Cour de Cassation · civ3 — 27 mai 2021

CIV. 3
 
 JL
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 27 mai 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. CHAUVIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 455 F-D
 
 Pourvoi n° Y 19-16.657 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 27 MAI 2021
 
 La société M. Chapoutier, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Y 19-16.657 contre l'arrêt rendu le 26 mars 2019 par la cour d'appel de Lyon (8e chambre), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [L] [Y], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ à la société Roux Cabrero, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3],
 
 3°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 4],
 
 4°/ à la société Mouvex, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 5], venant aux droits de la société Finder Pompes,
 
 5°/ à la société Aig Europe, société anonyme, dont le siège est [Adresse 6], venant aux droits de la société Aig Europe Limited,
 
 6°/ à la société Ingeco, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 7],
 
 7°/ à la SMABTP, société anonyme, dont le siège est [Adresse 8],
 
 8°/ à la société 3D manager coordination, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 9],
 
 9°/ à la société Allianz IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 10],
 
 10°/ à la société SNEF, société anonyme, dont le siège est [Adresse 11],
 
 11°/ à la société Axa corporate solutions assurances, société anonyme, dont le siège est [Adresse 12],
 
 12°/ à la société Soredal, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 13],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 La société Ingeco a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident et un pourvoi provoqué contre le même arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, dix moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi provoqué invoque, à l'appui de son recours, un moyen de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Boyer, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société M. Chapoutier, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. [Y] et de la société Allianz IARD, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Mouvex, de la SCP Boulloche, avocat de la société Ingeco, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société 3D manager coordination, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés Roux Cabrero, Axa France IARD, SNEF et Axa corporate solutions assurances, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de la SMABTP, de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de la société Aig Europe, après débats en l'audience publique du 13 avril 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Boyer, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
 
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 26 mars 2019), la société M. Chapoutier a confié une mission de maîtrise d'oeuvre complète, portant sur la réalisation d'un bâtiment destiné à regrouper l'ensemble de son outil de production viticole, à la société Ingeco, assurée auprès de la SMABTP.
 
 2. La société 3 D manager coordination (société 3DMC), assurée auprès de la société Allianz IARD, a été chargée d'une mission de maîtrise d'ouvrage déléguée.
 
 3. Sont intervenues à l'acte de construire la société Roux-Cabrero, chargée du lot gros oeuvre, assurée auprès de la société Axa France IARD, dont M. [Y] était l'agent général, la société Soredal, chargée du lot dallage, la société Resisols Limited, chargée du lot "résine", la société EEER, aux droits de laquelle vient la société SNEF, assurée auprès de la société Axa corporate solutions, chargée du lot "thermique, ventilation, plomberie" et la société Finder pompes, aux droits de laquelle vient la société Mouvex, assurée auprès de la société Aig Europe Limited, aux droits de laquelle vient la société Aig Europe, chargée du lot "équipements vinicoles".
 
 4. Reprochant notamment au maître d'oeuvre un défaut de maîtrise de l'enveloppe budgétaire et des défauts de conception, la société M. Chapoutier a sollicité en référé une mesure d'expertise, rendue commune aux intervenants à l'acte de construire et à leurs assureurs.
 
 5. La société Ingeco a, après expertise, assigné la société M. Chapoutier en paiement d'un solde d'honoraires. 
 
 6. La société M. Chapoutier a assigné les sociétés Ingeco et 3DMC ainsi que les autres intervenants à l'acte de construire et leurs assureurs en remboursement des honoraires de maîtrise d'oeuvre et de maîtrise d'ouvrage déléguée et en indemnisation de ses préjudices.
 
 7. Les instances ont été jointes. 
 
 Sur le premier moyen, pris en ses troisième, quatrième, cinquième, huitième, neuvième et dixième branches, du pourvoi principal, le deuxième moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi principal, le troisième moyen, pris en sa quatrième branche, du pourvoi principal, les quatrième, cinquième, sixième, septième, huitième et dixième moyens du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident
 
 8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième, sixième et septième branches, du pourvoi principal et le second moyen du pourvoi incident, réunis
 
 Enoncé des moyens
 
 9. Par son premier moyen, pris en ses première, deuxième, sixième et septième branches, la société M. Chapoutier fait grief à l'arrêt de limiter à la somme de 100 000 euros la condamnation prononcée à l'encontre de la société Ingeco au titre du dépassement de l'enveloppe budgétaire, alors :
 
 « 1°/ qu'en constatant que toute modification du contrat du 29 février 2008 devait être formulée dans un avenant au contrat signé par les parties tout en jugeant que les changements dans le projet résultaient de " comptes rendus de réunion, du comité de pilotage et des comptes rendus hebdomadaires de chantier", la cour d'appel a méconnu la loi des parties et violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
 
 2°/ que l'article 8-5 du contrat du 29 février 2008 liant les sociétés M. Chapoutier et Ingeco stipulait que "toute modification des obligations mises à la charge de chacune des parties par le contrat devra faire l'objet d'un avenant au contrat signé par les parties ; qu'en jugeant que le dépassement de 4 477 000 euros n'était pas un préjudice indemnisable sans rechercher si un avenant avait été conclu entre la société M. Chapoutier et la société Ingeco autorisant cette dernière à dépasser le budget fixé dans le contrat initial cet avenant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil, devenu 1103, du code civil ; 
 
