Cour de Cassation · civ3 — 17 novembre 2021

CIV. 3
 
 MF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 17 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme TEILLER, président
 
 
 
 Décision n° 10535 F
 
 Pourvoi n° D 20-14.366 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 17 NOVEMBRE 2021
 
 1°/ Mme [EP] [RB],
 
 2°/ M. [Y] [RB], 
 
 domiciliés tous deux [Adresse 3],
 
 3°/ Mme [X] [RB], épouse [T], domiciliée [Adresse 5] (Maroc),
 
 4°/ M. [Y] [RB],
 
 5°/ M. [WU] [RB], 
 
 domiciliés tous deux [Adresse 3],
 
 6°/ la société [Y] [RB], société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 4],
 
 7°/ la société Des terres bleues de Chilly-Mazarin, société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 1],
 
 ont formé le pourvoi n° D 20-14.366 contre l'arrêt rendu le 30 octobre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 5), dans le litige les opposant à la société Auchan Retail Logistique, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société Auchan supermarché logistique par suite d'une fusion absorption, elle-même venant aux droits de la société Auchan supermarché anciennement dénommée société Atac, défenderesse à la cassation.
 
 La société Auchan Retail Logistique a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Zedda, conseiller référendaire, les observations écrites de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat des consorts [RB], de la société [Y] [RB] et de la société Des terres bleues de Chilly-Mazarin, de la SCP Gaschignard, avocat de la société Auchan Retail Logistique, et l'avis de M. Burgaud, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 12 octobre 2021 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Zedda, conseiller référendaire rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
 
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés au pourvoi principal et celui annexé au pourvoi incident éventuel, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, et sans qu'il y est lieu de statuer sur le pourvoi incident qui n'est qu'éventuel, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi principal ;
 
 Condamne les consorts [RB], la société [Y] [RB] et la SCI des terres bleues de Chilly-Mazarin aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les consorts [RB], la société [Y] [RB] et la SCI des terres bleues de Chilly-Mazarin et les condamne à payer à la société Auchan Retail Logistique la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille vingt et un MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour les consorts [RB], la société [Y] [RB] et la SCI des terres bleues de Chilly-Mazarin (demandeurs au pourvoi principal)
 
 Premier moyen de cassation
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SAS Auchan Supermarchés Logistique à payer à Mme [EP] [RB], M. [Y] [A] [RB], Mme [X] [RB] épouse [T], M. [Y] [R] [RB], M. [WU] [RB], la SCI [Y] [RB] et la SCI des Terres Bleues de Chilly-Mazarin, les sommes, actualisées sur l'indice BT01 du coût de la construction à compter du 29 janvier 2010, augmentées au jour de la TVA au jour de l'arrêt de : - 286.359,50 euros HT au titre du poste A, voiries, réseaux d'assainissement extérieurs et butte ; - 879.332 euros HT au titre du poste B, portes sectionnelles, niveleurs de quais, dallage de l'entrepôt et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés ; - 30.476,91 euros HT au titre du poste F, installations de chauffage, plomberie, ventilation ; - 2.490 euros HT au titre du poste H, structure de la construction ; - 512.874,80 euros HT au titre du poste J, froid alimentaire et de la seule somme de 573.625,75 euros en réparation de leur préjudice immatériel lié à la perte de chance de relouer leur bien, déboutant en conséquence les consorts [RB] du surplus de leurs demandes ; 
 
