de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ; que les retards constatés par rapport à la date fixée pour qu'il soit procéder à la livraison des logements aux acquéreurs, ayant pour cause les désordres matériels résultant d'une faute d'exécution imputable à l'entrepreneur apparus durant l'exécution du marché, avant toute réception de l'ouvrage, sont la conséquence directe de ces désordres sans que