Cour de Cassation · civ3 — 16 septembre 2021

CIV. 3
 
 JL
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 16 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 M. CHAUVIN, président
 
 
 
 Arrêt n° 640 F-D
 
 
 Pourvois n°
 Y 19-20.153
 C 20-11.053 JONCTION
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 16 SEPTEMBRE 2021
 
 1°/ La société BD Diag 80-62, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4],
 
 2°/ La société Generali IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 ont formé les pourvois n° Y 19-20.153 et C 20-11.053 contre deux arrêts rendus les 23 mai 2019 et 21 novembre 2019 par la cour d'appel de Douai (chambre 1, section 1), dans le litige les opposant respectivement :
 
 1°/ à la société Avipur Nord Pas-de-Calais, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],
 
 2°/ à Mme [V] [O], épouse [X],
 
 3°/ à M. [B] [X], 
 
 tous deux domiciliés [Adresse 2],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Les demanderesses aux pourvois n° Y 19-20.153 invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demanderesses aux pourvois n° C 20-11.053 invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Georget, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat des sociétés BD Diag 80-62 et Generali IARD, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Avipur Nord Pas-de-Calais, de la SARL Corlay, avocat de M. et Mme [X], après débats en l'audience publique du 22 juin 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Georget, conseiller référendaire rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
 
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Jonction
 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Y 19-20.153 et n° C 20-11.053 sont joints. 
 
 Faits et procédure 
 
 2. Selon les arrêts attaqués (Douai, 23 mai 2019 et 21 novembre 2019), les consorts [Z] ont mis en vente leur propriété.
 
 3. M. et Mme [X] ont manifesté leur intérêt pour ce bien sous réserve de la réalisation préalable d'un état parasitaire.
 
 4. Chargée par les consorts [Z] d'effectuer cet état, la société BD Diag 80-62 (société BD Diag), assurée auprès de la société Generali assurances IARD (société Generali), a, le 30 septembre 2011, déposé un rapport concluant à la présence de champignons sur la charpente de la cuisine. A la demande des consorts [Z], la société Avipur a dressé un rapport d'intervention le 8 novembre 2011. 
 
 5. Le 1er juin 2012, les consorts [Z] et M. et Mme [X] ont conclu une promesse de vente.
 
 6. Après avoir effectué un nouveau contrôle de l'immeuble, la société BD Diag a dressé, le 8 juin 2012, un rapport aux termes duquel elle a indiqué ne pas avoir repéré d'indices de la présence d'agents de la dégradation biologique du bois. 
 
 7. Par acte authentique du 13 juillet 2012, les parties ont régularisé la vente.
 
 8. Lors de travaux d'aménagement effectués après la vente, M. et Mme [X] ont constaté des traces de moisissure laissant suspecter la présence persistante de mérule. 
 
 9. Une expertise judiciaire a confirmé que l'immeuble était infesté par la mérule.
 
 10. M. et Mme [X] ont assigné les sociétés BD Diag, Generali et Avipur en réparation de leurs préjudices.
 
 Examen des moyens
 
 Sur les premier moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches, et les deuxième et quatrième moyens du pourvoi n° Y 19-20.153, ci-après annexés
 
 11. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches, du pourvoi n° Y 19-20.153
 
 Enoncé du moyen
 
 12. Les sociétés BD Diag et Generali font grief à l'arrêt de dire que la première a commis une faute dans l'exécution de sa mission de diagnostiqueur qui engage sa responsabilité et de les condamner in solidum à payer certaines sommes à M. et Mme [X] en réparation de leurs préjudices matériel et de jouissance, alors :
 
 « 1°/ que seule une faute du diagnostiqueur immobilier dans l'exercice de sa mission est de nature à engager sa responsabilité ; que les normes techniques qui définissent sa mission de diagnostic lui interdisent de réaliser des sondages destructifs ; qu'en jugeant qu'un examen visuel plus long et les indices d'infestation de mérule relevés lors du premier diagnostic « auraient dû conduire le diagnostiqueur à préconiser à ses cocontractants quelques travaux peu destructifs tels que l'enlèvement de planchettes de lambris sur les murs, ce qui lui aurait permis de conclure le 8 juin 2012 à la présence invasive du champignon », tandis qu'il n'appartenait pas au diagnostiqueur de préconiser des travaux destructifs pour déceler une éventuelle infestation de mérule au-delà de la cuisine, la cour d'appel a violé les articles L. 271-6 du code de la construction et de l'habitation et 1382, devenu 1240 du code civil ;
 
 2°/ que seule une faute du diagnostiqueur immobilier dans l'exercice de sa mission est de nature à engager sa responsabilité ; qu'en reprochant à la société BD Diag de n'avoir pas décelé les traces de parasite sur la charpente des combles lors de son examen visuel, tandis que ces traces ne concernaient que la présence d'insectes xylophages, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir que la société BD Diag aurait pu déceler la présence de mérule dans la charpente des combles, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 271-6 du code de la construction et de l'habitation et l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
 