 Aux motifs que « Au fond, sur les obligations nées des baux à construction et commerciaux : Les premiers juges, après avoir rappelé les termes des articles L251-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation relatifs au bail à construction ainsi que les termes du contrat de bail à construction signé par les parties le 9 avril 1970, ont constaté l'absence de constat d'état des lieux initial, l'absence d'élément concernant la fin des travaux ou de certificat de conformité et ont relevé l'existence de travaux d'extension des installations. Ils ont considéré que le bailleur n'était plus fondé, après trente ans d'usage, à contester la conformité des travaux. Les consorts [RB], bailleurs, critiquent le jugement sur ce point, rappelant n'avoir jamais été informés par la société ATAC/AUCHAN de l'état d'avancement des travaux et n'avoir jamais été destinataires d'un certificat d'achèvement. Ils considèrent que le tribunal a inversé la charge de la preuve et qu'ils sont fondés à faire valoir leurs réclamations au titre des défauts de conformité. La société ATAC/AUCHAN rappelle que ses obligations en qualité de preneur au titre du bail à construction initial sont bien différentes de celles qui sont stipulées dans le bail commercial. Elle considère que si elle est maître d'ouvrage des constructions, elle n'est pas constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil et affirme que les consorts [RB], bailleurs, avaient la possibilité, posée dans le bail à construction, de vérifier la conformité des constructions. Leur silence à ce sujet vaut selon elle absence de contestation. Elle estime enfin n'être pas vendeur et que les dispositions de l'article 1641 du code civil ne sont pas applicables en l'espèce. Sur ce : les contrats conclus entre les parties à la présente instance ont été signés avant l'entrée en vigueur, le 1er octobre 2016, de l'ordonnance n°131-2016 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, et restent donc soumis aux dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à ladite ordonnance, selon lesquels les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, doivent être exécutées de bonne foi et se résolvent en dommages et intérêts à raison de l'inexécution ou de la mauvaise exécution par le débiteur de son obligation.
 1. sur les obligations des parties au titre du bail à construction : 
 Le bail à construction est prévu et régi par les articles L251-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation. L'article L251-1 du code de la construction et de l'habitation dispose que constitue un bail à construction celui par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à faire édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail. L'article L251-4 alinéa 2 du même code précise que le preneur est tenu du maintien des constructions en bon état d'entretien et des réparations de toute nature. Dans ce cadre, le "bail à la construction" [sic] signé le 9 avril 1970 par Monsieur [RB], bailleur, et la société des SUPER MARCHES DOC (aux droits de laquelle vient désormais la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE), preneur, prévoit, au titre des charges et construction, que "le preneur s'oblige à édifier ou faire édifier à ses frais, sur le terrain loué, des construction conformes aux plans et devis descriptifs (…), à poursuivre l'édification desdites constructions jusqu'à leur complet achèvement, ainsi que des éléments d'infrastructure ou d'équipement qui peuvent être nécessaires à la desserte et d'une manière générale à l'habitabilité de l'ensemble projeté" étant ajouté que "les constructions projetées devront être édifiées conformément aux règles de l'Art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations du permis de construire". 
 (1) sur l'obligation de construction conforme 
 La première obligation du preneur est une obligation de construire. La société SUPER MARCHES DOC, preneur initial du bail à construction en 1970, s'obligeait au titre des charges et conditions "à édifier ou faire édifier à ses frais, sur le terrain loué, des constructions conformes aux plans et devis descriptifs analysés en l'exposé qui précède", soit "un bâtiment d'une surface couverte d'environ 5.500 m= (cinq mille cinq cent mètres carrés) destinés à abriter un centre d'éclatement de produits frais, des bureaux, un atelier de publicité et décoration ainsi qu'une cuisine centrale", bâtiment constitué d'une charpente métallique en treillis, avec une couverture en bac acier galvanisé et des murs avec bardage en bac galvanisé, tel que décrit dans l'exposé liminaire du bail. Le preneur s'obligeait par ailleurs à "poursuivre l'édification desdites constructions jusqu'à leur complet achèvement, ainsi que des éléments d'infrastructure ou d'équipement qui peuvent être nécessaires à la desserte et d'une manière générale à l'habitabilité de l'ensemble projeté", étant rappelé que les constructions devront être "édifiées conformément aux règles de Art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations du permis de construire". Le preneur à bail à construction est le maître d'ouvrage de la construction prévue par ce contrat. Il est également, pendant toute la durée du bail à construction, ici conclu pour une durée de 30 ans, seul propriétaire des constructions édifiées sous sa maîtrise d'ouvrage. Maître d'ouvrage et seul propriétaire des bâtiments pendant la durée du bail à construction, le preneur disposait sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil d'une action en garantie légale décennale contre les constructeurs locateurs d'ouvrage (visés à l'article 1792-1 du code civil), pendant 10 ans à compter de la réception des travaux. Il disposait également contre ces mêmes constructeurs, en l'absence des conditions nécessaires pour engager la garantie décennale, d'une action en responsabilité contractuelle. Les locateurs d'ouvrage sont tenus à garantie ou responsables seulement à l'égard du maître d'ouvrage et/ou propriétaire de l'ouvrage. Or le bail à construction confère au preneur les obligations attachées à la qualité de maître d'ouvrage et de propriétaire. Aussi l'action du bailleur (qui n'est pas propriétaire des ouvrages pendant la durée du bail) contre les locateurs d'ouvrage ne peut être qu'une action oblique, laquelle n'est ouverte qu'en cas de défaillance du preneur face à une créance certaine, liquide et exigible. La société ATAC/AUCHAN (aux droits de la société SUPER MARCHES DOC) ne peut donc reprocher aux consorts [RB] de n'avoir pas engagé d'action en garantie décennale contre les locateurs d'ouvrages, action qui ne leur était pas directement ouverte, ceux-ci n'étant ni maîtres d'ouvrage ni propriétaires des bâtiments. Il n'est pas non plus établi en l'espèce que les conditions d'une action oblique des consorts [RB] aient été remplies. Les consorts [RB] n'étaient cependant, en leur qualité de bailleurs, pas dépourvus de toute action relatives aux constructions et ne peuvent affirmer avoir été dans l'impossibilité de vérifier leur conformité faute d'avoir reçu du preneur à bail les certificats de conformité ou le procès-verbal de réception des travaux (alors même qu'ils n'ont rencontré aucun obstacle lors de la mise en place de l'examen de l'état des lieux par divers audits à partir de 2001 et dans les années 2004 et 2005). 
 Le bail à construction du 9 avril 1970 prévoit en effet, au titre des charges et conditions et des constructions à édifier, en son point 2°, un délai d'exécution des travaux "de telle manière que les constructions projetées et les éléments d'infrastructure et d'équipement soient commencés dans les trois mois de la délivrance du permis de construire et achevés dans les dix huit mois de celle-ci". Ensuite, en son point 5°, le bail prévoit une procédure de vérification de la conformité. Ainsi, "pour vérifier la conformité des constructions prévues au bail avec les plans et devis qui déterminent des conditions techniques dans lesquelles l'immeuble doit être réalisé, le bailleur disposera d'un délai de dix mois, à compter de la notification qui lui en aura été faite par le preneur par lettre recommandée avec accusé de réception, de la délivrance du récépissé de la déclaration d'achèvement". Il est ajouté qu'"au cours de ce délai, le bailleur pourra notifier au preneur, par lettre recommandée, les défauts de conformité qu'il aura constatés. Cette notification conservera au profit du bailleur tous recours et actions contre le preneur" et, enfin que "par contre, une fois expiré le délai ci-dessus prévu, le bailleur ne pourra élever de nouvelles contestations relatives à la conformité". L'obligation principale incombe certes au preneur, qui doit notifier la déclaration d'achèvement des travaux au bailleur. Mais ce dernier, qui récupère la propriété des biens construits en fin de bail et a donc intérêt à ce qu'ils soient conformes aux prévisions contractuelles et règles de l'art, dispose en contrepartie, sur le fondement même de cette clause contractuelle, d'un droit à être informé de l'achèvement des travaux, et, en conséquence, d'une action contre le bailleur qui ne lui délivrerait pas la déclaration d'achèvement dans les délais. Les consorts [RB] ne peuvent en conséquence affirmer s'être trouvés dans l'impossibilité de vérifier la conformité des constructions faute pour la société ATAC/AUCHAN de lui avoir transmis sa déclaration d'achèvement ou le procès-verbal de réception des travaux, alors qu'eux-mêmes ne justifient pas avoir sollicité ces pièces qu'ils étaient en droit de réclamer. Ils ne peuvent a fortiori pas affirmer n'avoir nullement eu le droit de procéder aux vérifications, alors que ce droit était expressément prévu dans le bail à construction. L'économie générale et la vocation même du bail à construction, soutenues en l'espèce par les dispositions claires du bail conclu entre les parties le 9 avril 1970, ne permettent en effet pas au bailleur de se désintéresser du bien que le preneur doit édifier et qui lui reviendra en pleine propriété à la fin du bail. Il est ajouté que les baux à construction sont consentis pour une longue durée, d'au moins 18 ans et en l'espèce de 30 ans, et que le preneur initial (ici la société SUPER MARCHES DOC) n'est pas systématiquement le preneur titulaire du bail à la fin de celui-ci. Le juge chargé du contrôle des opérations d'expertise, saisi par les consorts [RB] d'une demande de production sous astreinte de documents concernant l'état d'origine des biens, a ainsi justement retenu, dans son ordonnance du 11 avril 2008, qu'il n'était "pas certain que la société ATAC, créée le 1er décembre 1997, ait en sa possession les documents querellés". Les consorts [RB] ne peuvent non plus aujourd'hui reprocher à la partie adverse, la société ATAC/AUCHAN, qui n'était pas preneur en 1970 et qui n'est pas le maître d'ouvrage des constructions objet du litige, de ne pas leur avoir communiqué la déclaration d'achèvement ou le procès-verbal de réception des travaux, qu'il leur appartenait de réclamer auprès du maître d'ouvrage initial. Il appartenait en effet aux consorts [RB] de se soucier de cette communication en temps utile, auprès de l'entité bailleresse seule capable de lui fournir ces documents. Le permis de construire initial ayant été obtenu le 22 février 1971, le preneur devait, conformément aux termes du bail cités plus haut, démarrer les travaux dans un délai de trois mois à compter de cette autorisation, soit avant le 22 mai 1971, et les achever dans un délai de 18 mois, soit avant le 22 août 1972. A compter de cette date, les consorts [RB] étaient en droit de solliciter du preneur la communication de la déclaration d'achèvement des travaux, demande dont ils ne justifient pas. Après réception de cette déclaration d'achèvement, les consorts [RB] n'auraient certes pas pu pas agir contre les locateurs d'ouvrage sur le fondement de leur garantie légale décennale des articles 1792 et suivants du code civil (les bailleurs n'étant pas propriétaires du bien), ni contre le preneur sur ce même fondement (le preneur n'étant pas constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil). Mais ils auraient pu, conformément aux dispositions du bail citées plus haut, agir contre le preneur en cette seule qualité pour lui notifier dans les dix mois de la réception du document les éventuels défauts de conformité, sans perdre contre le preneur une éventuelle action en responsabilité contractuelle à ce même titre, dans les délais impartis à l'époque pour engager une telle action.
 Les premiers juges ont donc à juste titre, sans dénaturation de la charge de la preuve, retenu que les consorts [RB], qui avaient la possibilité de contester la conformité des constructions après avoir si besoin sollicité le certificat de conformité (ou la déclaration d'achèvement ou encore le procès-verbal de réception des travaux), faute d'avoir satisfait à cette formalité, ne sont plus fondés, après plus de trente ans d'usage des bâtiments construits, de contester cette conformité auprès du preneur à bail. La période de trente ans évoquée par les juges ne correspond pas à un délai d'action et de prescription, mais à la durée d'utilisation effective des bâtiments construits par le preneur du bail à construction, durée pendant laquelle les consorts [RB] ont, faute d'action, semblé se désintéresser de leur bien.
 (2) sur l'économie générale du bail à construction 
 L'économie générale du bail à construction réside dans un premier temps dans l'obligation du preneur de construire un bâtiment dont il reste propriétaire pendant la durée du bail et dont il est tenu de l'entretien pendant cette durée, en contrepartie d'un loyer prévu pour un terrain nu, inférieur à celui d'un terrain bâti. Le bailleur, dans un second temps, perçoit un loyer certes limité, mais ne supporte aucune charge d'entretien et se voit remettre en fin de bail, en l'espèce au bout de trente ans et donc sans charge fiscale, un bâtiment à la construction duquel il n'a pas contribué. Ainsi le contrat doit trouver son équilibre.
 Cette obligation de construction conforme doit être distinguée de l'obligation de délivrance conforme dont font état les consorts [RB], obligation empruntée au droit de la vente. Le preneur ne peut en aucun cas être assimilé à un vendeur et le bailleur peut prétendre en fin de bail à construction à la restitution de son terrain et à la remise, non d'un bâtiment neuf, mais, alors que le bail a duré au moins 18 ans et en l'espèce 30 ans, d'un bâtiment en bon état d'entretien.
 Les consorts [RB], d'un côté, et la société ATAC/AUCHAN, de l'autre, se battent sur l'importance de "l'effort économique" qui aurait été consenti par les premiers au preneur du bail à construction. Chacune des parties a mandaté des experts pour analyser l'équilibre économique de l'opération, lequel doit prendre en considération la valeur réelle du terrain nu en 1970, le coût de la construction du bâtiment en cause à l'époque de son édification et sa valeur à ce jour, la nature de ce bâtiment, la valeur locative du terrain nu et de la construction et son évolution depuis 1970 portant attention au décalage possible entre l'évolution indiciaire et la variation locative réelle, le coût des charges d'entretien du bâtiment depuis sa construction.
 Les experts ne parviennent pas aux mêmes conclusions. Ainsi, les consorts [RB], qui se fondent sur une "ESTIMATION DE LA VALEUR LOCATIVE D'UNE PLATEFORME DE MESSAGERIE FRIGORIFIQUE A [Localité 8] (…) AINSI QUE DU PREJUDICE S'Y RAPPORTANT" du 5 septembre 2015 complétée par un "AVIS ESTIMATIF" du 7 juillet 2017, établis par Madame [EP] [RL] et Monsieur [MJ] [AY], experts, ainsi qu'un "AVIS ESTIMATIF" du 7 juillet 2017 et une "CONSULTATION" du 11 décembre 2017 dressés par Monsieur [N] [YV] et Madame [VD] [YV], font valoir, selon leurs propres termes, un "effort économique" de leur part de 10.513.844,86 euros sur toute la durée du bail ou, à tout le moins de 7.483.844 euros.
 La société ATAC/AUCHAN s'appuie de son côté sur une "ESTIMATION DE L'INDEMNITE D'OCCUPATION ", étude du cabinet d'expertise [FA] du 18 janvier 2011, et considère que l'économie de loyers réalisée par le preneur du bail à construction correspond peu ou prou au coût de la construction du bâtiment neuf et à son coût d'entretien sur 30 ans, laissant apparaître que "le prétendu avantage économique conféré par les consorts [RB] (…) se limiterait au plus à 1.383.844 Ä sur 30 ans, soit 46.000 euros par an " (caractères gras des conclusions).
 Le contrat liant les parties a cependant été conclu avec l'accord de celles-ci, informées et en pleine capacité et qui ne reviennent aujourd'hui pas sur les termes, notamment financiers, du bail à construction initial.
 L'obligation du preneur à bail reste la même, quel que puisse avoir été "l'effort économique" consenti par les consorts [RB] face aux preneurs à bail et aujourd'hui la société ATAC/AUCHAN.
 C'est donc à l'aune de cette obligation de restitution du terrain et de remise des ouvrages construits que seront examinés les droits des consorts [RB] et leurs demandes dirigées contre la société ATAC/AUCHAN.
 (3) sur l'obligation d'entretien 
 Le bail à construction conclu le 9 avril 1970 prévoyait ensuite, au titre des charges et conditions un engagement d'entretien des constructions au terme duquel le preneur devait "pendant tout le cours du bail, conserver en bon état d'entretien les constructions édifiées et tous aménagements qu'il aura apportées et effectuer, à ses frais et sous sa responsabilité, les réparations de toute nature, y compris les grosses réparations, ainsi que le remplacement de tous éléments de la construction et de son aménagement, au fur et à mesure que le tout se révèlera nécessaire ". Il était ainsi énoncé que le preneur devait "notamment effectuer, à ses frais et sous sa responsabilité, tous travaux de ravalement prescrits (…)" et supporter les amendes et pénalités qui seraient éventuellement prononcées en cas de non-respect de cette obligation. Le preneur devait également répondre "de l'incendie des constructions édifiées" et, en cas de sinistre, "procéder à la reconstruction de l'immeuble ou à sa remise en état, ou à la reconstruction des parties détruites". Là encore, si les obligations d'entretien incombent au preneur, propriétaire des constructions pendant la durée du bail, le bailleur, qui a vocation à se voir remettre les constructions en fin de bail, dispose d'un droit de surveillance de cet entretien. Au même chapitre en effet, au titre de l'entretien des constructions, le bail prévoit que "le bailleur aura le droit de faire visiter la propriété et les constructions par son architecte ou son mandataire une fois par an, aux frais du preneur, pour s'assurer de l'exécution de tous travaux d'entretien, de réparations et de ravalement". Il n'est pas justifié de l'organisation par les consorts [RB] de telles visites. En fin de bail à construction, le 30 septembre 2000, le terrain a été restitué en propriété aux consorts [RB], qui se sont également vu remettre, en pleine propriété, les bâtiments construits. 
 Les parties ont signé un bail commercial afin de permettre à la société ATAC/AUCHAN la poursuite de ses activités dans les lieux.
 