 6°/ qu'en condamnant la société Ingeco à payer 100 000 euros à la société M. Chapoutier au titre de la perte de chance d'être informée dès la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre du montant des prestations qu'elle souhaitait et des choix éventuels à opérer, c'est-à-dire au titre de la violation de son devoir d'information précontractuelle, sans pour autant rechercher comme cela lui était demandé dans les conclusions d'appel de la société M. Chapoutier des risques de dépassement de budget et de retard au cours de l'exécution des travaux, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147, devenu 1231-1, du code civil ;
 
 7°/ qu'en n'exposant pas clairement sur quel fondement contractuel ou extra contractuel la cour d'appel a indemnisé la société M. Chapoutier de sa perte de chance d'être informée dès la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre du montant des prestations qu'elle souhaitait et des choix éventuels à opérer, la cour d'appel n'a pas mis en mesure la Cour de cassation d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, devenu 1231-1, du code civil et 1382, devenu 1240, du code civil. » 
 
 10. Par son second moyen, la société Ingeco fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société M. Chapoutier la somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts, alors :
 
 « 1°/ que le juge doit préciser le fondement juridique de sa décision ; que la cour d'appel a énoncé que "la précipitation dans laquelle la société Ingeco a travaillé, en ne formalisant pas d'études de synthèse, a généré pour la société M. Chapoutier une perte de chance d'être informée dès la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre du montant des prestations qu'elle souhaitait et des choix éventuels à opérer" ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui laissent incertain le fondement juridique, contractuel ou extra-contractuel, de la condamnation qu'elle a prononcée, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
 
 2°/ qu'à supposer que la cour d'appel ait ainsi statué au regard d'une obligation précontractuelle d'information pesant sur la société Ingeco, celle-ci n'était tenue, avant la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre définissant sa mission, d'effectuer aucune étude de synthèse au profit du maître d'ouvrage, et n'était redevable à son égard d'aucune obligation d'information sur le montant des prestations souhaitées, ou les choix à opérer, qui devaient être évalués dans le cadre de la mission confiée par le maître d'ouvrage ; qu'en prononçant dès lors à son encontre une condamnation au paiement de dommages-intérêts, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 3°/ qu'à supposer que la cour d'appel ait ainsi statué au regard d'une obligation contractuelle d'information pesant sur la société Ingeco, celle-ci n'était pas encore missionnée par le maître d'ouvrage, avant la signature de son contrat de maîtrise d'oeuvre par ce dernier, pour effectuer une étude de synthèse et lui donner toute information utile sur le montant des prestations souhaitées, ou les choix à opérer ; qu'en prononçant à son encontre une condamnation au paiement de dommages-intérêts, la cour d'appel a violé l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil ;
 
 4°/ que la cour d'appel a constaté que le maître d'ouvrage, chargé d'établir le programme fonctionnel du projet, avait donné les informations nécessaires à la mise au point du projet, au fur et à mesure entre octobre 2007 et jusqu'à la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre, en février 2008, mais également qu'il avait, après la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre et même durant l'exécution des travaux, présenté de nouvelles exigences et apporté des modifications à son projet ; que pour condamner le maître d'oeuvre à indemniser le maître d'ouvrage, la cour d'appel a affirmé que la précipitation dans laquelle la société Ingeco a travaillé, en ne formalisant pas d'études de synthèse, a généré pour la société M. Chapoutier une perte de chance d'être informée "dès la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre"du montant des prestations qu'elle souhaitait et des choix éventuels à opérer ; qu'en statuant ainsi, quand elle mettait en exergue le fait que, compte tenu de l'évolution tardive des souhaits et choix de la société M. Chapoutier, la société Ingeco ne disposait pas des éléments, que seul détenait le maître d'ouvrage, qui lui auraient permis de formaliser une étude de synthèse propre à informer ce dernier, avant la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre, sur le montant des prestations qu'il souhaitait et les choix éventuels à opérer, caractérisant ainsi l'absence de faute du maître d'oeuvre à l'égard du maître d'ouvrage au regard de son obligation d'information, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 5°/ qu'à supposer que le fondement de la condamnation de la société Ingeco soit contractuel, pour les mêmes raisons, la cour d'appel aurait violé l'article 1147, devenu 1231-1, du code civil ; 
 
 6°/ que pour condamner le maître d'oeuvre à indemniser le maître d'ouvrage, la cour d'appel a estimé que la précipitation dans laquelle la société Ingeco a travaillé, en ne formalisant pas d'études de synthèse, a généré pour la société M. Chapoutier une perte de chance d'être informée dès la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre du montant des prestations qu'elle souhaitait et des choix éventuels à opérer ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que "le compte-rendu du 3 janvier 2008 [faisait] état d'une estimation à 13,8 millions d'euros pour 11.947 m², tout en soulignant que pour rentrer dans l'objectif de prix, il [serait] nécessaire de trouver des compromis", ce dont il résultait que le maître d'oeuvre avait, un mois seulement avant la signature de son contrat par le maître d'ouvrage, informé ce dernier du dépassement prévisible du montant des travaux initialement envisagé, compte tenu de l'évolution des modalités du projet souhaité par la société M. Chapoutier, ainsi que de la nécessité de trouver des compromis pour essayer de respecter le budget initialement envisagé, d'où il suivait que la société Ingeco n'avait pas failli à son obligation d'information à l'égard du maître d'ouvrage, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 7°/ qu'à supposer que le fondement de la condamnation de la société Ingeco soit contractuel, pour les mêmes raisons, la cour d'appel aurait violé l'article 1147, devenu 1231-1, du code civil ;
 