 3°/ que seule une faute du diagnostiqueur immobilier dans l'exercice de sa mission est de nature à engager sa responsabilité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a reproché à la société BD Diag d'avoir consacré un temps insuffisant lors de ses deux repérages, le premier d'une durée d'une heure et demie, le second d'une durée de deux heures et demie, compte tenu du nombre de pièces à visiter, et a considéré qu'un « examen visuel plus scrupuleux » aurait dû conduire « le diagnostiqueur à préconiser à ses cocontractants quelques travaux peu destructifs tels que l'enlèvement de planchettes de lambris sur les murs, ce qui lui aurait permis » ; qu'en se prononçant ainsi, sans expliquer en quoi un délai plus long aurait permis de déceler la présence de mérule dans le bâtiment, quand la société BD Diag avait procédé à l'examen de chacune des pièces accessibles du bâtiment en procédant aux investigations prévues par la norme NF P 03-200, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 271-6 du code de la construction et de l'habitation et l'article 1382, devenu 1240 du code civil. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 13. La cour d'appel a constaté, d'une part, que la société BD Diag était intervenue à la demande des vendeurs pour examiner l'état de l'immeuble concernant la présence d'agents de dégradation biologique du bois, notamment celle de la mérule suspectée en raison de la vétusté de l'immeuble, dégradé par l'humidité et les fuites d'eau et inoccupé depuis cinq ans, d'autre part, que cette société avait établi deux diagnostics, le premier du 29 septembre 2011, aux termes duquel elle observait la présence de mérule dans une seule des vingt-cinq pièces examinées, à savoir la cuisine, et le second du 8 juin 2012, aux termes duquel elle déclarait n'avoir repéré aucun indice d'infestation de parasites du bois dans les vingt-cinq pièces examinées.
 
 14. Elle a relevé que le rapport d'expertise concluait qu'à la date de ce second diagnostic l'immeuble était toujours contaminé et infesté par les champignons et autres parasites de nature à endommager les embellissements et structures de l'immeuble.
 
 15. Elle a retenu que, si la norme Afnor XP P 13-200 [lire NF P 03-200] à laquelle la société BD Diag s'était conformée pour effectuer ses diagnostics, prescrivait un examen visuel des parties visibles et accessibles et un sondage non destructif de l'ensemble des éléments en bois à l'aide d'outils appropriés et notamment d'un poinçon, la société BD Diag se trouvait en présence, lors de ses deux examens, d'indices importants, à savoir humidité, moisissures ou traces d'infiltration, propices au développement du champignon et permettant de suspecter la présence de la mérule dans d'autres pièces que la cuisine.
 
 16. Ayant relevé que le premier repérage, effectué par la société BD Diag, avait duré une heure trente minutes et le second deux heures trente minutes, soit, pour chacune des vingt-cinq pièces visitées, une durée de trois minutes pour le premier examen et de six minutes pour le second, elle en a souverainement déduit que la durée de ces examens, qualifiés de très sommaires par l'expert, était manifestement insuffisante pour parvenir à des diagnostics sérieux.
 
 17. Dès lors, la cour d'appel a pu retenir, au terme d'une décision suffisamment motivée, qu'un examen visuel plus scrupuleux, outre les indices relatifs à la présence de mérule, auraient dû conduire le diagnostiqueur à préconiser quelques travaux peu destructifs tels que l'enlèvement de planchettes de lambris sur les murs.
 
 18. Elle a pu déduire de ces seuls motifs que la responsabilité de la société BD Diag était engagée, l'insuffisance de ses diligences ayant abouti à un diagnostic erroné. 
 
 19. La cour d'appel a ainsi légalement justifié sa décision.
 
 Sur le troisième moyen du pourvoi n° Y 19-20.153
 
 Enoncé du moyen
 
 20. Les sociétés BD Diag et Generali font grief à l'arrêt de dire que la société Generali doit relever indemne et garantir la société BD Diag sous réserve de l'application de la franchise contractuelle de 3 000 euros et de condamner en conséquence la société Generali in solidum avec la société BD Diag, à payer à M. et Mme [X] la somme de 396 795 euros en réparation de leur préjudice matériel, indexée sur l'indice BT01 du coût de la construction à compter du 4 avril 2016, date du rapport d'expertise judiciaire, et la somme de 30 000 euros en réparation de leur préjudice de jouissance, alors :
 
 « 1°/ que les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en énonçant que la société Generali IARS ne contestait « pas devoir sa garantie sous réserve de l'application de la franchise contractuelle de 3 000 € », quand, dans le dispositif de ses conclusions d'appel, cette dernière demandait expressément la prise en considération d'un plafond de garantie à hauteur de 300 000 €, de sorte qu'elle contestait devoir sa garantie pour le surplus, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la société Generali demandait expressément la prise en considération d'un plafond de garantie à hauteur de 300 000 € ; qu'en condamnant la société Generali IARD, in solidum avec la société BD Diag, à payer aux époux [X] la somme de 396 795 € en réparation de leur préjudice matériel, et celle de 30 000 € en réparation de leur préjudice de jouissance, sans répondre à ce moyen pourtant précis et opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 21. Une demande de donner acte est dépourvue de toute portée juridique.
 
 22. Dans le corps et le dispositif de ses conclusions d'appel, la société Generali demandait qu'il lui soit donné acte «qu'elle assurait la responsabilité civile professionnelle de la société BD Diag aux termes d'une police prévoyant un montant de plafond de garantie de 300 000 euros par sinistre et une franchise de 3 000 euros, tous deux opposables aux époux [X]. »
 
 23. Ces écritures ne contiennent pas la formulation d'une prétention ou d'un moyen quant à l'opposabilité du plafond de garantie à M. et Mme [X].
 
 24. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le premier moyen du pourvoi n°C 20-11.053 
 
 Enoncé du moyen
 
 25. Les sociétés BD Diag et Generali font grief à l'arrêt de rejeter leur requête en omission de statuer, alors « que la cassation entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que par un arrêt du 21 novembre 2019, la cour d'appel de Douai a débouté la société Generali IARD et la société BD Diag de leur requête en omission de statuer contre l'arrêt du 23 mai 2019 ; que la cassation à venir de l'arrêt du 23 mai 2019 entraînera l'annulation de l'arrêt du 21 novembre 2019 qui en est la suite et s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire, en application de l'article 625 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 26. La cassation de l'arrêt du 23 mai 2019 n'étant pas prononcée, le grief tiré d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée.
 
