Cour de Cassation · comm — 27 mai 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 27 mai 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle et rectification d'erreur matérielle de l'arrêt attaqué
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 461 F-D
 
 Pourvoi n° Y 19-17.715 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 27 MAI 2021
 
 La société HMG finance, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Y 19-17.715 contre l'arrêt rendu le 28 mars 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre commerciale, économique et financière), dans le litige l'opposant à la société Investeam Europe, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 La société Investeam Europe a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société HMG finance, de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Investeam Europe, après débats en l'audience publique du 30 mars 2021 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 28 mars 2019), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 27 septembre 2017, pourvois n° 16-11.507, 16-10.873), la société HMG finance (la société HMG), société de gestion de portefeuilles gérant des actifs et placements financiers pour le compte de ses clients ainsi que des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), a confié par un contrat du 24 mars 2004 la commercialisation de produits OPCVM à la société Investeam Europe (la société Investeam), intermédiaire chargé de commercialiser auprès d'investisseurs institutionnels et qualifiés des produits financiers pour le compte des sociétés de gestion. Le contrat a été résilié par la société HMG pour le 3 février 2010. La société Investeam l'a assignée en paiement de commissions et d'indemnités de résiliation, en demandant aussi la communication sous astreinte des documents nécessaires au calcul de ses commissions et la liste des investisseurs qualifiés ou investisseurs professionnels ayant investi dans les fonds communs de placement de la société HMG. Cette dernière a contesté la qualité d'agent commercial de la société Investeam et, reconventionnellement, demandé le remboursement d'un trop-perçu et la communication, sous astreinte, des documents d'information et des rapports d'information prévus à l'article 5 du contrat. 
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de déterminer les modalités de calcul des commissions post-contractuelles, le premier moyen, pris en sa troisième branche, le deuxième moyen, pris en sa cinquième branche, et le troisième moyen du même pourvoi, ci-après annexés
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le deuxième moyen, pris en sa sixième branche, du pourvoi principal
 
 Enoncé du moyen
 
 3. La société HMG fait grief à l'arrêt de la condamner, sous astreinte, à communiquer à la société Investeam la liste des investisseurs qualifiés ou professionnels ayant investi dans ses fonds communs de placement entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010, alors « que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que le contrat de commercialisation n'ayant été conclu que le 24 mars 2004, la société HMG ne pouvait se voir condamnée à communiquer la liste des personnes ayant investi dans ses fonds avant cette date ; qu'en la condamnant pourtant à communiquer à la société Investeam la liste des investisseurs qualifiés ou professionnels ayant investi dans ses fonds communs de placement entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010, la cour de renvoi a méconnu l'étendue temporelle du contrat, violant ainsi l'article 1134, alinéa premier, devenu 1103, du code civil. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 4. Sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à dénoncer une erreur matérielle que la Cour de cassation est en mesure de rectifier. 
 
 5. Le moyen est donc irrecevable.
 
 Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de dire que la société HMG est tenue du versement de toutes les commissions prévues par les articles 7 et 9 du contrat sur les investissements conclus par l'entremise de la société Investeam entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010
 
 Enoncé du moyen
 
 6. La société HMG fait grief à l'arrêt de dire qu'elle est tenue du versement de toutes les commissions prévues par les articles 7 et 9 du contrat sur les investissements conclus par l'entremise de la société Investeam entre le 2 février 2004 (lire 24 mars 2004) et le 30 septembre 2010, alors « que les normes répondant à des motifs impérieux d'ordre public régissent immédiatement les effets des conventions non définitivement réalisés au jour de leur entrée en vigueur ; que, guidé par un objectif impérieux d'ordre public de protection des investisseurs, l'article 314-76 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction en vigueur au 26 octobre 2012, interdit aux prestataires de service d'investissement de rémunérer des tiers lorsque cette rémunération n'a pas pour objet d'améliorer la qualité du service fourni au porteur d'OPCVM et que ce dernier n'en a pas été informé avant que la gestion d'OPCVM ne soit fournie ; qu'ainsi, ces prescriptions s'appliquent aux commissions dues au titre de la gestion fournie aux porteurs par le prestataire de services d'investissement après le 26 octobre 2012 ; que les commissions dues à la société Investeam sont donc soumises à ces prescriptions si elles correspondent à une gestion fournie aux porteurs par la société HMG après cette date et qu'il convient ainsi de se placer au jour des actes de gestion pour déterminer la loi applicable aux commissions post-contractuelles ; que pour écarter le texte susvisé, la cour d'appel a dit qu'il ne pouvait s'appliquer rétroactivement à des souscriptions effectuées avant leur entrée en vigueur et s'est dès lors placée au jour des souscriptions et non des actes de gestion consécutifs pour déterminer la règle applicable dans le temps aux commissions post-contractuelles de la société Investeam ; qu'en statuant ainsi, la cour de renvoi a violé l'article 314-76 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers dans sa rédaction en vigueur au 26 octobre 2012, ensemble l'article 2 du code civil. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 2 du code civil et l'arrêté du 15 octobre 2012 portant homologation de modifications du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) modifiant les dispositions de l'article 314-76 du règlement général :
 
 7. Il résulte de la combinaison de ces textes que les prescriptions, répondant à des motifs impérieux d'ordre public, édictées par l'arrêté du 15 octobre 2012, pris en vertu des dispositions de l'article L. 533-16 du code monétaire et financier, ont restreint, dès leur entrée en vigueur le 26 octobre 2012, la possibilité pour les prestataires de services d'investissement de payer des commissions à des tiers, en subordonnant de tels paiements à l'information du porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM avant que la gestion d'OPCVM ne soit fournie et à l'amélioration de la qualité des services fournis au porteur d'OPCVM.
 