 2. sur l'obligation d'entretien au titre du bail commercial
 Au terme du bail commercial alors signé le 4 mai 1999 (avec une "date de départ du bail" au 1er octobre 2000) par les consorts [RB], bailleurs, et la société ATAC/AUCHAN, preneur, les locaux ont été mis à disposition de dernier afin d'être utilisés dans le cadre de son activité de distribution de produits frais pour la grande distribution.
 Au titre des charges et conditions, la société ATAC/AUCHAN, preneur, déclare faire son affaire personnelle des autorisations administratives nécessaires (1°) et s'engage à équiper les locaux de moyens de lutte contre l'incendie et à les équiper des aménagements intérieurs avec "mise aux normes de ses installations (…) sous la surveillance du bailleur" (3°), puis à entretenir les installations louées (3°), etc. Il est précisé au titre de l'entretien que le preneur "assurera les réparations grosses et petites et l'entretien complet concernant notamment les appareils sanitaires, les installations électriques, l'installation de chauffage ou de refroidissement, l'entretien des sols, des murs intérieurs et des châssis vitrés, le remplacement des vitres, serrures et fermetures des portes et fenêtres et, en outre toutes celles qui résulteraient de dommages provoqués par lui, afin de pouvoir les rendre à la fin du bail en l'état initial". Il est en outre ajouté que "le preneur accepte expressément de prendre à sa charge toutes réparations grosses ou menues pouvant s'avérer nécessaires dans les bâtiments loués, et conservera à sa charge exclusive tous travaux d'embellissement ainsi que tous travaux quelconques d'entretien, de réparation ou de réfection, y compris ceux prévus par les articles 605 et 606 du Code Civil", étant ici encore prévu que "le Bailleur pourra faire visiter une fois par an par son architecte les bâtiments loués afin de veiller à leur bon état d'entretien". Le bail commercial a certes été conclu dans la continuité du bail à construction et il résulte des mentions contractuelles du bail commercial que la société ATAC/AUCHAN, preneur, a gardé une obligation de conserver le bâtiment litigieux en bon état, obligation plus exigeante qu'un maintien en bon état d'entretien, étant précisé que les installations et appareils devront être restitués "en l'état initial " (par référence, ici cependant, à l'état au début du bail commercial).Mais la situation des parties est différente, le preneur à bail ayant en fin de bail à construction remis au bailleur les droits de propriété sur les bâtiments construits. Les consorts [RB], bailleurs commerciaux, sont donc devenus pleinement propriétaires des biens construits. Les obligations d'entretien du preneur posées par le bail commercial ne sont en conséquence pas le report exact des obligations d'entretien figurant au bail à construction initial.
 Un tel report ne résulte en effet pas, en premier lieu, des conditions financières dans lesquelles le bail commercial a été accordé. Le loyer annuel du bail commercial, posé à hauteur de 2.600.000 francs HT (soit 396.367,45 euros HT) apparaît en effet proche, mais supérieur, à la valeur locative du bien telle qu'évaluée dans son étude du 18 janvier 2011 par le cabinet [FA], expert mandaté par la société ATAC/AUCHAN, à hauteur de 370.000 euros HT. Les époux [RB], qui estiment le loyer du nouveau bail commercial "minoré", voire "anormalement bas" en contrepartie du report sur le preneur à bail commercial des obligations du bail à construction, ne prouvent pas ce point.
 Ce report d'obligations ne résulte pas non plus, en second lieu, des dispositions mêmes du bail.
 Si la société ATAC/AUCHAN est tenue, au terme du bail commercial, de l'entretien complet des installations et équipements et de toutes les réparations, "grosses ou menues" nécessaires des bâtiments loués, incluant les grosses réparations prévues par les articles 605 et 606 du code civil, elle n'est en revanche pas tenue du remplacement ou de la reconstruction complète, qui pourraient s'avérer nécessaires, des éléments de la construction et de son aménagement, remplacement qui était prévu dans le bail à construction.
 Alors ensuite que le bail à construction obligeait le preneur, propriétaire des constructions pendant la durée du bail, à une édification conforme aux normes et à une mise aux normes régulière, le bail commercial oblige le preneur, non plus propriétaire, à une mise aux normes des seuls aménagements intérieurs précités dont il "déclare faire son affaire" (point 2° des charges et conditions), incluant notamment les cloisonnements, sanitaires, réseaux d'eau, électricité et chauffage, revêtements de sols et de murs, plafonds, éclairages, isolations thermiques.
 3. sur l'obligation d'entretien au titre du bail de courte durée 
 Le bail de courte durée signé entre les parties le 5 mai 2006 a permis à la société ATAC/AUCHAN, ayant donné congé au titre du bail commercial pour le 30 septembre 2006 au bout de six ans et avant le terme de neuf ans, de prolonger son occupation des lieux dans l'attente de la disponibilité de ses nouveaux locaux. 
 Les mêmes charges et conditions du bail commercial précédent sont reprises, dans les mêmes termes, au titre de ce nouveau bail de courte durée. La Cour relève cependant qu'alors que le bail commercial prévoyait en son point 3° desdites obligations que le preneur assurerait les réparations grosses et petites et l'entretien complet afin de rendre les installations à la fin du bail "en l'état initial", le nouveau bail de courte durée prévoit en son point 3° des obligations que le preneur assurerait ces réparations et l'entretien des installations afin de les rendre à l'issue du bail "en bon état d'entretien".
 