 Sur le second moyen du pourvoi n°C 20-11.053
 
 Enoncé du moyen
 
 27. Les sociétés BD Diag et Generali font le même grief, alors :
 
 « 1°/ que la juridiction saisie d'une omission de statuer sur un chef de demande doit compléter sa décision dès lors qu'elle n'a pas tranché l'une des prétentions dont elle était saisie, quelle qu'en soit la formulation ; que dans le dispositif de ses conclusions d'appel notifiées le 15 juin 2018, la société Generali demandait, à titre subsidiaire, qu'il lui soit donné acte « qu'elle assurait la responsabilité civile de la société BD Diag 80-62 aux termes d'une police prévoyant un montant de plafond de garantie de 300 000 € par sinistre et une franchise de 3 000 €, tous deux opposables aux époux [X] » ; qu'en jugeant que le simple fait d'employer la formule « donner acte » excluait « une prétention visant à ce qu'une éventuelle condamnation de la société BD Diag 80-62 et de son assureur soit prononcée dans la limite du plafond de garantie et de la franchise contractuelle », tandis que, pour déterminer si une prétention avait été formulée par la société Generali IARD sur l'application du plafond de garantie contractuelle, la cour d'appel ne pouvait s'arrêter aux seuls termes employés dans le dispositif de ses écritures, la cour d'appel a violé les articles 4, 463 et 954 du code de procédure civile ;
 
 2°/ qu'une prétention constitue l'objet d'une demande en justice et s'articule autour de moyens de droit et de fait ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Generali IARD avait demandé, à titre subsidiaire, un « donner acte […] qu'elle assurait la responsabilité civile de la société BD Diag 80-62 aux termes d'une police prévoyant un montant de plafond de garantie de 300 000 € par sinistre et une franchise de 3 000 €, tous deux opposables aux époux [X] » ; qu'il en résultait que la société Generali Iard demandait que le plafond de garantie de même que la franchise prévus au contrat d'assurance soient déclarés opposables aux époux [X], ce qui impliquait la prise en compte de ces limites de garantie le cas échéant ; qu'en jugeant au contraire que la société Generali IARD n'avait formulé aucune prétention à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile, ensemble l'article 463 du même code ;
 
 3°/ que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé ; qu'en l'espèce, la société Generali IARD faisait valoir que, dans son arrêt du 23 mai 2019, la cour d'appel avait retenu l'application des limites prévues au contrat d'assurance, mais en ne mentionnant que la franchise, et non le plafond de garantie, ce dont elle déduisait que la cour d'appel devait réparer l'omission de statuer sur ce point ; que la cour d'appel a cependant considéré, pour refuser d'accueillir la requête en complément, que l'arrêt du 23 mai 2019 n'avait pas porté la mention « sous réserve de l'application de la franchise contractuelle de 3 000 € » en réponse à une prétention des sociétés BD Diag et Generali, car il n'avait fait que reprendre un chef du jugement qu'il avait confirmé ; qu'en se prononçant ainsi, tandis qu'en retenant, dans son arrêt du 23 mai 2019, l'application de la franchise contractuelle, la cour d'appel avait nécessairement statué sur une demande qui lui avait été présentée, de sorte que, de même, elle était saisie d'une demande tendant à l'application du plafond de garantie sur laquelle elle devait statuer, la cour d'appel a violé l'article 5 du code de procédure civile, ensemble l'article 463 du même code. » 
 
 Réponse de la Cour
 
 28. La cour d'appel a retenu, à bon droit, que la demande de donner acte ne constituait pas une prétention à la reconnaissance d'un droit.
 
 29. Elle a exactement déduit, de ces seuls motifs, qu'elle n'avait pas à statuer sur une telle demande et que la requête en omission de statuer devait être rejetée.
 
 30. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour,
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Condamne les sociétés BD Diag 80-62 et Generali assurances IARD aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés BD Diag 80-62 et Generali assurances IARD, et les condamne in solidum à payer les sommes de 3 000 euros à M. et Mme [X] et 3 000 euros à la société Avipur Nord Pas-de-Calais ;
 