 8. Pour dire que la société HMG est tenue du versement de toutes les commissions prévues par les articles 7 et 9 du contrat sur les investissements conclus par l'entremise de la société Investeam entre le 2 février 2004 (lire 24 mars 2004) et le 30 septembre 2010, l'arrêt retient que les dispositions de l'arrêté modifiant l'article 314-76 du règlement général de l'AMF sont entrées en vigueur le 26 octobre 2012, puisqu'il a été publié au journal officiel du 25 octobre 2012, et que la société HMG ne peut pas prétendre l'appliquer au litige puisqu'il n'a pas vocation à s'appliquer aux souscriptions effectuées avant son entrée en vigueur, ce texte indiquant expressément que l'information doit être donnée aux clients avant la souscription des parts d'OPCVM.
 
 9. En statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 314-76 du règlement général de l'AMF, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 15 octobre 2012, s'appliquent aux commissions dues au titre d'une gestion d'OPCVM fournie à compter du 26 octobre 2012, et que cette gestion, sur laquelle sont assises les commissions post-contractuelles dont la société Investeam demandait le paiement, continuait d'être assurée par la société HMG postérieurement à cette date, la cour d'appel a violé les textes susvisés. 
 
 Sur les premier et second moyens du pourvoi incident, réunis
 
 Enoncé des moyens
 
 10. Par son premier moyen, la société Investeam fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à l'application d'un taux d'intérêt de 10 % sur les sommes qui pourraient lui être dues par la société HMG, alors « qu'après avoir retenu d'une part, que la demande tendant à l'application du 3e paragraphe de l'article 7 du contrat prévoyant, en cas de nonpaiement, le versement d'un taux d'intérêt annuel correspondant à 10 % des sommes dues serait examinée s'il devait apparaître que des sommes resteraient dues par la société HMG et jugé d'autre part, que cette dernière était redevable, envers la société Investeam Europe, de commissions dues au titre de tous les investissements opérés par son entremise entre le 2 février 2004 (en réalité le 24 mars 2004) et le 30 septembre 2010 et ce pendant la durée de ces investissements, la cour d'appel ne pouvait rejeter d'ores et déjà la demande tendant à l'application du taux d'intérêt de 10 % sur ces commissions, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1134 alinéa 1er, devenu 1103, du code civil. »
 
 11. Par son second moyen, la société Investeam fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à la capitalisation des intérêts dus sur les commissions dont la société HMG pourrait être redevable à son encontre, alors « qu'après avoir retenu d'une part, que la demande tendant à l'application du 3e paragraphe de l'article 7 du contrat prévoyant, en cas de non-paiement, le versement d'un taux d'intérêt annuel correspondant à 10 % des sommes dues serait examinée s'il devait apparaître que des sommes resteraient dues par la société HMG et jugé d'autre part, que cette dernière était redevable, envers la société Investeam Europe, de commissions dues au titre de tous les investissements opérés par son entremise entre le 2 février 2004 (en réalité le 24 mars 2004) et le 30 septembre 2010 et ce pendant la durée de ces investissements, la cour d'appel ne pouvait rejeter d'ores et déjà la demande tendant à la capitalisation des intérêts applicables au montant des commissions ainsi dues à la société Investeam, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1134 alinéa 1er, devenu 1103, du code civil. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 455 du code de procédure civile :
 
 12. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. La contradiction entre les
 motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs.
 
 13. Après avoir, dans ses motifs, retenu que les demandes formées par la société Investeam tendant à l'application du troisième paragraphe de l'article 7 du contrat, qui prévoyait, en cas de non-paiement, le versement d'un intérêt annuel correspondant à 10 % des sommes dues, et à la capitalisation seraient examinées si des sommes restent dues par la société HMG, ce qui a été le cas, l'arrêt, dans son dispositif, rejette ces demandes. 
 