 Sur les préjudices matériels des consorts [RB] 
 Les premiers juges ont examiné chacun des postes de préjudice allégués par les consorts [RB] relatifs aux voiries, réseaux d'assainissement extérieurs et butte (poste A), aux portes sectionnelles, niveleurs de quai, dallage de l'entrepôt et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés (poste B), aux couvertures, étanchéité et bardage (poste C), aux menuiseries extérieures et maçonnerie de façades (poste D), aux installations électriques (poste E), aux installations de chauffage, plomberie, ventilation (poste F), aux aménagements intérieurs (poste G), à la structure de la construction (poste H), à la sécurité de la construction (poste I), au froid alimentaire (poste J), à la pollution du site (poste K) et à une partie du réseau EU-EP créée par ATAC sur le terrain voisin (poste L). Ils ont condamné la société ATAC à payer à la société DES TERRES BLEUES la somme totale de 3.572.360,70 euros HT en réparation de ces préjudices.
 Les consorts [RB] agréent ce jugement au titre des sommes qui leurs sont allouées en réparation des désordres affectant les espaces verts, les niveleurs de quais, les menuiseries extérieures, les maçonneries, la plomberie, les aménagements intérieurs (faux plafonds, peinture des murs et plafonds, revêtement de sols, cloisonnement modulaire et doublage de façade), la construction (systèmes alarme incendie, installation de désenfumage), le froid alimentaire/GTC, le poste pollution et la partie du réseau EU-EP créé par la société ATAC sur le terrain voisin. Ils critiquent en revanche le jugement en ce qu'il a rejeté leurs autres demandes, concernant la conformité des constructions réalisées par la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, les postes voirie, création d'emplacements de stationnement, butte, réseaux d'assainissement extérieurs, portes sectionnelles, sols/réseaux d'assainissement intérieurs enterrés, couverture et étanchéité, bardages, installations électriques, chauffage, gaz extérieur, aménagements intérieurs/traitement de la charpente métallique, structure de la construction, sécurité de la construction/dispositifs coupe-feu, froid alimentaire (isolation thermique, systèmes de réfrigération), frais et honoraires divers et frais d'expertise.
 La société AUCHAN émet des critiques sur chacun des postes, certains points emportant cependant son accord.
 Sur ce, 
 Les désordres allégués par les consorts [RB] et leurs demandes de ces chefs, seront examinés à l'aune des obligations précitées de la société ATAC/AUCHAN au titre des trois baux conclus entre les parties.
 