 Ainsi fait et jugé par la cour de cassation, troisième chambre civile, signé par M. Maunand, conseiller doyen, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller référendaire empêché, et signé et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi n° Y 19-20.153 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour les sociétés BD Diag 80-62 et Generali IARD 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré que la société BD Diag 59-62 a commis une faute dans l'exécution de sa mission de diagnostiqueur qui engage sa responsabilité et d'AVOIR, en conséquence, condamné in solidum la société BD Diag 59-62 et la société Generali Assurances Iard à payer à M. et Mme [X] la somme de 396.795 € en réparation de leur préjudice matériel, indexée sur l'indice BT01 du coût de la construction à compter du 4 avril 2016, date du rapport d'expertise judiciaire, et la somme de 30.000 € en réparation de leur préjudice de jouissance ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que la société BD Diag est intervenue en qualité de diagnostiqueur à la demande des vendeurs pour examiner l'état de l'immeuble objet de la vente relativement à la présence d'agents de dégradation biologique du bois, notamment la mérule dont la présence était suspectée compte tenu de la vétusté de l'immeuble, dégradé par l'humidité et les fuites d'eau et inoccupé depuis cinq ans ; que la société BD Diag a établi un premier diagnostic le 29 septembre 2011, aux termes duquel elle a relevé la présence de mérule dans une seule des vingt-cinq pièces examinées au vu de son rapport d'intervention, à savoir la cuisine ; qu'elle a établi un second diagnostic le 8 juin 2012, après l'exécution de travaux de traitement dans la cuisine par la société Avipur, aux termes duquel elle déclare n'avoir repéré aucun indice d'infestation de parasites du bois dans les vingt-cinq pièces examinées, constatant, s'agissant de la cuisine, que le traitement opéré par la société Avipur semblait avoir été bien fait puisqu'il n'était pas constaté de nouveau développement de ce parasite. Pour sept des pièces examinées elle faisait état dans son rapport des constatations suivantes : hygrométrie supérieure à 20 % - présence d'eau sur le sol — présence de fuite d'eau dans la toiture — présence de moisissures sur les murs et/ou sur les plafonds ; qu'il il s'avérait que dès les premiers travaux d'aménagement effectués par les acheteurs en juillet 2011, que l'immeuble tout entier se révélait infesté de mérule, ce que confirmait le constat d'un huissier de justice le 12 mars 2014 ainsi que le rapport d'expertise judiciaire établi le 4 avril 2016, M. [S] écrivant en page 14 de son rapport que "compte tenu de l'analyse des pièces en notre possession, de l'historique des faits dressés par nos soins, nous pouvons affirmer qu'à la date du second rapport de la société BD Diag le 8 juin 2012, l'immeuble était toujours contaminé et infesté par les champignons et autres parasites de nature à endommager les embellissements et structures de l'immeuble » ; qu'il relevait notamment qu'à l'étage la mérule s'était propagée quasiment dans toutes les pièces de l'immeuble au verso des pièces de bois tels que lambris et habillage des murs et plafond ; qu'il notait, concernant le traitement de la charpente des combles, que les bois à traiter étaient parfaitement visibles au moment de la vente ; que les photographies annexées font apparaître des traces d'humidité ou d'infiltration à plusieurs endroits, ce qu'avait d'ailleurs relevé la société BD Diag lors de son diagnostic du mois de juin 2012 ; qu'il apparaît ainsi que si la norme Afnor XP P 13-200, dans le cadre de laquelle la société BD Diag a effectué ses deux diagnostics successifs, prescrit un examen visuel des parties visibles et accessibles et un sondage non destructif de l'ensemble des éléments en bois à l'aide d'outils appropriés et notamment d'un poinçon, la société BD Diag se trouvait en présence, lors de ses cieux examens du 29 septembre 2011 et du 8 juin 2012, d'indices importants, ci-après énoncés, permettant de suspecter la présence de la mérule dans d'autres pièces que la cuisine où elle l'avait détectée, selon elle "parce que le faux plafond était particulièrement endommagé et que le plenum s'avérait de la sorte visible et accessible ": la présence de mérule derrière le sous plafond de la cuisine, la présence d'humidité, de moisissures ou de traces d'infiltration, propices à la présence du champignon, et la présence de traces du parasite sur la charpente des combles, qui ont apparemment échappé à son examen visuel ; qu'il convient de relever à cet égard que le premier repérage effectué par la société BD Diag en septembre 2011 a duré 1 heure 30 et que le second opéré au mois de juin 2012 a duré 2 heures 30, soit, pour chacune des 25 pièces visitées, une durée de trois minutes pour le premier examen et de six minutes pour le second examen, ces durées étant manifestement insuffisantes pour parvenir à un diagnostic sérieux, l'expert judiciaire ayant lui-même qualifié de "très sommaires" les deux diagnostics dressés par BD Diag. Un examen visuel plus scrupuleux et la présence des indices précédemment énoncés auraient dû conduire le diagnostiqueur à préconiser à ses cocontractants quelques travaux peu destructifs tels que l'enlèvement de planchettes de lambris sur les murs, ce qui lui aurait permis de conclure le 8 juin 2012 à la présence invasive du champignon ; que cette précaution, sans relever d'une obligation de conseil que le premier juge, qui ne parle que de "mise en garde sur la nécessité de procéder à des investigations complémentaires", n'a nullement affirmée, relevait simplement du respect des règles de l'art auquel est tenu le diagnostiqueur, au-delà du respect de la norme Afnor ; que la responsabilité de la société BD Diag se trouve ainsi engagée, ses diligences, insuffisantes, ayant abouti à un diagnostic erroné » ; qu'il en résulte pour M. et Mme [X] un préjudice certain, constitué par le coût des travaux de traitement de la mérule qu'ils sont contraints de faire réaliser. Les devis de travaux qu'ils ont fait établir ont été contrôlés par l'expert judiciaire et totalisent un montant de 396.795 € en lien direct avec le traitement de la mérule, incluant le traitement proprement dit de tout l'immeuble, la dépose d'éléments indispensables à l'exécution du traitement et la réfection de la fresque d'un plafond qui doit être refaite en raison de la présence du champignon. Contrairement à ce qui est soutenu par la société BD Diag, M. et Mme [X] sollicitent le paiement des seuls travaux nécessaires au traitement de la mérule en les distinguant bien d'autres travaux de rénovation dont ils n'ignoraient pas la nécessité en achetant l'immeuble, compte tenu de sa vétusté dont il a été tenu compte dans la fixation du prix à 200.000 € ; que par ailleurs, les dispositions du compromis et de l'acte de vente ne permettent pas de soutenir que M. et Mme [X] auraient accepté d'acheter l'immeuble à ce prix en toute connaissance de la présence du parasite qui l'affectait, les stipulations contractuelles établissant au contraire qu'ils se sont engagés dans la vente après l'intervention des deux professionnels aux frais des vendeurs, d'abord celle de la société BD Diag dont le diagnostic du mois de septembre 2011 ne révélait la présence de la mérule que dans la cuisine, ensuite celle de la société Avipur dont les travaux de traitement effectués dans ladite cuisine, sur les instructions de la société BD Diag, étaient censés avoir remédié au problème ; que ces deux interventions, effectuées par des professionnels du diagnostic et du traitement des parasites du bois dont la mérule, étaient de nature à rassurer les acquéreurs sur l'état du bien qu'ils projetaient d'acheter ; le fait qu'ils aient consenti à s'engager dans les termes du compromis le 1er juin 2012 sans attendre le résultat du second diagnostic de contrôle du 8 juin 2012, cette stipulation contractuelle étant au demeurant juridiquement inopposable aux sociétés BD Diag et Avipur, ne change rien au fait, quant à lui opposable à ces tiers au contrat, qu'ils ont fondé leur consentement sur la garantie qui leur a été apportée par deux professionnels que l'immeuble n'était affecté de la mérule que dans une seule pièce ayant fait l'objet d'un traitement ; que le lien de causalité entre la faute commise par la société BD Diag et le préjudice subi par M. et Mme [X] est par conséquent établi, en sorte que celle-ci sera condamnée in solidum avec son assureur la société Generali, qui ne conteste pas devoir sa garantie sous réserve de l'application de la franchise contractuelle de 3 000 €, à leur payer la somme de 396.795 € en réparation de leur préjudice matériel, le jugement entrepris étant infirmé en ce qu'il a limité la réparation à la somme de 23.468,59 € ; que le jugement sera également infirmé en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire au titre d'un préjudice de jouissance, les lieux, totalement infestés par la mérule, étant inhabitables comme l'a constaté l'expert judiciaire, et les travaux de traitement étant de grande ampleur. Une demande à hauteur de 2 000 € par mois depuis l'achat jusqu'à la réalisation des travaux est toutefois très largement surévaluée compte tenu du caractère secondaire de l'habitation et des travaux de réfection à réaliser en raison de la vétusté de l'immeuble, notamment en toiture et en façade, qui eux aussi entravent la jouissance de l'immeuble, mais dans une moindre proportion ; au vu des éléments de la cause il sera alloué une indemnité de 30.000 € ; que par ailleurs les dispositions du compromis et de l'acte de vente ne permettent pas de soutenir que M. et Mme [X] auraient accepté d'acheter l'immeuble à ce prix en toute connaissance de la présence du parasite qui l'affectait, les stipulations contractuelles établissant au contraire qu'ils se sont engagés dans la vente après l'intervention des deux professionnels aux frais des vendeurs, d'abord celle de la société BD Diag dont le diagnostic du mois de septembre 2011 ne révélait la présence de la mérule que dans la cuisine, ensuite celle de la société Avipur dont les travaux de traitement effectués dans ladite cuisine, sur les instructions de la société BD Diag, étaient censés avoir remédié au problème. Ces deux interventions, effectuées par des professionnels du diagnostic et du traitement des parasites du bois dont la mérule, étaient de nature à rassurer les acquéreurs sur l'état du bien qu'ils projetaient d'acheter ; le fait qu'ils aient consenti à s'engager dans les termes du compromis le 1er juin 2012 sans attendre le résultat du second diagnostic de contrôle du 8 juin 2012, cette stipulation contractuelle étant au demeurant juridiquement inopposable aux sociétés BD Diag et Avipur, ne change rien au fait, quant à lui opposable à ces tiers au contrat, qu'ils ont fondé leur consentement sur la garantie qui leur a été apportée par deux professionnels que l'immeuble n'était affecté de la mérule que dans une seule pièce ayant fait l'objet d'un traitement » (arrêt, p. 6 à 8) ;
 
 ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTÉS QU'il se déduit de ces éléments que si aucune critique réelle ne découle des pièces produites par les époux [X] quant à la mission effectuée par !a société BD Diag qui s'est conformée aux règles applicables, notamment quant à la visite systématique des pièces de l'habitation, au référencement de celles-ci et au recours à la méthode du prélèvement par poinçon, méthode d'investigation non destructive, il ressort toutefois des propres constatations du diagnostiqueur que l'immeuble se trouvait dans un état d'une grande vétuste au jour des deux visites ; qu'à cet effet, il apparaît que les toitures et menuiseries n'assuraient plus la Fonction de clos et de couvert puisque de nombreuses infiltrations étaient visibles. De même la présence de moisissures apparentes, même situées au 2e étage de l'habitation principale, devait être un indice apparent de l'importante humidité auquel l'immeuble était sujet ; que compte tenu de la particularité des attaques des insectes lignivores, il appartenait à la société de diagnostic de tirer toutes conséquences de ses propres constatations et notamment de la probabilité que ses constatations limitées à l'examen des parties visibles et apparentes, s'avèrent très insuffisantes, compte tenu de l'état de dégradation de l'immeuble et de recommander le recours à des travaux destructifs ; que la société BD Diag ne saurait se retrancher derrière les connaissances supposées de M. et Mme [X] pour s'abstenir de cette réserve alois que le rapport avait vocation a être remis à l'indivision [X], dont il n'est pas contesté que les membres sont profanes ; que dès le courriel du 11 août 2012, que la société BD Diag ne conteste pas avoir reçu, des traces d'infestation étaient mises en évidence dans l'immeuble, au moins depuis une réunion du 27 juillet 2012 à laquelle la société BD Diagaurait assisté ; que compte tenu de la proximité entre cette date et la rédaction du deuxième rapport, et conformément sur ce point aux conclusions de Monsieur [Q], expert judiciaire, à la date de la rédaction du second rapport de BD Diag, « l'immeuble était toujours contaminé et infesté par les champignons et autres parasites » ; que BD Diag s'est abstenue de tirer des conséquences utiles de ses propres constatations et il s'en déduit qu'elle a effectivement commis une faute dans l'exécution de sa mission en ne mettant pas suffisamment en garde son client, et in fine tout candidat à l'acquisition de l'immeuble, sur la nécessité de procéder à des investigations complémentaires (jugement, p. 6) ; que le manquement commis par le diagnostiqueur à l'occasion de la rédaction d'un diagnostic sans réserve l'oblige à réparation dès lors que celui-ci s'avère inexact non seulement du coût de remise en état des éléments infestés que des éventuels préjudices de jouissance associés, pourvu qu'ils soient certains ; qu'en l'espèce, la faute imputée à la charge de la société BD Diag est nécessairement en lien avec le coût des travaux de traitement contre la mérule proprement dit ; qu'à cet égard la société BD Diag ne peut se fonder sur la clause exonératoires de responsabilité contenue dans le compromis de vente au seul bénéficie de l'indivision [Z], que les tiers ne sont pas fondés à invoquer, aux termes de laquelle les acquéreurs feraient leur affaire personnelle de la découverte de tous travaux rendus nécessaires par l'état de l'immeuble ; qu'au contraire, ce compromis intervenait à la suite d'un premier diagnostic qui excluait toute présence de champignons de type mérule dans la plupart des pièces de l'immeuble puis d'une intervention spécifique ; qu'en revanche, il est établi tant par les photographies annexées au constat d'huissier de Me [E] qu'au rapport de M. [S] que l'immeuble acheté-par les époux [X] était dans un grand état de vétusté ; qu'ainsi, les murs sont le plus souvent à no, porteurs pour certains de u-aces de fuite d'eau , certaines pierres sont descellés les lambris jonchent le sol et certaines canalisations ont éclaté sous l'effet du gel, les faux plafonds ont été retirés ou celui supportant la fresque est traversée par une fissure de part en part et accompagné de la mention « plafond instable » portée par l'expert ; que ces éléments étaient précisément repris dans le compromis en page 12 dans la section "vices cachés. A ce sujet les vendeurs tiennent à »[F] les acquéreurs qui reconnaissent avoir pu prendre connaissance par eux-mêmes, au cours des mois de pourparlers, de l'ampleur des conséquences de la vétusté de l'immeuble el que cet immeuble a été inoccupé depuis août 2006 et qu'il a subi des dégradations liées notamment à l'humidité et à des fuites », "Les acquéreurs déclarent avoir pu envisager pur eux-mêmes' et par des entreprises qu'ils ont fait intervenir, les travaux à réaliser pour permettre de rénover I 'immeuble el déchargent les vendeurs de toute responsabilité à ce sujet » ; qu'enfin, M. et Mme [X] invoquent eux-mêmes dans le courriel du 11 août 2012 précité que d'importants travaux étaient envisages qu'ils qualifient de "la phase de démolition", que le compromis confirme enfin que le prix a été convenu en considération des éventuelles incidences financières issues de la réglementation issues de la réglementation relatives aux termites, à l'amiante, au saturnisme, à la performance énergétique, aux risques naturels et technologiques majeures, aux installations intérieures de gaz et d'électricité, dont les différents états ou diagnostics prévus par la législation en vigueur demeurent annexés aux présentes » ; que c'est donc bien en considération de l'état de l'immeuble que ce prix a été déterminé, indépendamment de la crise supposée de l'immobilier ou de la situation (lu bien en zone rurale ; qu'aussi, il ne saurait être tiré argument par les acquéreurs de la faute commise par le diagnostiqueur pour obtenir à ses frais le financement des travaux de remise en état complet l'immeuble alors que ceux-ci étaient logiquement prévisibles lors de l'acquisition du bien dont ils étaient pleinement informés notamment par d'autres diagnostics à l'encontre desquels ils n'émettent aucune critique ; qu'il résulte du compromis de vente que l'installation électrique présente de nombreuses anomalies. non conformités et vétusté pour lesquelles l'acquéreur a déclaré faire son affaire personnelle ; qu'il sera débouté de ses demandes de remise en état de l'installation électrique ; que de même, il ne ressort pas de l'expertise que l'instabilité du plafond supportant la fresque provienne de la présence de la mérule, la remise en état de celle-ci ne pourra donc être supportée par la société BD Diag, que la dépose des équipements sanitaires ne pourront non plus faire l'objet d'une indemnisation alors qu'il ressort également des constatations de l'expert leur état de vétusté et leur caractère hors d'usage ; qu'ainsi l'indemnisation ne sera accordée que sur la seule base du devis produit par les époux [X] (pièce n"5) daté du 18 décembre 2012 el établi par les Compagnons du Bois pour la somme de 23.468,59 € précisément destiné au traitement de la mérule et au remplacement de certains solivages (jugement, p. 7 et 8) ;
 