 8°/ que la cour d'appel a constaté que le maître de l'ouvrage devait définir le programme fonctionnel, qu'il résulte des comptes-rendus de réunions entre la société M. Chapoutier et la société Ingeco, entre le 17 octobre 2007 et la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre, le 28 février 2008, que le maître d'ouvrage a continué à délivrer des informations permettant la mise au point du projet, et enfin que, par la suite, les comptes rendus de réunions, du comité de pilotage et les compte rendus hebdomadaires de chantier démontrent qu'elle a continué en cours d'exécution du chantier à émettre de nouveaux besoins et des modifications dont le caractère tardif a été souligné à de nombreuses reprises par l'expert ; que pour condamner le maître d'oeuvre à indemniser le maître d'ouvrage, la cour d'appel a affirmé que la précipitation dans laquelle la société Ingeco a travaillé, en ne formalisant pas d'études de synthèse, a généré pour la société M. Chapoutier une perte de chance "d'être informée dès la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre du montant des prestations qu'elle souhaitait et des choix éventuels à opérer" ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations qu'à supposer même que la société Ingeco ait commis une faute à l'égard de la société M. Chapoutier en ne l'informant pas, avant la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre, du montant des prestations qu'elle souhaitait et des choix éventuels à opérer, cette faute était, en toute hypothèse, sans lien de causalité avec le préjudice allégué par la société M. Chapoutier, qui avait continué, même après cette date et encore durant les travaux, à émettre de nouveaux besoins et à demander des modifications tardives, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 
 
 9°/ à titre infiniment subsidiaire, qu'à supposer que le fondement de la condamnation de la société Ingeco soit contractuel, pour les mêmes raisons, la cour d'appel aurait violé l'article 1147, devenu 1231-1, du code civil. » 
 
 Réponse de la Cour 
 
 11. En premier lieu, la cour d'appel a constaté, par motifs propres et adoptés, qu'aux termes du contrat, il incombait au maître de l'ouvrage de fixer le programme fonctionnel auquel le maître d'oeuvre devait répondre, que, si l'avant-projet sommaire annexé au contrat de maîtrise d'oeuvre mentionnait une enveloppe financière de 11,4 millions d'euros pour une construction de 10 845 m², le projet avait évolué, à la demande de la société M. Chapoutier, entre la date à laquelle le contrat lui avait été adressé au mois d'octobre 2007 et celle de sa signature le 29 février 2008, qu'un chiffrage daté du 3 janvier 2008 faisait état d'une estimation à 13,8 millions pour une surface de construction de 11 947 m², sous réserve d'ajustements et de compromis à trouver pour respecter l'objectif de prix, et que la demande de permis de construire, déposée le 16 février 2008 par la société M. Chapoutier, portait sur une construction d'une surface de 14 477 m².
 
 12. Elle a souverainement retenu que ces évolutions du projet étaient le fait du maître de l'ouvrage, que celui-ci avait eu pleinement connaissance, avant la signature du contrat, de l'évolution de l'estimation financière qui en résultait, qu'il avait signé les ordres de service établis sur la base des offres des entreprises consultées et que l'ouvrage était, sous réserve de la reprise des dommages observés, conforme aux prestations demandées.
 
 13. En l'état de ces énonciations, elle a pu en déduire, sans être tenue de procéder à d'autres recherches, que la différence entre l'enveloppe financière mentionnée dans l'avant-projet sommaire et le coût final d'une construction plus importante qu'initialement prévue, ne constituait pas, en elle-même, un préjudice indemnisable pour le maître de l'ouvrage.
 
 14. En deuxième lieu, les sixième et septième branches du premier moyen du pourvoi principal sont irrecevables en ce que, dans leurs énonciations, elles attaquent une disposition de l'arrêt qui n'est pas comprise dans la partie de la décision critiquée par ce moyen (Com., 9 novembre 1987, pourvoi n° 86-13.119, Bull. 1987, IV, n° 227 ; Soc., 11 mars 2015, pourvoi n° 13-27.120 ; 1re Civ., 16 novembre 2016, pourvoi n° 15-26.852, Bull. 2016, I, n° 220).
 
 15. En troisième lieu, la cour d'appel, examinant les conditions d'exécution du contrat, a relevé que, si l'absence de formalisation d'un avant-projet définitif et le caractère sommaire des dossiers de consultation des entreprises pouvaient s'expliquer par les délais très courts impartis à la société de maîtrise d'oeuvre pour une telle construction, celle-ci en avait expressément accepté les conditions.
 
 16. Elle pu en déduire, sans violer l'article 12 du code de procédure civile, que la société Ingeco, par la précipitation avec laquelle elle avait travaillé en ne formalisant pas d'études de synthèse, avait engagé sa responsabilité contractuelle en faisant perdre au maître de l'ouvrage une chance d'être informé, dès la signature du contrat, des choix à opérer au regard du coût des prestations qu'il souhaitait, et évaluer le préjudice en résultant à hauteur d'une somme dont elle a souverainement apprécié le montant.
 