 14. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. 
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen, pris en ses quatre premières branches, auquel la société HMG finance a déclaré renoncer, ni sur le dernier grief, la Cour :
 
 Rectifie le dispositif de l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans n° RG 17/03603 en ce sens que, en page 46, au lieu de « 2 février 2004 », il y a lieu de lire « 24 mars 2004 » ;
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la société HMG est tenue du versement de toutes les commissions prévues par les articles 7 et 9 du contrat sur les investissements conclus par l'entremise de la société Investeam Europe entre le 24 mars 2004 et le 30 septembre 2010 et rejette la demande de la société Investeam Europe tendant à l'application d'un taux d'intérêt de 10 % sur les sommes qui pourraient lui être dues par la société HMG finance, rejette la demande de la société Investeam tendant à la capitalisation des intérêts dus sur les commissions dont la société HMG finance pourrait être redevable à son égard et statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 28 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;
 
 Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société HMG finance.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir dit que la société HMG était tenue du versement de toutes les commissions prévues par les articles 7 et 9 du contrat sur les investissements conclus par l'entremise de la société Investeam entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010, d'avoir dit que le calcul des commissions post-contractuelles s'effectuerait de la manière suivante : d'une part, le rachat total des souscriptions donnant lieu à paiement d'une commission au profit de la société Investeam entraînerait extinction de son droit à rémunération ; d'autre part, en cas de rachats partiels de parts d'OPCVM, la méthode FIFO serait retenue si le donneur d'ordre ou les souscriptions peuvent être identifiés, et la méthode LIFO mensuelle serait retenue si le donneur d'ordre ou les souscriptions ne peuvent pas être identifiés, et si les rachats pendant le mois sont compensés par une souscription au moins égale pendant ce même mois, et d'avoir désigné avant-dire droit un expert ayant pour mission de procéder au calcul des sommes dues selon les modalités ci-dessus ;
 