 1) ALORS QUE seule une faute du diagnostiqueur immobilier dans l'exercice de sa mission est de nature à engager sa responsabilité ; que les normes techniques qui définissent sa mission de diagnostic lui interdisent de réaliser des sondages destructifs ; qu'en jugeant qu'un examen visuel plus long et les indices d'infestation de mérule relevés lors du premier diagnostic « auraient dû conduire le diagnostiqueur à préconiser à ses cocontractants quelques travaux peu destructifs tels que l'enlèvement de planchettes de lambris sur les murs, ce qui lui aurait permis de conclure le 8 juin 2012 à la présence invasive du champignon » (arrêt, p. 7 § 2), tandis qu'il n'appartenait pas au diagnostiqueur de préconiser des travaux destructifs pour déceler une éventuelle infestation de mérule au-delà de la cuisine, la cour d'appel a violé les articles L. 271-6 du code de la construction et de l'habitation et 1382, devenu 1240 du code civil ;
 
 2) ALORS QUE seule une faute du diagnostiqueur immobilier dans l'exercice de sa mission est de nature à engager sa responsabilité ; qu'en reprochant à la société BD Diag de n'avoir pas décelé les traces de parasite sur la charpente des combles lors de son examen visuel (arrêt, p. 7 § 1), tandis que ces traces ne concernaient que la présence d'insectes xylophages (rapport d'expertise judiciaire, p. 16 in fine), la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir que la société BD Diag aurait pu déceler la présence de mérule dans la charpente des combles, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 271-6 du code de la construction et de l'habitation et l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
 