 17. Elle a ainsi légalement justifié sa décision.
 
 Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal
 
 Enoncé du moyen 
 
 18. La société M. Chapoutier fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en réparation au titre du système de désenfumage, alors « qu'en jugeant que la société M. Chapoutier ne pouvait se prévaloir d'un manquement des sociétés Ingeco et 3DMC à leur obligation de conseil au motif que les réserves effectuées lors de la réception des travaux par la société M. Chapoutier avaient été levées, quand la réception sans réserve des travaux ne rend inapplicable la responsabilité pour faute prouvée qu'aux désordres apparents au jour de la réception, ce qui n'inclut pas le manquement à l'obligation de conseil dans l'élaboration et l'exécution du projet, la cour d'appel a violé l'article 1792-6 du code civil ensemble l'article 1147, devenu 1231-1, du code civil. » 
 
 Réponse de la Cour
 
 19. En premier lieu, la cour d'appel, devant laquelle il n'était pas soutenu que le maître d'ouvrage délégué avait manqué à son devoir de conseil lors des opérations de réception, a relevé que le contrat de maîtrise d'ouvrage délégué précisait que la mission confiée à la société 3DMC ne se substituait pas à celle des concepteurs qui en conservaient toutes les attributions et responsabilités et a souverainement retenu qu'aucun manquement de celle-ci à ses obligations n'était établi. 
 
 20. En second lieu, elle a relevé que le désordre de nature esthétique lié à la présence de gaines de désenfumage résultant de la suppression, à la demande de la société M. Chapoutier, du mur séparant les deux zones du chai était apparent à la réception et que l'ensemble des réserves avaient été levées.
 
 21. Elle en a exactement déduit que la responsabilité contractuelle de droit commun du maître d'oeuvre pour faute prouvée, fût-ce au titre d'un manquement à son devoir de conseil en phase de conception ou d'exécution, ne pouvait plus être recherchée. 
 
 22. Le grief n'est donc pas fondé. 
 
 Sur le troisième moyen, pris en ses trois premières branches, du pourvoi principal 
 
 Enoncé du moyen 
 
 23. La société M. Chapoutier fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable, pour prescription, sa demande au titre du système de refroidissement du chai blanc, alors :
 
 « 1°/ qu'en jugeant que le système de refroidissement du chai blanc est un élément d'équipement relevant de la garantie de bon fonctionnement quand il est acquis qu'un chai dont la température ne peut être précisément contrôlée est impropre à sa destination en ce qu'il ne permet pas d'assurer un processus optimal de vinification, la cour d'appel a violé les articles 1792 et 1792-3 du code civil ;
 
 2°/ subsidiairement, qu'en jugeant que le système de refroidissement du chai blanc est un élément d'équipement relevant de la garantie de bon fonctionnement au motif inopérant adopté des premiers juges que la société Chapoutier exploite l'installation depuis 2009, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres qui ne permettent pas d'établir qu'elle a recherché si l'ouvrage était impropre à sa destination à cause du défaut de puissance du système de refroidissement et n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1792 et 1792-3 du code civil ;
 
 3°/ subsidiairement, qu'en jugeant que le système de refroidissement du chai blanc est un élément d'équipement relevant de la garantie de bon fonctionnement au motif inopérant adopté des premiers juges que la société M. Chapoutier exploite l'installation depuis 2009, la cour d'appel s'est prononcée par voie de simple affirmation et a violé l'article 455 du code de procédure civile. » 
 
 Réponse de la Cour 
 
 24. Ayant relevé, par motif adopté, que le système de refroidissement du chai blanc était exploité depuis 2009, la cour d'appel en a souverainement déduit que le manque de puissance de cet élément d'équipement ne rendait pas l'ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination et relevait, par conséquent, de la garantie biennale. 
 
 25. Elle a ainsi légalement justifié sa décision.
 
 Sur le neuvième moyen du pourvoi principal 
 
 Enoncé du moyen 
 
 26.La société M. Chapoutier fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes en réparation au titre de la non-conformité de l'auvent, alors :
 
 « 1°/ qu'en concentrant sa motivation sur les vices et défauts de conformité de l'auvent quand la société M. Chapoutier faisait valoir, non pas un vice de construction ou une inadéquation entre les stipulations du contrat et les exécutions des travaux, mais un manquement des sociétés Ingeco et 3DM à leur obligation d'information et de conseil, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°/ qu'en ne recherchant pas, comme cela lui était demandé, si la responsabilité des sociétés Ingeco et 3DM au titre d'un manquement à leur obligation d'information, de conseil et de conception n'était pas engagée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147, devenu 1231-1 du code civil ; 
 
 3°/ qu'en déboutant la société M. Chapoutier de sa demande fondée sur le manquement des sociétés Ingeco et 3DM à leur obligation d'information, de conseil et de conception sans aucun motif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code civil ;
 
 4°/ qu'en déboutant la société M. Chapoutier de sa demande relative au manquement à l'obligation d'information et de conseil des sociétés Ingeco et 3DM sans répondre au moyen opérant développé dans ses conclusions d'appel selon lequel l'expert avait retenu qu' "Ingeco a failli à sa mission de conception et de conseil et 3DM a failli à la sienne qui était de surveiller qu'Ingeco avait bien exécuté sa propre mission", la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » 
 
 Réponse de la Cour 
 
 27. En premier lieu, la cour d'appel, devant laquelle il n'était pas soutenu que le maître d'ouvrage délégué avait manqué à son devoir de conseil lors des opérations de réception et qui n'était pas tenue de suivre les conclusions de l'expert, a relevé que le contrat de maîtrise d'ouvrage délégué précisait que la mission confiée à la société 3DMC ne se substituait pas à celle des concepteurs qui en conservaient toutes les attributions et responsabilités et a souverainement retenu qu'aucun manquement de celle-ci à ses obligations n'était établi. 
 
