Cour de Cassation · comm — 9 juin 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 9 juin 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 [O] GUÉRIN, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 496 F-D
 
 Pourvoi n° N 19-10.943 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 JUIN 2021
 
 La SNCF mobilités, établissement public à caractère industriel et commercial, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° N 19-10.943 contre l'arrêt rendu le 20 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 7), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Euro cargo rail, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2],
 
 2°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence, domiciliée [Adresse 3],
 
 3°/ au ministre de l'économie et des finances, domicilié [Adresse 4],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société SNCF mobilités, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la présidente de l'Autorité de la concurrence, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Euro cargo rail, et l'avis de [O] Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 13 avril 2021 où étaient présents [O] Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 décembre 2018), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 22 novembre 2016, pourvois n° 14-28.224 et 14-28.862), à la suite d'une saisine d'office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport ferroviaire de marchandises et d'une plainte de la société ECR, l'Autorité de la concurrence (l'ADLC), par une décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012, a dit établi que la SNCF a enfreint les dispositions de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et de l'article L. 420-2 du code de commerce, lui a infligé une sanction pécuniaire unique au titre de certaines pratiques (griefs n° 2, 3, 4 et 8) et a prononcé des injonctions au titre des prix d'éviction (grief n° 10) pratiqués sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif.
 
 Examen du moyen
 
 Sur le moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches
 
 Enoncé du moyen
 
 2. La SNCF mobilités fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande tendant à voir réformer l'article 5 de la décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012 ayant dit qu'il est établi que L'EPIC SNCF a enfreint les dispositions de l'article 102 TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif et de ne réformer que partiellement l'article 8 de cette décision faisant différentes injonctions à la SNCF, alors :
 
 « 1°/ qu'il ne peut pas être exclu que les coûts et les prix des concurrents puissent être pertinents dans l'examen de la pratique tarifaire d'une entreprise dominante, notamment lorsque la structure des coûts de cette entreprise n'est pas précisément identifiable ; qu'en refusant en l'espèce de prendre en compte les coûts et les prix des concurrents de la SNCF dans le test de coûts, tout en constatant l'absence "de données fiables permettant de calculer le CMML" (coût marginal moyen à long terme) (cf. arrêt § 137) ainsi que l'absence au dossier "de données suffisantes" permettant de savoir "si les prix pratiqués par la SNCF au cours de la période 2007-2009 étaient inférieurs [?] ou supérieurs [?] au CEM" (coût évitable moyen) et sans constater qu'il en serait ainsi pour des raisons non objectives, la cour d'appel a violé les articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 2°/ qu'il est de principe qu'il ne peut pas être exclu que les coûts et les prix des concurrents puissent être pertinents dans l'examen de la pratique tarifaire de l'entreprise dominante en cause au principal ; qu'en refusant en l'espèce de prendre en compte dans le test de coûts, les coûts et les prix des concurrents de la SNCF et de retraiter les coûts de cette dernière, aux motifs que, même si les coûts de la SNCF sont très supérieurs à ceux de ses concurrents, que celle-ci supporte des obligations réglementaires pesant sur elle seule et se trouve dans une situation désavantageuse par rapport à des opérateurs concurrents ne supportant pas les mêmes contraintes, "le choix des clients peut être motivé par d'autres paramètres que le seul prix", que "par conséquent, il ne peut être exclu que des prix pratiqués par l'entreprise en position dominante, et qui ne lui permettent pas de couvrir ses coûts, produisent un effet d'éviction, alors même que de tels prix permettraient aux concurrents, plus efficaces en termes de coûts, de couvrir leurs propres coûts, si une telle politique de prix est de nature à priver en tout ou partie les concurrents du principal moyen dont ils disposent, à savoir la concurrence par les prix, pour pénétrer le marché", sans rechercher ni apprécier ce qu'il en était concrètement sur le marché pertinent en cause, à savoir celui du transport de marchandises par train massif, la cour d'appel a statué par voie de motifs généraux et hypothétiques, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°/ qu'il ne peut être exclu que les coûts et les prix des concurrents puissent être pertinents dans l'examen de la pratique tarifaire d'une entreprise dominante, notamment lorsque le niveau de coût de cette entreprise est tributaire de la situation de désavantage ou d'avantage compétitifs dans laquelle elle est susceptible de se trouver ; qu'en retenant en l'espèce que si "la SNCF était à l'époque des faits dans l'incapacité de faire totalement disparaître son désavantage relatif en termes de coûts à raison des obligations réglementaires pesant sur elle seule (?)", cela ne justifiait pas de prendre en compte les coûts de ses concurrents dès lors que cette prise en compte ne permettrait pas d'apprécier la licéité de la pratique tarifaire de la SCNF sans indiquer les raisons concrètes pour lesquelles il en serait ainsi, se contentant de relever surabondamment que cette prise en compte obligerait à tenir également compte des avantages importants que tire la SNCF de sa qualité d'ancien opérateur historique sans même indiquer pourquoi la prise en compte de ces avantages ne serait pas possible, la cour d'appel, qui, par ces motifs généraux, a considéré de façon abstraite que les coûts et les prix des concurrents ne pouvaient pas être pertinents dans l'examen de la pratique tarifaire d'une entreprise dominante, ancien monopole d'Etat, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce. »
 