 3) ALORS QUE seule une faute du diagnostiqueur immobilier dans l'exercice de sa mission est de nature à engager sa responsabilité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a reproché à la société BD Diag d'avoir consacré un temps insuffisant lors de ses deux repérages, le premier d'une durée d'une heure et demie, le second d'une durée de deux heures et demie, compte tenu du nombre de pièces à visiter, et a considéré qu'un « examen visuel plus scrupuleux » aurait dû conduire « le diagnostiqueur à préconiser à ses cocontractants quelques travaux peu destructifs tels que l'enlèvement de planchettes de lambris sur les murs, ce qui lui aurait permis » (arrêt, p. 7 § 2) ; qu'en se prononçant ainsi, sans expliquer en quoi un délai plus long aurait permis de déceler la présence de mérule dans le bâtiment, quand la société BD Diag avait procédé à l'examen de chacune des pièces accessibles du bâtiment en procédant aux investigations prévues par la norme NF P 03-200, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 271-6 du code de la construction et de l'habitation et l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
 
 4) ALORS QUE le tiers à un contrat peut invoquer à son profit, comme fait juridique, la situation créée par ce contrat ; qu'en l'espèce, la société BD Diag et la société Generali Iard faisaient valoir que, selon l'acte de vente (cf. prod.), les acquéreurs avaient accepté de prendre les lieux en l'état, en reconnaissant leur situation de grande vétusté (p. 12), et, en particulier, avaient été informés de la présence de mérule, du traitement effectué par la société Avipur, et avaient demandé l'établissement d'un nouveau rapport sur l'ensemble du bâtiment, tout en s'engageant à acquérir l'immeuble « quel que soit le résultat des recherches » (p. 20) ; qu'en considérant, pour refuser de tenir compte de cette clause, que « cette stipulation contractuelle [était] juridiquement inopposable aux sociétés BD Diag et Avipur » (arrêt, p. 7 § 4), tandis que la société BD Diag et son assureur pouvaient se prévaloir de l'existence de la clause litigieuse en tant que fait juridique, afin d'établir que les époux [X] avaient connaissance de la présence de mérule dans la cuisine et du risque d'infestation du bâtiment par ce champignon, puisque les vendeurs avaient obtenu qu'il soit dérogé à la garantie des vices cachés sur ce point, la cour d'appel a violé les articles 1382, devenu 1240 et 1165 devenu 1200 du code civil ;
 
 5) ALORS QUE le diagnostiqueur immobilier n'engage pas sa responsabilité en l'absence de tout lien de causalité entre la faute qui lui est imputée et le préjudice allégué ; qu'en l'espèce, il ressortait du compromis de vente conclu le 1er juin 2012 que les époux [X] avaient été informés de l'infestation de la cuisine du bien vendu par la mérule, avaient reconnu s'être renseignés sur les conséquences prévisibles d'une telle infestation, avaient demandé l'établissement d'un nouveau diagnostic sur tout l'immeuble, ce qui faisait ressortir un doute sur une infestation généralisée, et avaient affirmé qu'en toute hypothèse, ils ne renonceraient pas à acquérir, même dans ce cas (compromis p. 20) ; qu'en affirmant que le fait que les époux [X] aient consenti à s'engager dans les termes du compromis le 1er juin 2012 sans attendre le résultat du second diagnostic de contrôle du 8 juin 2012 n'excluait pas tout lien de causalité entre la faute imputée à la société DB Diag et les préjudices dont ils demandaient réparation, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné in solidum la société BD Diag 59-62 et la société Generali Assurances Iard à payer à M. et Mme [X] la somme de 30.000 € en réparation de leur préjudice de jouissance ;
 