 28. En second lieu, elle a retenu, sans modifier l'objet du litige, que le défaut de conformité de l'auvent aux exigences de la société M. Chapoutier résultant d'une insuffisante protection de la vendange du soleil et de la pluie, était pleinement apparente pour le maître de l'ouvrage lors des opérations de réception, lesquelles n'avaient donné lieu à aucune réserve. 
 
 29. Elle a exactement déduit que la responsabilité contractuelle de droit commun du maître d'oeuvre pour faute prouvée, fût-ce au titre d'un manquement à son devoir de conseil en phase de conception ou d'exécution, ne pouvait plus être recherchée. 
 
 30. Elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision.
 
 Sur le moyen unique du pourvoi provoqué 
 
 Enoncé du moyen 
 
 31. La société Ingeco fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de garantie formée contre son assureur, la SMABTP, alors « que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que la cour d'appel a condamné la société Ingeco à payer 100 000 ? de dommages-intérêts à la société M. Chapoutier en relevant que "la précipitation dans laquelle la société Ingeco a travaillé, en ne formalisant pas d'études de synthèse, a généré pour la société M. Chapoutier une perte de chance d'être informée, dès la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre, du montant des prestations qu'elle souhaitait et des choix éventuels à opérer" ; que pour débouter la société Ingeco de son action en garantie contre la SMABTP au titre de cette condamnation, la cour d'appel a retenu que les dommages-intérêts mis à sa charge constituaient une "conséquence de sa responsabilité engagée à raison d'un dépassement de l'enveloppe budgétaire qu'elle s'était engagée à respecter", faisant l'objet d'une exclusion de garantie ; qu'en statuant ainsi, quand il résulte de ses propres constatations que la responsabilité de l'assurée était engagée à raison de l'insuffisance d'information fournie au maître d'ouvrage, dès la signature du contrat, sur l'évaluation des prestations attendues et les choix éventuels à opérer, et non en raison d'un dépassement du budget, la cour d'appel, qui a refusé d'appliquer la police d'assurance garantissant la société Ingeco des dommages immatériels engageant sa responsabilité, a violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil. » 
 
 Réponse de la Cour
 
 32. La cour d'appel, qui a retenu la responsabilité contractuelle de la société Ingeco au titre du dépassement de l'enveloppe financière allouée aux travaux, peu important qu'elle ait analysé le préjudice en résultant pour le maître de l'ouvrage en une perte de chance, a pu en déduire que l'assureur était fondé à opposer à son assuré la clause d'exclusion de garantie relative au non-respect du coût prévisionnel des travaux. 
 
 33. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société M. Chapoutier
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société M. Chapoutier de sa demande que soient condamnées les sociétés Ingeco et 3DM, in solidum avec leurs assureurs SMABTP et Allianz iard à lui payer la somme de 4 777 000 euros avec intérêt au taux de 4% l'an à compter du 23 octobre 2009 (date de l'assignation en référé) et capitalisation des intérêts, pour non-respect de l'obligation d'informer et de conseiller le maître de l'ouvrage, outre les fautes relevées en réparation du préjudice né du dépassement de l'enveloppe budgétaire allouée de 12 000 000 d'euros ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE :
 
 "Sur la mission confiée à la société Ingeco 
 
 Sur son contenu et la rémunération :
 
 Aux termes du contrat dénommé " Marché d'ingénierie et d'Architecture " signé le 29 février 2008, la société M. Chapoutier a confié à la société Ingeco une mission complète conception-exécution du projet, comprenant notamment :
 
 - études d'avant-projet (APS et APD)
 - études de projet -assistance pour passation des contrats de travaux 
 - direction de l'exécution des contrats de travaux
 - OPC : Ordonnancement-Coordination-Pilotage 
 - assistance à la réception.
 
 Il est précisé que la maîtrise d'?uvre répond au programme fonctionnel fixé par le maître de l'ouvrage et propose une solution technique et esthétique qui permette de réaliser ce projet, dans l'enveloppe budgétaire et les délais qui lui sont assignés, le respect du calendrier d'exécution du projet étant présenté comme une condition essentielle du contrat pour le maître de l'ouvrage.
 
 L'article 5 du contrat dispose :
 " Le montant global HT des honoraires a été fixé forfaitairement à 520.000 euros HT.
 Ce montant correspond aux prestations à réaliser définies dans l'APS du 25 février 2008, annexé au présent contrat.
 Il a été calculé sur les bases de :
 
 Matériel et cuves :
 1.443.775 x 3,5% = 50.532 HT ramené à 25.000 HT 
 Bâtiments et autres lots techniques :
 10.082.840 x 5,5% = 554.556 HT ramené à 495.000 HT ".
 