 Réponse de la Cour
 
 3. En premier lieu, si l'arrêt relève « le défaut de données fiables » dans la phase de calcul du coût marginal moyen à long terme (CMMLT) et constate que « le dossier ne contient pas les données suffisantes », c'est, d'une part, pour justifier la décision de l'Autorité de recourir au tableau de répartition des charges communes, initialement produit par la SNCF, et, d'autre part, pour déterminer, dans la seconde phase de la mise en oeuvre du test de coûts, s'il convient ou non de rapporter la preuve d'une stratégie d'éviction, ce dont il résulte que, contrairement à ce que soutient le moyen, la cour d'appel a reconnu la fiabilité des données utilisées, peu important qu'elles n'aient pas été produites par la SNCF dans le but de calculer le CMMLT.
 
 4. En deuxième lieu, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a précisé que si, afin d'apprécier la licéité de la politique de prix appliquée par une entreprise dominante, il convient, en principe, de se référer à des critères de prix fondés sur les coûts encourus par l'entreprise dominante elle-même et sur la stratégie de celle-ci (arrêts du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, C-62/86, Rec. p. I-3359, point 74, et du 2 avril 2009 France Télécom/Commission, C-202/07P, point 108), il ne peut être exclu que les coûts et les prix des concurrents puissent être pertinents dans l'examen de la pratique tarifaire en cause au principal, ce qui pourrait notamment être le cas lorsque la structure des coûts de l'entreprise dominante n'est pas précisément identifiable pour des raisons objectives, ou lorsque la prestation fournie aux concurrents consiste en la simple exploitation d'une infrastructure dont le coût de production a déjà été amorti, de sorte que l'accès à une telle infrastructure ne représente plus un coût pour l'entreprise dominante économiquement comparable au coût que ses concurrents doivent supporter pour y accéder, ou encore lorsque les conditions de concurrence spécifiques du marché l'exigent en raison, par exemple, de la circonstance que le niveau de coûts de l'entreprise dominante est tributaire précisément de la situation d'avantage compétitif dans laquelle la position dominante place cette entreprise (CJUE 17 février 2011, affaire C-52/09, Konkurrensverket contre TeliaSonera Sverige AB).
 
 5. La CJUE a, en outre précisé que l'analyse relative au caractère abusif des pratiques tarifaires d'une entreprise dominante se fait uniquement par référence à ses tarifs et coûts, peu important la circonstance selon laquelle ses concurrents seraient soumis à des conditions légales et matérielles moins contraignantes pour fournir leurs services de télécommunications aux abonnés, qui n'est susceptible d'affecter ni le fait qu'une entreprise dominante ne peut se livrer à des pratiques tarifaires de nature à évincer du marché concerné des concurrents au moins aussi efficaces, ni le fait qu'une telle entreprise doit, compte tenu de sa responsabilité particulière au titre de l'article 82 CE, être en mesure de déterminer elle-même si ses pratiques tarifaires sont conformes à cette disposition (CJUE 14 octobre 2010, Deutsche Telekom, C-280/08).
 