 aux motifs que « sur la nature indemnitaire ou rémunératrice de ces commissions : l'article 9 du contrat intitulé : « conséquences de la cessation du contrat » énonce que « A l'expiration du présent contrat pour quelle cause que ce soit, les parties se retrouveront placées dans la situation antérieure à celle de la signature de celui-ci. En outre : 1/ INVESTEAM restituera immédiatement à HMG l'ensemble des documents et informations qui lui auraient été confiés ou communiqués par celle-ci afin de lui permettre de réaliser l'objectif du présent contrat et d'effectuer sa mission de représentation des produits financiers contractuels pour le compte de HMG ; 2/ INVESTEAM percevra, sur les opérations réalisées par HMG, après l'expiration du présent contrat, les commissions visées à l'article 7 ci-dessus, dans les conditions prévues audit article, si lesdites opérations sont principalement liées à l'activité d'INVESTEAM au cours du contrat la liant à HMG et pour autant qu'elles aient été conclues dans un délai raisonnable après la cessation de celui-ci ; 3/ INVESTEAM continuera de percevoir le montant total hors taxes des commissions dues conformément à l'article 7 ci-dessus. Toutefois ces commissions ne seront pas dues à la société INVESTEAM si la cessation des relations contractuelles résulte d'une faute de la société INVESTEAM, de la cession du présent contrat à un tiers par la société INVESTEAM sans l'accord préalable de la société HMG » ; que l'article 7 du contrat prévoit quant à lui que « En contrepartie des services rendus par la société Investeam dans le cadre de la représentation de produits et services financiers contractuels, celle-ci percevra mensuellement une commission hors taxes de 50% du montant des commissions de gestion effectivement perçues par la société HMG »; que l'intimée soutient que les dispositions de l'article 9 du contrat prévoyaient l'indemnisation de la cessation des relations contractuelles ; que cependant une indemnité vise à compenser la perte, pour l'avenir, des revenus tirés de l'exploitation de la clientèle tandis que les commissions rémunèrent le travail fourni tout au long du contrat ; que les dires de l'intimée d'une indemnisation prévue par l'article 9 de la convention se heurtent aux termes employés qui ne font en aucun cas référence à une quelconque indemnité mais qui organisent au contraire les relations post contractuelles en prévoyant paiement de « commissions » et non d'indemnités, d'une part au titre des clients ayant souscrit dans un délai raisonnable après la rupture du contrat, d'autre part au titre de tous les clients apportés par INVESTEAM ; - à la référence à l'article 7 du contrat qui établit également qu'il s'agit bien de commissions et non d'indemnités ; - aux discussions qui ont été engagées par les parties sur le mode de calcul des commissions dues, sans jamais envisager un délai préétabli à l'issue duquel les commissions ne seraient plus dues mais en soumettant leur paiement au maintien des investissements effectués grâce à l'activité de l'appelante, ce qui démontre que c'était bien en réalité cette activité qui était rémunérée, y compris après la fin du contrat liant les parties et pendant toute la durée de vie des souscriptions ; qu'aucun texte et aucune jurisprudence n'empêchent l'agent commercial de solliciter le paiement de commissions post contractuelles selon les modalités prévues par le contrat ; que l'intimée procède à une lecture erronée des dispositions de l'article L 134-6 du code de commerce en prétendant qu'elles « fixent le droit à commission pour toute opération commerciale pendant la durée du contrat d'agence », ce qui démontrerait que l'agent commercial ne peut prétendre obtenir paiement après la rupture du contrat alors que ces dispositions énoncent que « pour toute prestation commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent commercial a droit à la commission définie à l'article L. 134-5 lorsqu'elle a été conclue par son intermédiaire » ; que la commission devant être perçue par INVESTEAM en rémunération de son activité ne lui était pas versée en une seule fois mais était constituée par la moitié de la commission perçue par HMG pendant toute la durée de l'investissement qu'elle avait permis de souscrire et de telles commissions étant bien dues au titre des affaires conclues par son intermédiaire leur paiement, rémunération de cette activité, ne pouvait cesser à la date de rupture des relations contractuelles ; Que c'est d'ailleurs sans être démentie qu'INVESTEAM fait valoir que les coûts de commercialisation et de distribution qu'elle a entièrement pris en charge représentent environ un tiers des coûts totaux propres à une société de gestion ; qu'il est également démontré, par l'absence de commissions perçues par elle au début de sa mission, que son travail ne se révèle payant qu'à moyen ou long terme, après l'obtention de souscriptions parfois longuement préparées, ce qui explique que la convention prévoit paiement d'une commission pendant toute la durée de l'investissement de la clientèle ; que n'est dès lors pas démontrée l'existence d'un abus dans la perception de telles commissions ou d'un déséquilibre significatif de la convention ; que c'est en vain qu'HMG, se fondant sur la rédaction de l'article 7 de la convention qui fait état de la "représentation", par INVESTEAM, de ses produits et de ses services financiers contractuels, prétend que le paiement des commissions contractuelles prévues par l'article 7 était justifié par le suivi de la clientèle et donc lié à ce suivi qui n'est plus assuré par INVESTEAM, laquelle ne peut en conséquence plus prétendre à un quelconque paiement ; qu'en effet le 1/ de l'article 9 du contrat précise expressément qu'INVESTEAM doit restituer tous les documents qui lui auraient permis d'assurer ce suivi ; que, d'autre part que le début de l'article 9 du contrat énonce que « les parties se retrouveront dans la situation antérieure à celle du contrat », ce dont il s'évince qu'INVESTEAM n'avait pas à continuer son activité de suivi de la clientèle ; qu'en application de l'article 1156 du code civil, lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun ; que ce n'est qu'après que ces mentions de remise des documents et de cessation de toute obligation, qui excluaient la possibilité qu'INVESTEAM continue le suivi commercial, que l'article 9-3 précise que l'appelante continuera à percevoir les commissions prévues par l'article 7 de la convention ; qu'il en résulte qu'il ne saurait être soutenu que l'appelante devait d'une part restituer tous les documents lui permettant d'assurer le suivi de la clientèle mais d'autre part n'être rémunérée que si elle assurait ce suivi ; que la référence à l'article 7 ne peut concerner que le montant des commissions prévues par cet article qui le fixe à 50% des commissions perçues par HMG ; qu'il sera donc retenu que les parties ont convenu de faire perdurer le paiement de ces commissions pour les investissements apportés par l'appelante, même après qu'INVESTEAM ait cessé toute activité au profit d'HMG, ce qui ne créait pas d'obligation nouvelle à la charge d'HMG mais constituait simplement le paiement de la rémunération par commissions initialement convenue ; qu'il importe peu que les parties aient envisagé, dans les projets de protocole d'accord, qu'INVESTEAM continue d'assurer un suivi de la clientèle puisque ces protocoles, qui pouvaient aller à l'encontre des termes du contrat, n'ont jamais été signés, l'obligation devant être mise à la charge d'INVESTEAM selon les prévisions de ces protocoles ayant cependant une importance sur la méthode de calcul de sa rémunération ainsi qu'il sera ci-dessous exposé ; que l'absence d'exigence contractuelle d'un suivi de la clientèle et l'obligation de payer des commissions pendant toute la durée des investissements sans un tel suivi sont confirmées par : - le courriel adressé le 19 février 2010 par HMG à INVESTEAM (pièce n° 71 de l'appelante) en ces termes : « Permettez-moi donc de vous confirmer nos intentions qui sont les suivantes : (..) Nous continuerons de vous verser les rétrocessions dues sur