 Il est mentionné que le montant des travaux cités sont les objectifs à atteindre par le maître d'?uvre pour la réalisation de l'investissement correspondant aux prestations chiffrées dans le document plan directeur annexé au contrat et précisé :
 "Si le maître d'?uvre permet au maître d'ouvrage de faire mieux (plus économique) que ces objectifs, il percevra une rémunération complémentaire représentant un pourcentage de la différence entre le montant de l'objectif et le montant de la réalisation.
 Matériel et cuves : 15%
 Bâtiments et autres lots techniques : 25% ".
 L'article 8-5 prévoit que toute modification des obligations mises à la charge de chacune des parties par le contrat devra faire l'objet d'un avenant signé par les parties.
 L'avant-projet sommaire annexé au contrat de maîtrise d'?uvre mentionne au chapitre V " Approche Economique " :
 "L'estimation des travaux présentée ci-après correspond aux aménagements proposés suivant le plan joint.
 Les coûts travaux sont basés sur prix constatés en fin d'opération sur des opérations similaires au présent objet, corroborés par des avants-métrés et chiffrages sur les équipements et prestations spécifiques. A prestations égales, nous garantissons la fiabilité de cette estimation.
 Les phases ultérieures d'études permettront l'optimisation des prestations projetées par rapport à l'enveloppe budgétaire allouée.
 Le chapitre E Option permettra d'ajuster les prestations selon le retour des offres d'entreprises et leur niveau de prix afin de respecter l'enveloppe des 11,4 millions d'euros HT maximale ".
 Le chiffrage des postes au 3 janvier 2008 mentionné dans ce même chapitre faisait apparaître un total de 11.378.870 euros HT, outre les options susvisées pour la somme de 2 378 000 euros HT.
 Il n'est pas contesté que ce chiffrage des travaux pourtant daté du 3 janvier 2008, a évolué entre octobre 2007 et février 2008, que le compte rendu du 3 janvier 2008 fait état d'une estimation à 13,8 millions d'euros pour 11.947 m2, tout en soulignant que pour rentrer dans l'objectif de prix, il sera nécessaire de trouver des compromis et que la demande de permis de construire signée par la société M. Chapoutier le 15 février 2008 et déposée le 26 février 2008 porte sur une surface de 14.477 m2.
 Alors que les discussions entre les parties se sont poursuivies, le contrat élaboré en octobre 2007 porte une date dactylographiée de signature par les deux parties au 29 février 2008.
 Quel que soit le litige opposant les parties sur le dépassement du budget à hauteur de 4 477 000 euros, il convient de relever que le seul document contractuel signé alors que les discussions se poursuivaient sur le coût du projet, envisage une augmentation des honoraires de la société Ingeco, uniquement en cas de baisse de l'enveloppe budgétaire fixée à 12 millions d'euros HT.
 Aucun avenant n'a été signé permettant à la société Ingeco de percevoir une rémunération supplémentaire à la somme forfaitaire de 520.000 euros HT, soit 621.920 euros TTC.
 Si le calcul a été fait sur la base de l'enveloppe initiale, son montant a été fixé à une somme inférieure au calcul basé sur cette assiette, confirmant le caractère forfaitaire de la somme retenue par les parties pour l'ensemble des missions confiées à la société Ingeco.
 En l'absence de toute clause d'augmentation des honoraires en cas de dépassement du montant des travaux et en l'absence d'avenant pourtant exigé au contrat, il convient de conclure que la société Ingeco ne peut prétendre à aucune rémunération supplémentaire.
 La société Ingeco ayant perçu la somme de 472.659,20 euros TTC, le solde de sa facture s'élève à 149.260,80 euros.
 
 Sur la réalisation de la mission :
 
 Il résulte des documents fournis aux débats et de l'analyse faite par l'expert, que la société Ingeco n'a pas effectué l'APD, que les dossiers de consultation des entreprises sont insuffisamment détaillés et qu'elle n'a pas rempli correctement sa mission afférente aux décomptes définitifs.
 Si l'absence de formalisation de l'APD et le caractère sommaire des DCE peut s'expliquer par le délai très court imposé pour une telle construction, la société Ingeco qui l'a expressément accepté, ne peut s'exonérer de sa responsabilité en invoquant cette circonstance.
 Quelles que soient les conséquences des insuffisances de la société Ingeco qui n'a pas effectué la totalité des missions qui lui étaient confiées, elles justifient, compte tenu de leur part dans la rémunération totale prévue, une réfaction des honoraires convenus à hauteur de 20%, soit 124.384 euros.
 Il convient donc de fixer à (621.920 - 124.384) 497.536 euros TTC la somme due par la société M. Chapoutier à la société Ingeco au titre de ses honoraires.
 La société Ingeco ayant perçu la somme de 472.659,20 euros TTC, il lui reste dû la somme de 24.876,80 euros.
 Sur la rémunération de la mission OPC :
 Aux termes du contrat de maître d'?uvre signé le 29 février 2008, la rémunération de la mission OPC est à la charge des entreprises au taux prévu dans le cahier des charges du dossier de consultation.
 En application de cette disposition, l'article 28 du CCCP prévoit un montant HT d'honoraires à prévoir par toutes les entreprises calculé par l'application d'un taux de 3% du montant HT de chaque lot.
 Par avenant du 8 juillet 2008, le taux de la rémunération due au maître d'?uvre a été ramené à 2,5 %.
 