 A. sur les aménagements extérieurs 
 (1) voiries 
 La société ATAC/AUCHAN ne peut être tenue de défauts constructifs de la voirie ni de sa non-conformité initiale aux prévisions contractuelles ou règles de l'art, défauts et non- conformités non contestés en temps utile par les consorts [RB] (telle notamment une insuffisance de dimensionnement de l'ensemble de la structure des chaussées relevée par le CEBTP SOLEN dans son rapport du 8 août 2007, complété le 31 octobre 2007). Elle ne peut non plus se voir reprocher un défaut de conformité des travaux réalisés en 2001 après l'effondrement partiel de la butte, survenu après l'expiration du bail à construction, au cours du bail commercial n'exigeant que des travaux d'entretien. La société ATAC/AUCHAN ne peut donc se voir imposer aujourd'hui la réfection totale de la voirie entourant l'entrepôt.
 La société ATAC/AUCHAN reste en revanche tenue des reprises de voirie dues dans le cadre de son obligation d'entretien, tant au titre du bail à construction que des baux subséquents (bail commercial et bail de courte durée).
 Les consorts [RB] ne peuvent affirmer que le preneur n'a procédé à aucun entretien ni évoquer un manque total d'entretien des voiries. La société ATAC/AUCHAN justifie en effet de divers travaux d'entretien entre 1990 et 2005, telles la réfection de la voie d'accès, d'enrobés, de caniveaux et bordures, des reprises et réfections de voiries, etc.
 Cet entretien, réel, s'est cependant avéré insuffisant pour restituer, en fin de bail en 2007, les lieux "en bon état d'entretien".
 L'expert judiciaire a pu constater sur la voirie, plusieurs années après le départ de la société ATAC/AUCHAN, des fissures et crevasses et un faïençage et des nids de poule sur environ 20% de la surface totale d'emprise de la voirie. Plus ponctuellement, il a relevé une dégradation généralisée du revêtement en trois points, à l'entrée sud-ouest des poids lourds, à leur sortie sud-est de l'aire de déchargement et à la sortie nord-ouest. Des affaissements (par tassement du sol d'assise) côté sud et la dégradation d'un rail dans la zone de déchargement nord, puis des poinçonnements au droit des aires de stationnement devant les quais de déchargement et enfin la dégradation accidentelle de trottoirs chasse-roues et des dégradations ponctuelles (fissurations, crevasses, épaufrures) des murs et murets. Est ainsi certes mise en lumière une réelle dégradation de la voirie, mais limitée, correspondant d'ailleurs aux constatations de Monsieur [D] [GR] [V], architecte des consorts [RB], qui dans son rapport du 23 janvier 2008, évalue à plus ou moins 20% de sa surface totale la proportion de la surface de voirie dégradée. 
 Ne peuvent être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN que des travaux de remise en état de bon entretien tel que les lieux auraient dû se présenter lors de son départ en 2007, état conforme à l'utilisation des lieux par l'entreprise.
 La réfection de la voirie n'est donc en premier lieu justifiée non sur sa surface totale d'environ 5.000 m=<, mais sera limitée à la surface affectée par les désordres, soit 5.000 X 20% = 1.000 m=<.
 M onsieur [S] [K]-[U], expert mandaté par les consorts [RB], dans son "Rapport d'évaluation des travaux de remise en état du bâtiment industriel sis [Adresse 7] à l'époque de sa restitution par la société ATAC aux Consorts [RB]" du 22 mai 2015, estime, au vu des 27 quais de déchargement, d'une durée d'une à deux heures d'une opération de chargement ou déchargement, de la durée d'ouverture du site 10 heures par jour, qu'une "fréquentation journalière du site par les camions doit être arrêtée" à 180 véhicules (caractères gras du rapport). Les consorts [RB] relèvent que l'expert est catégorique sur ce point. L'expert judiciaire, à partir de ces observations, a retenu que "l'hypothèse de 200 PL [poids lourds] /jour" apparaissait "plausible eu égard au nombre de quais de déchargement (27) et au trafic à double sens (accès unique par la voirie nord)".
 Cette estimation de la fréquentation du site par des poids lourds repose cependant sur un calcul théorique hypothétique envisageant une utilisation maximale "plausible", mais non sur la réalité du trafic observé. Aucun document contractuel, ni les permis de construire successifs ne font état d'un trafic de 180 ou 200 véhicules poids lourds par jour.
 Monsieur [R] [BD], expert mandaté par la société ATAC/AUCHAN, dans sa note relative "à l'analyse des travaux issus de l'expertise judiciaire dirigée par Monsieur [OK] et des devis établis sur la base de travaux suite aux nouvelles propositions", rapport clos le 20 septembre 2012, a pu examiner le tableau de bord des expéditions et réceptions communiqué par l'entreprise utilisatrice des lieux et considère "que le nombre de 128 véhicules/jour à l'époque où ATAC exploitait l'entrepôt (…) apparaît correct". Ces comptages ne sont pas théoriques, mais réels et correspondent à la réalité de l'utilisation du site. Les 27 quais de déchargement ne peuvent en outre être utilisés simultanément en permanence aux heures d'ouverture du site, sauf à créer un engorgement de celui-ci, et il ne peut donc être tenu compte d'une utilisation à "plein rendement" réclamée par les consorts [RB], celle-ci n'étant pas techniquement possible.
 La voirie n'est par ailleurs pas utilisée comme une voie de circulation routière sur laquelle les véhicules roulent à une vitesse comprise entre 90 et 110 km/h, mais comme une voie de chargement et déchargement, voie de manœuvre utilisée à une vitesse nécessairement limitée, de 30 km/h, essentiellement par des camions, poids lourds, et notamment des semi-remorques.
 Le devis du 15 octobre 2007 de la SAS EUROVIA, spécialiste de la voirie, prévoit une réfection complète des voiries sur plus de 5.000 m < sur la base d'un trafic de 200 à 250 poids lourds par jour avec, notamment "une portance < à 50 mpa (PF2)", pour une somme totale de 890.000 euros HT. Ce devis a justement été écarté par les premiers juges, non adapté aux travaux de reprise nécessaires dans le cadre de l'entretien de voiries de déchargement et chargement d'un entrepôt voyant circuler moins de 130 poids lourds par jour selon une vitesse réduite. Les premiers juges ont ainsi à juste titre retenu le devis du 13 mars 2011 de la SA COLAS, également spécialiste de la voirie, adapté au contexte d'utilisation de la voirie en cause. Ce devis prévoit la purge de l'enrobé dégradé, la préparation, le nettoyage et la pose d'une couche de roulement, pour la réfection de l'enrobé sur une surface de 200 m= pour 5.040 euros. Les premiers juges ont justement porté cette évaluation à 5 X 5.040 = 25.200 euros HT pour la surface réelle de 1.000 m= devant subir une réfection, y ajoutant le coût du marquage au sol de 5.000 euros HT, le "bordurage" pour 16.625 euros HT, la réfection des glissières endommagées pour 6.150 euros HT, la préparation et la démolition des murets existants pour 31.440 euros HT, la réfection de deux murets pour 10.800 et 11.010 euros HT et la réfection de la clôture pour 5.150 euros HT, soit une somme totale au titre de la voirie de 111.375 euros HT.
 Il doit cependant être tenu compte d'une utilisation du site, après le départ de la société ATAC/AUCHAN, par les sociétés ING CAR LEASE puis UPS, qui ont conclu des baux précaires avec les consorts [RB] pour l'utilisation du site après 2007 et jusqu'en 2012. La société ATAC/AUCHAN ne démontre pas que l'utilisation ultérieure des lieux par ces deux entreprises de location de véhicules puis de livraison ait été "beaucoup plus intensive" que la sienne (ayant été observé selon comptage d'huissier du 22 octobre 2010 un passage, sur une journée de 11 heures, de 135 poids lourds - correspondant peu ou prou au trafic de la société ATAC/AUCHAN - et 112 véhicules légers, non évoqués lors des précédent comptages). Mais cette dernière ne saurait être tenue à réfection d'entretien du site pour des dégradations liées à son utilisation pendant quatre années supplémentaires après son départ.
 Sera en conséquence appliquée à cette somme une décote, non de 50% telle que réclamée par la société ATAC/AUCHAN, qui a utilisé les lieux pendant 37 ans, mais une décote proportionnelle de 10% pour tenir compte de l'utilisation postérieure à son départ.
 Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a retenu la somme totale de 111.375 euros à la charge de la société ATAC/AUCHAN. Statuant à nouveau, la Cour ramènera cette condamnation à la somme de 111.375 euros HT, minorée de 10%, soit un solde de 100.237,50 euros HT.
 