la clientèle existante comme le prévoit la convention résiliée(..)Nous souhaiterions que vous complétiez scrupuleusement et précisément les fiches clients, afin que chaque client existant avant la date de la rupture du contrat soit bien l'objet des rétrocessions qui vous sont dues. Nous sommes d'accord pour rédiger un protocole après contrat pour figer l'existant, sachant qu'il ne s'agit pas de rédiger un nouveau contrat, mais de sceller l'effet de la rupture et notamment, la détermination incontestable de vos clients et de vos droits à rétrocession afin d'éviter tout risque d'ambiguïté à ce titre; (..) », un tel courrier caractérisant l'absence de remise en cause initiale par HMG de son obligation au règlement des commissions post contractuelles sans aucune exigence de prestation par INVESTEAM, - l'action en référé engagée par HMG en septembre 2011 afin d'obtenir qu'il soit interdit à INVESTEAM d'utiliser ses documents et d'en faire mention sur son site Internet, alors même qu'elle payait les commissions post contractuelles et les a payées jusqu'en décembre 2012, ce qui établit que l'intimée ne liait aucunement le paiement de ces commissions au maintien d'un suivi de la clientèle par son ancien agent commercial auquel elle reproche précisément aujourd'hui d'avoir cessé tout suivi de clientèle dès la rupture du contrat sans qu'elle ait jamais formulé ce reproche pendant les deux années durant lesquelles elle a versé les commissions post contractuelles, - l'envoi pendant près de deux ans par HMG à INVESTEAM de tableaux de rétrocession et de justificatifs de ses propres commissions permettant le calcul de celles dues à l'appelante sans lui réclamer en retour les rapports sur des souhaits de la clientèle et les actions de la concurrence qu'elle lui reproche aujourd'hui, tardivement et pour les seuls besoins de la cause, de ne pas lui avoir adressés ; que l'argumentation de HMG d'une illégalité de la clause de l'article 9-3 de la convention au motif qu'elle instituerait une obligation perpétuelle ne peut qu'être écartée ; qu'en effet, les parties avaient contractuellement convenu qu'INVESTEAM percevrait des commissions « miroirs », c'est-à-dire 50% des commissions versées à HMG dans le cadre des investissements effectués par son entremise ; qu'HMG, qui ne soutient pas que ses propres commissions seraient illégales comme étant perpétuelles, ne peut prétendre que la moitié de ces mêmes commissions serait illégale comme étant reversées à l'appelante ; que, certes, les commissions de gestion perçues par HMG viennent rémunérer la réalisation d'un travail effectif de gestion de l'OPCVM, mais que celles versées à INVESTEAM rémunèrent l'apport de l'investisseur dans le Fonds, apport sans lequel aucun travail de gestion n'aurait été confié à HMG ; qu'en tout état de cause, le caractère perpétuel de l'obligation contractée par HMG envers INVESTEAM est exclu par le fait que les commissions ne sont dues que pour les seuls investissements conclus pendant le contrat liant les parties lorsqu'ils sont maintenus par les investisseurs et cessent d'être dues lorsqu'un désinvestissement intervient, le fait que des investissements puissent être en théorie maintenus pendant plus de 99 ans, comme le souligne le rapport [D] communiqué par l'intimée, ne suffisant pas à conférer un caractère perpétuel au paiement des commissions versées par ces investisseurs partagées par moitié entre INVESTEAM et HMG ; qu'il sera d'ailleurs relevé que ce n'est en réalité pas le paiement de commissions post contractuelles dont HMG critique le caractère perpétuel mais uniquement, ainsi qu'elle l'écrit elle-même, « la méthode de calcul d'INVESTEAM qui est illicite, M. le professeur [D] la comparant à un jeu de hasard pipé » ; qu'elle soutient en effet que « les différents graphiques et tableaux produits par HMG et certifiés par son expert-comptable mettent en évidence, en cohérence avec l'étude de M. [D], que la méthode de calcul des commissions post-contractuelles prônée par INVESTEAM entraîne bien un engagement perpétuel, les encours ouvrant droit à commissions post-contractuelles stagnant dans le temps » ; que cette méthode de calcul sera ci-après examinée ; que l'arrêté du 15 octobre 2012 instaurant l'article 314-76 du règlement général de l'AMF dont se prévaut l'intimée est ainsi rédigé : « Le prestataire de services d'investissement est considéré comme agissant de manière honnête loyale et professionnelle (?) lorsqu'en liaison avec la prestation d'un service d'investissement ou avec la gestion d'OPCVM, il verse (...) une rémunération, une commission ou un avantage non monétaire à un tiers (...) lorsque les conditions suivantes sont réunies : a/ le client ou le porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM est clairement informé de l'existence, de la nature et du montant de la rémunération, de la commission ou de l'avantage, ou lorsque ce montant ne peut être établi, de son mode de calcul (..), b/ le paiement de la rémunération ou de la commission ou l'octroi de l'avantage non monétaire a pour objet d'améliorer la qualité du service fourni au client ou au porteur de parts ou actionnaire d'OPCVM et ne doit pas nuire au respect de l'obligation du prestataire du service d'investissement d'agir au mieux des intérêts du client ou du porteur de parts ou de l'actionnaire d'OPCVM » ; que si, à compter de la publication de cet arrêté, HMG était tenue en application du 2° a/ de l'article 314-76 du règlement général de l'AMF, de donner aux investisseurs une information complète sur le montant des commissions versées par elle à des intermédiaires tels qu'INVESTEAM, elle ne saurait prétendre que, ne l'ayant pas fait, sa propre abstention priverait l'appelante de son droit à rémunération ; que cependant, elle serait fondée à soutenir qu'en application du 2° b/ de ces mêmes dispositions, elle ne pouvait plus verser de commissions à INVESTEAM lors de réinvestissements opérés par des clients qui modifiaient leurs placements, la rétrocession de commissions n'étant possible que lorsqu'un tel paiement avait pour objet d'améliorer la qualité du service fourni, ce qui n'était pas le cas puisque INVESTEAM n'assurait plus aucun suivi de clientèle ; que cependant les dispositions de cet arrêté sont entrées en vigueur le 26 octobre 2012, puisqu'il a été publié au journal officiel du 25 octobre 2012 ; que l'intimée ne peut pas prétendre l'appliquer au litige puisqu'il n'a pas vocation à s'appliquer aux souscriptions effectuées avant son entrée en vigueur, ce texte indiquant expressément que l'information doit être donnée aux clients avant la souscription des parts d'OPCVM, ce dont il résulte que ces dispositions, par principe non rétroactives, ne s'appliquent pas aux souscriptions réalisées par l'entremise d'INVESTEAM avant son entrée en vigueur ; que par ailleurs que l'article 9-3 prévoit le versement d'une rémunération et non d'une indemnité et qu'elle ne peut donc avoir le caractère d'une clause pénale ; qu'enfin HMG soutient sans pertinence qu'elle pouvait mettre fin, à tout moment, en respectant un préavis raisonnable, au versement des commissions post-contractuelles en l'absence de limite temporelle/de durée fixée/convenue ; qu'en effet s'il pouvait être mis fin sans faute au contrat d'agent commercial conclu pour une durée indéterminée en respectant un délai de préavis de six mois, il ne peut être mis fin unilatéralement par HMG au paiement des sommes dues en application de ce contrat, l'obligation à paiement ne constituant pas une convention conclue de manière distincte du contrat initial ; que l'obligation à un paiement dû en application de prestations effectuées au cours d'un contrat ensuite résilié n'est en effet pas elle-même résiliée en même temps que le contrat au cours duquel elle a pris naissance ; Attendu qu'il sera en conséquence retenu qu'HMG est redevable, envers INVESTEAM, de commissions dues au titre de tous les investissements opérés par son entremise entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010 et ce pendant la durée de ces investissements selon les modalités de calcul qui seront ci-après précisées » ;
 