 AUX MOTIFS QU'il en résulte pour M. et Mme [X] un préjudice certain, constitué par le coût des travaux de traitement de la mérule qu'ils sont contraints de faire réaliser. Les devis de travaux qu'ils ont fait établir ont été contrôlés par l'expert judiciaire et totalisent un montant de 396.795 € en lien direct avec le traitement de la mérule, incluant le traitement proprement dit de tout l'immeuble, la dépose d'éléments indispensables à l'exécution du traitement et la réfection de la fresque d'un plafond qui doit être refaite en raison de la présence du champignon. Contrairement à ce qui est soutenu par la société BD Diag, M. et Mme [X] sollicitent le paiement des seuls travaux nécessaires au traitement de la mérule en les distinguant bien d'autres travaux de rénovation dont ils n'ignoraient pas la nécessité en achetant l'immeuble, compte tenu de sa vétusté dont il a été tenu compte dans la fixation du prix à 200.000 €. Par ailleurs, les dispositions du compromis et de l'acte de vente ne permettent pas de soutenir que M. et Mme [X] auraient accepté d'acheter l'immeuble à ce prix en toute connaissance de la présence du parasite qui l'affectait, les stipulations contractuelles établissant au contraire qu'ils se sont engagés dans la vente après l'intervention des deux professionnels aux frais des vendeurs, d'abord celle de la société BD Diag dont le diagnostic du mois de septembre 2011 ne révélait la présence de la mérule que dans la cuisine, ensuite celle de la société Avipur dont les travaux de traitement effectués dans ladite cuisine, sur les instructions de la société BD Diag, étaient censés avoir remédié au problème. Ces deux interventions, effectuées par des professionnels du diagnostic et du traitement des parasites du bois dont la mérule, étaient de nature à rassurer les acquéreurs sur l'état du bien qu'ils projetaient d'acheter ; le fait qu'ils aient consenti à s'engager dans les termes du compromis le 1er juin 2012 sans attendre le résultat du second diagnostic de contrôle du 8 juin 2012, cette stipulation contractuelle étant au demeurant juridiquement inopposable aux sociétés BD Diag et Avipur, ne change rien au fait, quant à lui opposable à ces tiers au contrat, qu'ils ont fondé leur consentement sur la garantie qui leur a été apportée par deux professionnels que l'immeuble n'était affecté de la mérule que dans une seule pièce ayant fait l'objet d'un traitement. Le lien de causalité entre la faute commise par la société BD Diag et le préjudice subi par M. et Mme [X] est par conséquent établi, en sorte que celle-ci sera condamnée in solidum avec son assureur la société Generali, qui ne conteste pas devoir sa garantie sous réserve de l'application de la franchise contractuelle de 3 000 €, à leur payer la somme de 396.795 € en réparation de leur préjudice matériel, le jugement entrepris étant infirmé en ce qu'il a limité la réparation à la somme de 23.468,59 €. Le jugement sera également infirmé en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire au titre d'un préjudice de jouissance, les lieux, totalement infestés par la mérule, étant inhabitables comme l'a constaté l'expert judiciaire, et les travaux de traitement étant de grande ampleur. Une demande à hauteur de 2 000 € par mois depuis l'achat jusqu'à la réalisation des travaux est toutefois très largement surévaluée compte tenu du caractère secondaire de l'habitation et des travaux de réfection à réaliser en raison de la vétusté de l'immeuble, notamment en toiture et en façade, qui eux aussi entravent la jouissance de l'immeuble, mais dans une moindre proportion ; au vu des éléments de la cause il sera alloué une indemnité de 30.000 € ; que par ailleurs les dispositions du compromis et de l'acte de vente ne permettent pas de soutenir que M. et Mme [X] auraient accepté d'acheter l'immeuble à ce prix en toute connaissance de la présence du parasite qui l'affectait, les stipulations contractuelles établissant au contraire qu'ils se sont engagés dans la vente après l'intervention des deux professionnels aux frais des vendeurs, d'abord celle de la société BD Diag dont le diagnostic du mois de septembre 2011 ne révélait la présence de la mérule que dans la cuisine, ensuite celle de la société Avipur dont les travaux de traitement effectués dans ladite cuisine, sur les instructions de la société BD Diag, étaient censés avoir remédié au problème. Ces deux interventions, effectuées par des professionnels du diagnostic et du traitement des parasites du bois dont la mérule, étaient de nature à rassurer les acquéreurs sur l'état du bien qu'ils projetaient d'acheter ; le fait qu'ils aient consenti à s'engager dans les termes du compromis le 1er juin 2012 sans attendre le résultat du second diagnostic de contrôle du 8 juin 2012, cette stipulation contractuelle étant au demeurant juridiquement inopposable aux sociétés BD Diag et Avipur, ne change rien au fait, quant à lui opposable à ces tiers au contrat, qu'ils ont fondé leur consentement sur la garantie qui leur a été apportée par deux professionnels que l'immeuble n'était affecté de la mérule que dans une seule pièce ayant fait l'objet d'un traitement ;
 
 ALORS QUE le juge doit réparer le préjudice sans qu'il en résulte ni perte ni profit pour la victime ; qu'en l'espèce, les sociétés BD Diag et Generali soutenaient que le préjudice de jouissance allégué par les époux [X] ne pouvait correspondre à la durée totale des travaux de rénovation, dans la mesure où au jour de la vente, la maison, destinée à une résidence secondaire, n'était pas habitable, car elle n'était pas chauffée, nécessitait une installation d'assainissement et une remise en état totale de la toiture, de la plomberie, du système électrique, du système de chauffage et de l'installation de gaz, de sorte que les travaux à réaliser étaient nécessaires quand bien même l'immeuble n'aurait pas été contaminé par la mérule (concl., p. 17 et s.) ; qu'en évaluant le préjudice des époux [X] sur la base de 15 mois de privation de jouissance sans tenir compte du fait que les lieux étaient inhabitables au jour de la vente de sorte que le préjudice de jouissance devait être déterminé en considération du seul temps nécessaire au traitement de la mérule et non pour toute la durée totale des travaux de rénovation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 276-1 du code de la construction et de l'habitation, et 1382, devenu 1240 du code civil et du principe de la réparation intégrale.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société Generali Assurances Iard doit relever indemne et garantir la société BD Diag 59-62 sous réserve de l'application de la franchise contractuelle de 3.000 € et d'AVOIR en conséquence condamné la société Generali Assurances Iard in solidum avec la société BD Diag 59-62, à payer à M. et Mme [X] la somme de 396.795 € en réparation de leur préjudice matériel, indexée sur l'indice BT01 du coût de la construction à compter du 4 avril 2016, date du rapport d'expertise judiciaire, et la somme de 30.000 € en réparation de leur préjudice de jouissance ;
 
 AUX MOTIFS QUE la société BD Diag […] sera condamnée, in solidum avec son assureur la société Generali, qui ne conteste pas devoir sa garantie sous réserve de l'application de la franchise contractuelle de 3.000 €, à leur payer la somme de 396.795 €, [outre une indemnité de] 30.000 € [au titre du préjudice de jouissance (arrêt, p. 7 dernier § et p. 8 6 1 et 2) ;
 
 1) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en énonçant que la société Generali Iard ne contestait « pas devoir sa garantie sous réserve de l'application de la franchise contractuelle de 3.000 € » (arrêt, p. 7 dernier §), quand, dans le dispositif de ses conclusions d'appel (p. 24), cette dernière demandait expressément la prise en considération d'un plafond de garantie à hauteur de 300.000 €, de sorte qu'elle contestait devoir sa garantie pour le surplus, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la société Generali demandait expressément la prise en considération d'un plafond de garantie à hauteur de 300.000 € (concl., p. 22 § 1) ; qu'en condamnant la société Generali Iard, in solidum avec la socié