 (2) parkings 
 L'expert judiciaire a relevé la présence de 85 emplacements de parking matérialisés et indique, après avoir examiné les divers permis de construire que "seraient donc à créer 66, 87 ou 132 emplacements de stationnement selon la prise en compte de l'extrapolation faite à partir du premier dossier de permis de construire (130), des besoins réels pour l'ensemble des employés (151) ou de la réglementation en vigueur depuis 1999 (196)". L'expert admet n'avoir "pas pu obtenir d'information quant à la réglementation en vigueur à l'époque des différents permis de construire". Il a donc "extrapolé", selon ses propres termes, le besoin d'emplacement au regard de la réglementation applicable à partir de 1999 (en fin de bail à construction), des informations obtenues de la mairie de [Localité 8], de l'évaluation des effectifs de salariés et de leurs besoins, du reclassement de certaines surfaces de bâtiments par catégories d'activités. Monsieur [K]-[U], expert mandaté par les consort [RB], dans son rapport d'évaluation du 22 mai 2015, après examen du Règlement National d'Urbanisme (RNU) applicable à la commune dès 1975 et qu'il applique donc aux permis de construire du 30 mai 1988 et 22 avril 1992, estime quant à lui qu'il manque 167 places de parking pour respecter les normes, ajoutant qu'avec la nouvelle réglementation, ce nombre serait de 191 places.
 L'obligation de construction conforme doit cependant être analysée au seul regard des règles applicables au moment de la construction ou, puisque celle-ci est intervenue en plusieurs tranches, à la date de délivrance de chacun des permis de construire. Les consorts [RB] ne peuvent donc adapter leur demande à l'évolution réglementaire postérieure aux constructions (ce quand bien même cette évolution a été mentionnée par l'expert amiable de la société ATAC/AUCHAN). Or à partir non pas du Plan d'Occupation des Sols (POS) de la commune de 1999, non applicable aux autorisations délivrées entre 1979 et 1993, mais des POS seuls en vigueur à l'époque de la construction des entrepôts, la société ATAC/AUCHAN déduit que seuls 69 emplacements de parkings étaient exigés, nombre inférieur aux 85 emplacements existants.
 Les consorts [RB], qui appuient leurs derniers arguments sur un nombre d'emplacements existants, non plus de 85, mais de 62, n'apportent aucun élément tangible de preuve permettant de retenir ce nombre.
 L'obligation de prévoir des emplacements de parkings relève en tout état de cause de l'obligation de construire du bail à construction, et non des obligations d'entretien posés par le bail commercial de 2000 ou le bail de courte durée de 2006. Or quelles que puissent être les règles d'urbanisme ou autres applicables au moment de la délivrance des autorisations de construire, la société ATAC/AUCHAN ne peut plus être tenue de la non-conformité des installations édifiées en vertu du bail à construction initial, dès lors que celle-ci n'a pas été contestée en temps utile par les consorts [RB], qui en avaient la possibilité, voire le devoir.
 Les premiers juges ont en conséquence à juste titre écarté la demande des consorts [RB] relative à la création de places de parkings, estimant qu'elle reviendrait pour le bailleur à une amélioration assimilable à un enrichissement sans cause. La demande d'indemnisation des consorts [RB], à hauteur de 331.361 euros HT au titre du poste "création d'emplacements de stationnement" doit être rejetée.
 Le jugement sera confirmé de ce chef.
 