 alors 1/ que les normes répondant à des motifs impérieux d'ordre public régissent immédiatement les effets des conventions non définitivement réalisés au jour de leur entrée en vigueur ; que, guidé par un objectif impérieux d'ordre public de protection des investisseurs, l'article 314-76 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction en vigueur au 26 octobre 2012, interdit aux prestataires de service d'investissement de rémunérer des tiers lorsque cette rémunération n'a pas pour objet d'améliorer la qualité du service fourni au porteur d'OPCVM et que ce dernier n'en a pas été informé avant que la gestion d'OPCVM ne soit fournie ; qu'ainsi, ces prescriptions s'appliquent aux commissions dues au titre de la gestion fournie aux porteurs par le prestataire de services d'investissement après le 26 octobre 2012 ; que les commissions dues à la société Investeam sont donc soumises à ces prescriptions si elles correspondent à une gestion fournie aux porteurs par la société HMG après cette date et qu'il convient ainsi de se placer au jour des actes de gestion pour déterminer la loi applicable aux commissions post-contractuelles ; que pour écarter le texte susvisé, la cour d'appel a dit qu'il ne pouvait s'appliquer rétroactivement à des souscriptions effectuées avant leur entrée en vigueur et s'est dès lors placée au jour des souscriptions et non des actes de gestion consécutifs pour déterminer la règle applicable dans le temps aux commissions post-contractuelles de la société Investeam ; qu'en statuant ainsi, la cour de renvoi a violé l'article 314-76 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers dans sa rédaction en vigueur au 26 octobre 2012, ensemble l'article 2 du code civil ;
 