 Il n'est pas contesté que la société M. Chapoutier a pris en charge directement la rémunération de la mission OPC dont les factures lui ont été adressées, les honoraires ayant été validés par la société 3DMC.
 Ces factures ont été payées à la société Ingeco jusqu'en mai 2009 et le solde dû à ce titre s'élève à 228.243,07 euros TTC. Pour s'opposer au paiement de cette somme, la société M. Chapoutier soutient que la mauvaise exécution par la société Ingeco de sa mission ne lui permet pas d'obtenir paiement d'une prestation qu'elle n'a pas réalisée.
 Or, il convient de relever que les courriers de mécontentement des deux entreprises contestant les retards qui leur étaient imputés par société Ingeco, ne sont pas de nature à établir le non-respect par cette dernière de sa mission, l'expert n'ayant relevé à ce stade des opérations aucun manquement justifiant une réfaction d'honoraires.
 Il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné la société M. Chapoutier à payer à la société Ingeco à ce titre la somme de 228.243,07 euros TTC.
 
 Sur la perte financière invoquée par la société Ingeco :
 
 Les factures delà société Ingeco mentionnent expressément, conformément aux dispositions de la loi n°92-1442 du 31 décembre 1992 alors en vigueur, le taux de pénalité en cas de retard de paiement.
 Il est ainsi précisé " tout retard dans le règlement de la présente facture entraînera une pénalité de retard dont le taux sera de 1,03% par mois prorata temporis par jour de retard ".
 Devant la cour, la société Ingeco ne formule pas d'autres demandes que l'application de cette pénalité contractuelle.
 Il convient, confirmant la décision sur ce point, de condamner la société M. Chapoutier à payer sur les sommes dues à la société Ingeco la somme de 1,03% par mois de retard à compter du 1er octobre 2009.
 
 Sur la mission de la société 3DMC 
 
 Sur le contenu de la mission :
 
 La société 3DMC est intervenue en qualité d'assistant au maître de l'ouvrage à compter du 1er juillet 2008. Elle a été présentée en cette qualité à la société Ingeco au cours d'une réunion du 9 juillet 2008.
 Les relations contractuelles ont été formalisées, le 26 septembre 2008, par la signature entre la société M. Chapoutier et la société 3DMC d'un contrat de "mission de maîtrise d'ouvrage déléguée " à effet au 1er juillet 2008, moyennant une rémunération fixée forfaitairement à 120 000 euros HT.
 La mission d'assistance technique et financière confiée à la société 3DMC aux termes de ce contrat s'étend de la phase pré-opérationnelle à la phase d'exécution, prend fin un an après la réception des travaux.
 
 Il est notamment précisé pour la phase pré-opérationnelle que la société 3DMC doit prendre connaissance du dossier Ingeco, lire les DCE, émettre des commentaires, contrôler le dépouillement de l'appel d'offre et doit donner aux concepteurs les directives nécessaires pour la mise en forme des pièces contractuelles devant constituer les dossiers des marchés qu'elle est chargée de contrôler.
 En ce qui concerne la phase d'exécution, il est notamment précisé qu'il lui appartient de notifier les marchés et les ordres de services, de s'assurer que la maîtrise d'?uvre prend les mesures qui paraîtront nécessaires pour redresser les anomalies qui pourraient être constatées sur le planning des travaux, la qualité des prestations et le non-respect de l'esprit des marchés et qui seraient de nature à affecter la bonne marche du chantier, d'assurer les visites de réception à l'issue desquelles est adressé un procès-verbal de réception.
 La mission financière confiée à la société 3DMC consiste notamment à vérifier les devis présentés pour la réalisation de travaux supplémentaires, viser les décomptes mensuels dûment vérifiés par le maître d'?uvre et les transmettre au maître de l'ouvrage pour règlement, vérifier les décomptes généraux et définitifs proposés par le maître d'?uvre et les transmettre au maître de l'ouvrage pour avis définitif avant règlement.
 Il est expressément mentionné que la mission de la société 3DMC ne se substitue pas à celle des concepteurs qui en conservent toutes les attributions et les responsabilités. Quelle que soit l'ampleur de la mission confiée à la société 3DMC, aucune des parties ne remet en cause sa qualité de mandataire du maître de l'ouvrage et elle n'est donc tenue d'aucune responsabilité de plein droit résultant des articles 1792 et suivant reposant sur les seuls constructeurs.
 A l'encontre de la société M. Chapoutier, seule sa responsabilité contractuelle pour faute peut être recherchée.
 
 Sur l'exécution de sa mission et sa rémunération :
 
 Alors qu'en juillet 2008, les appels d'offres étaient en cours d'examen, le chantier en démarrage et le dépassement du budget initial déjà acquis dans son principe, la société M. Chapoutier a souhaité confier à la société 3DMC une mission d'assistance consistant notamment à vérifier la bonne exécution par la société Ingeco de sa mission de maître d'oeuvre.
 Il convient cependant de relever que si la société 3DMC devait "prendre connaissance du dossier Ingeco", elle ne pouvait au stade de son intervention pallier les carences de la société Ingeco dues à la précipitation avec laquelle cette dernière est intervenue du fait des délais contraints.
 La société 3DMC a participé à l'ensemble des réunions en présence de la société M. Chapoutier où les choix ont été opérés en fonction des besoins nouveaux exprimés et il ne résulte d'aucun des comptes rendus de réunions que la société 3DMC a manqué à l'un des chefs des missions qui lui ont été confiées.
 