 
 (3) butte 
 L'expert judiciaire a constaté que "la partie sud-est du terrain est occupée par une importante butte de terre d'une hauteur moyenne de 9,00 m (NGF 77,74 - 68,83 = 8,91) dont la moitié environ sur la zone non aedificandi " ajoutant que cette butte "est constituée de terre fortement argileuse avec traces d'effondrement des talus laissant présumer son instabilité et présence, selon les Dires de Monsieur [V] [architecte conseil des consorts [RB]], de gravois".
 La société ATAC/AUCHAN affirme que la butte existait bien avant 1970 et serait liée à la réalisation de l'autoroute A6 dans les années 60. Aucun élément tangible ne vient cependant soutenir cette allégation. Monsieur [K]-[U], expert des consorts [RB], affirme de son côté dans son rapport du 22 mai 2015 qu'aucune butte n'existait sur le terrain objet du litige avant 1970. Mais ses photos ne portent aucune indication altimétrique et ne permettent pas en l'état d'apprécier la réalité de l'état du terrain. Elles n'ont en outre pas date certaine certifiée par un huissier assermenté ou par un expert dans le cadre d'opérations contradictoires.
 Un plan d'implantation dressé le 16 mars 1970 par Monsieur [W] [IS], géomètre-expert et/ou Monsieur [I], architecte, examiné par l'expert judiciaire, laisse apparaître dans la zone sud-est du terrain, zone "non aedificandi" (servitude contestée d'aucune part, constituée au moment de la construction de l'autoroute), un projet d'aire de stockage de terre ("projet" tendant à confirmer la position des consorts [RB] sur l'absence de butte avant 1970). L'expert estime que "le volume de remblai symbolisé sur ce plan serait de 15 000 m=". L'expert judiciaire a relevé sur le plan masse du dossier de demande de permis de construire du 7 mai 1975 la présence "d'un dépôt de terre (écran anti-bruit ?) d'un volume pouvant être évalué à 15 000 m=". Un plan masse de Monsieur [IS] daté du 8 août 1985 mentionne l'existence, dans cette même zone "non aedificandi" d'un dépôt de terre, dont l'expert évalue également le volume à 15.000 m=. Un autre plan, de "voirie assainissement réseaux", dressé par Monsieur [IS] et Monsieur [O] [E], géomètres-experts, daté du 1er juin 1988, mentionne encore l'existence d'une butte de terre, dont l'expert estime le volume à 15.000 m> Le maire de [Localité 8] a le 31 août 1992 indiqué à la société SUPER MARCHES DOC avoir constaté l'édification "d'une butte de terre relativement importante entre l'A6 et la gare SNCF" et l'invitant à régulariser la situation, les exhaussements de sols étant soumis à autorisation. Le dossier de demande de permis de construire modificatif du 8 octobre 1993 laisse apparaître un projet de réalisation d'une butte "de forme et volume similaire à l'existant ", mais montre également selon l'expert "l'absence de relation entre « l'exhaussement de sol » et la nature des travaux réalisés à la même date et objet du Permis de Construire du 22 avril 1992", ainsi que "l'absence de demande et d'accord préalable des demandeurs (…) pour cette réalisation".
 