 alors 2/ qu'en vertu de l'article 314-76 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers dans sa rédaction en vigueur au 26 octobre 2012, un prestataire de services d'investissement chargé de la gestion d'un OPCVM peut rémunérer un tiers à la condition que l'investisseur en soit informé avant l'accomplissement des prestations de gestion ; que cette disposition s'applique aux sommes versées au tiers dès lors qu'elles se rapportent à des prestations de gestion effectuées à compter de son entrée en vigueur, même si ces prestations se rattachent à des parts d'OPCVM souscrites antérieurement ; qu'en énonçant que l'information sur la rémunération d'un tiers doit être délivrée à l'épargnant avant la souscription des parts, pour en déduire que l'article 314-76 précité n'était pas applicable aux prestations de gestion effectuées postérieurement à son entrée en vigueur mais afférentes à des parts souscrites avant son entrée en vigueur, la cour d'appel en a violé les dispositions par refus d'application ;
 
 alors 3/ que le juge ne peut suppléer la carence des parties pour établir lui-même le contenu de leur contrat ; qu'en fixant elle-même la méthode de calcul des commissions post-contractuelles prétendument dues à la société Investeam tout en relevant que les parties ne s'étaient jamais accordées sur ce point, ce qui aurait dû l'amener à rejeter purement et simplement la demande en paiement de la société Investeam faute de norme contractuelle à appliquer, la cour de renvoi n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1134, alinéa premier, devenu 1103, du code civil.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir condamné la société HMG, sous astreinte de cent euros par jour de retard passé un délai de quatre mois suivant la signification de l'arrêt, à communiquer à la société Investeam la liste des investisseurs qualifiés ou professionnels ayant investi dans ses FCP entre le 2 février 2004 et le 30 septembre 2010 ;
 