 Elle est au contraire intervenue alors que la société Ingeco n'avait pas rempli correctement sa mission de traitement des DGD pour recevoir les entreprises et transmettre à la société M. Chapoutier les décomptes établis.
 La société M. Chapoutier n'a jamais reproché à la société 3DMC de manquements à sa mission au cours de l'exécution et il n'est pas établi ni même soutenu qu'elle aurait commis des fautes engageant la responsabilité de la société M. Chapoutier.
 La société 3DMC a mis en demeure la société M. Chapoutier par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 juillet 2011 de lui verser le solde de ses honoraires, soit 15 787,20 euros TTC avant le30 juillet 2011.
 Alors qu'aucune inexécution de sa mission par la société 3DMC n'est établie, il n'y a lieu à aucune réfaction des honoraires dus à la société 3DMC qui est donc bien fondée en sa demande en paiement de 15.787,20 euros TTC, outre intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2011 et capitalisation des intérêts.
 Aucune garantie n'est due à la société M. Chapoutier sur la condamnation qui sera prononcée à son encontre sur ce point.
 
 Sur le dépassement du budget
 
 Le rôle du programmiste est, dans un premier temps, d'aider le maître de l'ouvrage à définir ses besoins et à les mettre en adéquation avec les contraintes du projet. Sa mission d'assistance au maître de l'ouvrage peut se poursuivre dans les phases de conception pour aider ce dernier à vérifier que toutes les attentes ont été intégrées, et que des réponses appropriées sont proposées par le maître d'oeuvre.
 En l'espèce, alors que l'étude comparative confiée à la société Ingeco ne constitue pas une mission de programmiste ainsi définie et que l'expert souligne, en comparant ses résultats avec ceux de l'étude confiée à la société Pingat, que les deux études ont été réalisées avec sérieux, le contrat de maîtrise d'oeuvre conclu avec la société Ingeco prévoyait expressément qu'il appartenait au maître de l'ouvrage de définir le programme fonctionnel.
 Or, il résulte des comptes rendus de réunions entre la société M. Chapoutier et la société Ingeco s'étant tenues entre le 17 octobre 2007 et la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre que la société M. Chapoutier a continué à délivrer des informations permettant la mise au point du projet.
 Par la suite, les comptes rendus de réunions, du comité de pilotage et les comptes-rendus hebdomadaires de chantier démontrent qu'elle a continué en cours d'exécution du chantier à émettre de nouveaux besoins et des modifications dont le caractère tardif a été souligné à de nombreuses reprises par l'expert.
 Si le montant des marchés confiés aux entreprises par la société M. Chapoutier n'est pas contesté, l'enveloppe budgétaire initialement allouée présente un dépassement de 4 477 000 euros.
 
 Sous réserve de la reprise des dommages observés, l'ouvrage réalisé est conforme aux prestations demandées et au prix payé par la société M. Chapoutier.
 Il en résulte que le dépassement du coût de la construction ainsi réalisé ne constitue pas un préjudice indemnisable.
 Il convient cependant de relever que la précipitation dans laquelle la société Ingeco a travaillé, en ne formalisant pas d'études de synthèse, a généré pour la société M. Chapoutier une perte de chance d'être informée dès la signature du contrat de maîtrise d'oeuvre du montant des prestations qu'elle souhaitait et des choix éventuels à opérer.
 L'indemnisation de ce préjudice doit être fixé à 100.000 euros.
 Aucune faute de la société 3DMC à l'origine de ce préjudice n'étant établie, il n'y a pas lieu de la condamner in solidum avec la société Ingeco qui ne peut être garantie par la société 3DMC à ce titre.
 
 Sur la garantie de la SMABTP :
 
 Le contrat d'assurance souscrit par la société Ingeco auprès de la SMABTP contient à l'article 3.2.2 des conditions particulières une exclusion de garantie des conséquences pécuniaires de la responsabilité que l'assuré peut encourir " du fait du non-respect (...) du coût prévisionnel des travaux auquel vous vous êtes engagés ".
 Il résulte de ce qui précède que les dommages et intérêts mis à la charge de la société Ingeco constitue bien une conséquence de sa responsabilité engagée en raison d'un dépassement de l'enveloppe budgétaire qu'elle s'était engagée à respecter.
 Il convient donc de débouter la société Ingeco de sa demande de garantie sur ce point.
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :
 
 "Sur la responsabilité d'Ingeco dans le dépassement du budget 
 
 Attendu qu'après avoir adressé à la société Chapoutier en mai 2007 une étude comparative en vue de moderniser son outil de production, la société Ingeco a chiffré, dans son Avant Projet Sommaire (APS) d'octobre 2007 le projet, retenu par la société Chapoutier, à la somme de 10 426 615 euros, outre les compléments, soit 11 526 615 pour un bâtiment de 10 845 m2 ;
 Attendu qu'en octobre 2007, la société Ingeco a communiqué à la société Chapoutier, pour signature, son marché d'ingénierie et d'architecture, lequel a été conclu pour un marché de ma