 Selon les calculs de l'expert judiciaire, qui a examiné la butte existante après le départ de la société ATAC/AUCHAN, "le volume de déblais entreposés occuperait une surface d'environ 7 000 m< (…) et serait de l'ordre de 30 000 m= (…)". Il ajoute ainsi que "la butte occupe donc, en surface, plus de 75% de l'espace libre de construction, zone non aedificandi comprise". L'expert expose que "sa forme, son volume, sa surface de base et son emplacement ne sont pas conformes aux documents graphiques antérieurs à la demande de Permis de Construire accordé le 8 octobre 1993, lesquels, lorsqu'ils font état de projet ou d'existence de dépôt de terre, le situe quasiment intégralement dans la zone non aedificandi, pour un volume moitié moindre", ajoutant que "la réalisation des constructions actuelles ne justifie pas le volume de déblai stocké". L'expert considère au vu de ces éléments qu'une butte était prévue dès 1970 (comme aire de stockage de terre) et existait au moins à partir de 1975 pour un volume de 15.000 m>, et date l'apparition de terres additionnelles doublant le volume de celle-ci en 1992. Sa position se trouve en partie sur une zone non aedificandi et en partie sur une zone constructible (qui aurait pu être utilisée pour la construction d'emplacements de parking).
 Le bail à construction porte autorisation des consorts [RB] de construire l'opération y décrite, mais non les extensions qui ont dû faire l'objet, avant le dépôt de demandes de permis de construire, d'une autorisation distincte des bailleurs. Ainsi, la société SUPER MARCHES DOC a régulièrement, par courriers du 4 octobre 1984, 17 août et 21 et 25 septembre 1987, 20 septembre 1991 et 6 janvier 1992, sollicité l'autorisation des consorts [RB] pour la construction des extensions de l'entrepôt initial. Monsieur [Y] [A] [RB] a répondu à ces courriers, les 15 octobre 1984, 9 octobre 1987 et 6 janvier 1992 autorisant la société SUPER MARCHES DOC à effectuer les démarches administratives, notamment pour l'obtention du permis de construire. Mais, contrairement à ce qu'affirme la société ATAC/AUCHAN, ces autorisations du bailleur ne peuvent valoir, de facto, autorisation et agrément du stockage des terres excavées dans la zone non constructible du terrain, ce stockage n'étant ni sollicité, ni implicite dans la demande d'autorisation de construire.
 Monsieur [M] [F], ingénieur-conseil, dans une "NOTE TECHNIQUE N°2" du 4 avril 2008, a examiné la butte ("talus à l'est du site"), constaté qu'elle était constituée de remblais accumulés sous forme d'une pyramide tronquée, rappelé qu