 aux motifs que « sur l'existence d'un contrat d'agence commerciale : le contrat conclu entre les parties indique qu'il est soumis aux dispositions de la loi du 25 juin 1991 relative aux agents commerciaux ; que cependant le statut d'agent commercial a un caractère d'ordre public et qu'aucune disposition légale ne permet aux parties de l'appliquer d'un commun accord si l'activité confiée au mandataire ne répond pas à celle prévue par l'article L 134-1 du code de commerce ; qu'en conséquence, une jurisprudence constante, encore confirmée par l'arrêt rendu le 27 septembre 2017 par la Cour de cassation dans le présent litige, retient que l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée; qu'au regard de la contestation d'HMG relative à l'application du statut d'agent commercial, il convient de rechercher, tant au regard du mandat défini dans la convention que des modalités réelles d'exécution de ce mandat quel était le statut exact d'INVESTEAM ; qu'aucun manquement au principe de l'estoppel ne peut être reproché à l'appelante qui est libre de présenter en cause d'appel de manière principale une demande qu'elle n'avait formé que subsidiairement devant le premier juge ; qu'aux termes de l'article L. 134-1 al. 1 du code de commerce, l'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante (?), est chargé, de façon permanente de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux ; qu'il peut être une personne physique ou une personne morale ; qu'il se distingue de l'apporteur d'affaires qui est un intermédiaire dans des opérations de vente, d'achat de biens ou de prestation de services et qui exerce généralement son activité en tant que courtier, généralement sans représenter auprès de la clientèle le donneur d'ordre qui le rémunère ; que la distinction entre courtier et agent commercial tient donc principalement à la notion d'autonomie dans le pouvoir de négocier avec la clientèle ; qu'il résulte du contrat conclu par les parties qu'INVESTEAM s'est vu confier le mandat de « représenter HMG et de négocier la commercialisation, en son nom et pour son compte des produits financiers actuellement diffusés par elle et mentionnés en annexe ainsi que de sa capacité de gestion au travers notamment de la mise en place de mandat de gestion ou de la création de FCP dédiés » ; qu'il était précisé qu'INVESTEAM disposerait « de tous les pouvoirs pour commercialiser les produits et services financiers d'HMG et que le mandat était limité à la clientèle des investisseurs qualifiés ou autres investisseurs institutionnels, à l'exception de l'antériorité existante dans les relations avec HSBC Private Bank et les clients dont la liste figurait en annexe » ; que la définition de cette mission correspond à celle donnée à un mandat d'agence commerciale mais qu'il convient de vérifier comment le mandat donné s'est effectivement exercé ; qu'INVESTEAM expose qu'elle a rempli cette mission selon deux procédés différents, soit en plaçant directement les produits auprès d'institutionnels qui investissaient pour leur compte propre, aucune négociation tarifaire ne pouvant alors intervenir et la négociation portant alors plutôt sur les droits d'entrée, soit en référençant les produits auprès d'un distributeur à charge pour ce dernier de les commercialiser auprès de ses clients ; qu'en ce dernier cas c'était le distributeur lui-même qui commercialisait les produits financiers d'HMG et qu'en cas de rétrocession de commissions faite au distributeur, une convention tripartite ou bipartite de commercialisation était signée ; qu'elle fait valoir que la notion de « négociation » doit être appréciée largement et souligne qu'elle a assuré le suivi et l'information des clients pour qu'ils maintiennent leurs souscriptions dans les Fonds d'HMG et a négocié, dans le cadre de conventions tripartites, le montant de la commission de gestion que HMG allait rétrocéder au distributeur, et ceci même si la décision finale appartenait à HMG qui déterminait la politique commerciale, et notamment tarifaire qu'elle entendait mener, tandis qu'elle-même était tenue de s'adapter aux limites qui lui étaient fixées par son mandant ; qu'elle prétend qu'elle avait donc bien pouvoir de « négocier », puisqu'elle prenait en charge l'intégralité des processus de commercialisation (prospection clients, présentation des produits financiers, organisation de manifestations clients, négociations des modalités de commercialisation) permettant d'aboutir à la souscription des produits d'HMG par des investisseurs ou à leur référencement sur des plateformes de distribution ; que le mandat confié à INVESTEAM lui donnait en réalité mission d'exercer, pour le compte d'HMG, une activité de Tierce Partie Marketeur ; qu'une telle activité, relativement nouvelle sur le territoire national, n'est soumise à aucune réglementation spécifique ; que le TPM a une mission : - d'assistance à la société de gestion pour la mise en place d'opérations de marketing et de communication, mission revendiquée par INVESTEAM qui démontre l'avoir remplie, - de recherche de souscripteurs potentiels et de distributeurs qui sont systématiquement des investisseurs professionnels ou qualifiés, tel étant le cas en l'espèce, une telle mission remplie par INVESTEAM correspondant à celle de démarchage et de vente confiée à un agent commercial, - d'animation de la relation commerciale avec les investisseurs en leur fournissant notamment des informations, des reporting et données afférentes aux produits souscrits ainsi que toute documentation réglementaire, mission également réalisée par INVESTEAM qui démontre l'avoir remplie et qui correspond là encore à l'activité de l'agent commercial qui diffuse les catalogues ou les fichiers de produits de son mandant, - la fidélisation de la clientèle en la suivant et l'informant tout au long de la relation, mission qu'INVESTEAM justifie avoir remplie et qui correspond une nouvelle fois à celle confiée à l'agent commercial de gérer les relations entre le client et le fournisseur ; qu'il en résulte que le TPM, s'il a une mission à la fois plus large et plus spécialisée que l'agent commercial dans un domaine très précis et doit avoir des connaissances approfondies dans ce domaine, a pour principale mission de procéder à la vente de produits mis au point par une société de gestion financière ; que cette mission est bien celle qui est confiée à un agent commercial ; qu'en l'espèce INVESTEAM justifie avoir démarché et prospecté des clients pour le compte et au nom d'HMG qui la désignait expressément comme étant sa mandataire ; Qu'elle démontre, ce qui n'est pas contesté, avoir organisé colloques, rencontres et événements, avoir édité un journal d'information des clients ou futurs clients et avoir assuré, ce que reconnaît HMG qui lui reproche d'ailleurs de ne plus le faire, le suivi de la clientèle après conclusion de contrats avec l'intimée ; que : -ses pièces n° 27 g et 92 établissent qu'elle communiquait aux potentiels investisseurs tous les résultats d'HMG qui lui étaient réclamés, - sa pièce n° 95 démontre qu'elle « proposait » à HMG le montant de la rétrocession pouvant être consentie aux distributeurs qu'elle avait démarchés en l'informant des conditions dans lesquelles cette rétrocession avait été négociée par elle-même, - sa pièce n° 100 établit que le client démarché avait sollicité un rendez-vous avec HMG et qu'INVESTEAM en concluait « que le potentiel est réel et important. Le fait qu'elle sollicite enfin un entretien avec vous (après près de 2 ans de démarches) me laisse sincèrement espérer une souscription », ce qui démontre qu'elle a mis en relations ce client avec INVESTEAM grâce à un démarchage important, - sa pièce n°103 est un courriel répondant à un client désirant effectuer un investissement d'un million d'euros qu'elle allait « appeler HMG pour faire sauter les droits d'entrée », ce qui établit qu'elle était certaine de pouvoir lui éviter l'acquittement de tels droits qui avaient fait l'objet d'une négociation par ses soins permettant de conclure l'investissement, - sa pièce n°105 est un courriel adressé à HMG dans lequel elle fait part de « propositions » de taux de rétrocession devant être discutées avec HMG pour obtenir la conclusion d'un contrat et de ses réflexions la conduisant à de telles propositions en raison de ses négociations sur ce point de nature à persuader l'investisseur potentiel de procéder à l'investissement ; qu'il en ressort qu'INVESTEAM mettait en relation l'intimée avec les potentiels souscripteurs ou des distributeurs auxquels elle adressait, le cas échéant, des documents type (lettre de confidentialité, composition des FCP, rapports de gestion d'un FCP, et une convention type ) et avec lesquels elle entretenait des négociations sur des rétrocessions ou des droits d'entrée avant de soumettre ses propositions sur ce point à la validation de HMG ou de lui envoyer directement les clients pour la conclusion des contrats ; que si, in fine, la décision concernant le montant des rétrocessions et les droits d'entrée revenait à HMG, puisqu'elle seule pouvait conclure le contrat, il n'en demeure pas moins que cette dernière prenait cette décision au vu des négociations engagées sur ce point par INVESTEAM et des propositions présentées par elle aux clients potentiels dont INVESTEAM l'informait scrupuleusement ainsi que le démontrent les pièces produites ; qu'il n'est d'ailleurs pas démontré et même pas prétendu qu'HMG ait une ou plusieurs fois écarté les propositions formulées par INVESTEAM dans le cadre des négociations qu'elle avait menées ; que la conclusion des contrats par HMG mettait un point final à ces négociations et que l'activité effectivement exercée par INVESTEAM était donc celle d'un agent commercial ; que par ailleurs INVESTEAM démontre avoir souscrit une assurance responsabilité civile au titre de cette activité d'agent commercial puisque l'attestation délivrée par Nocaudie Assurances qu'elle produit mentionne une garantie dans le cadre de son activité «Tierce Partie Marketeur » (TPM) une telle activité entrant en majeure partie, ainsi qu'il vient d'être retenu, dans le cadre d'une activité d'agent commercial ; qu'HMG fait cependant valoir que le statut d'agent commercial serait incompatible avec celui de conseiller en investissements financiers (CIF), adopté par INVESTEAM en 2008 et qu'au moins à compter de cette date, l'appelante ne pouvait plus réclamer l'application du statut d'agent commercial ; qu'INVESTEAM prétend quant à elle que ce statut n'est pas i