 6. Après avoir relevé qu'aucun des exemples d'exception à la référence aux coûts de l'entreprise dominante, conduisant à préférer les coûts des concurrents, n'est transposable à l'espèce, l'arrêt retient d'abord que, dans le cas d'un marché avec dominance, a fortiori d'un ancien monopole d'Etat, le choix des clients peut être motivé par d'autres paramètres que le prix. Il retient ensuite qu'il ne peut être exclu que des prix qui ne couvriraient pas les coûts pratiqués par l'entreprise dominante, mais qui couvriraient ceux des concurrents plus efficaces, produisent des effets d'éviction, si une telle politique de prix est de nature à priver en tout ou en partie les concurrents du principal moyen dont ils disposent, à savoir la concurrence par les prix, pour pénétrer le marché tenu par une entreprise en position dominante. L'arrêt retient encore que le désavantage, à l'époque des faits, de la SNCF sur ses coûts, du fait de ses obligations réglementaires, ne lui permet pas de le compenser par une pratique anticoncurrentielle et que la déduction des surcoûts engendrés par cette qualité priverait les nouveaux entrants du principal moyen dont ils disposent pour pénétrer le marché. Il ajoute qu'une telle prise en compte nécessiterait d'intégrer dans l'analyse les avantages relevant d'une autre forme de concurrence que de la concurrence par les prix.
 
 7. En cet état, c'est à bon droit que la cour d'appel, par une appréciation concrète de la situation sur le marché du transport par train massif, en a déduit que la position d'opérateur historique, si particulière fût-elle face à des concurrents même soumis à des conditions légales et réglementaires moins contraignantes, ne justifie pas de tenir compte, dans la mise en oeuvre du test du concurrent plus efficace, des coûts de ces derniers.
 
 8. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 
 
 
 
 Sur le moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches
 
 Enoncé du moyen
 
 9. La SNCF mobilités fait ce même grief à l'arrêt, alors :
 
 « 4°/ que si les prix inférieurs à la moyenne des coûts "variables" ou au CEM (coût évitable moyen), c'est-à-dire aux coûts qui varient en fonction des quantités produites, doivent être considérés, en principe, comme abusifs, dans la mesure où, en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents, les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux ou au CMMLT (coût marginal moyen à long terme) mais supérieurs à la moyenne des coûts variables ne sont considérés comme abusifs que s'il est démontré qu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; qu'en retenant en l'espèce que la SNCF a mis en oeuvre des pratiques contraires aux articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE en présentant des offres de prix inférieurs au CMMLT dans le cadre d'une stratégie d'éviction établie par le fait qu'elle aurait fait le choix de remporter certains contrats stratégiques sans avoir égard à la rentabilité de l'opération et sans se préoccuper des pertes qu'ils entraînaient et avait remporté plusieurs contrats en proposant des prix de 15 à 30 % inférieurs à ses coûts, fondant ainsi la preuve d'une stratégie d'éviction de la SNCF sur une comparaison des prix proposés par celle-ci pour certains contrats avec les coûts qui seraient les siens, tout en constatant par ailleurs que le dossier ne contenait pas de données suffisantes lui permettant de déterminer si les prix pratiqués par la SNCF au cours de la période litigieuse 2007-2009 étaient inférieurs ou supérieurs au CEM, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles précités ;
 
 5°/ qu'en retenant que caractérise une stratégie d'éviction le fait de gagner un contrat à n'importe quel prix, sans avoir égard à l'importance des pertes qu'il génère car aucune rationalité économique ne peut être trouvée à une telle politique de prix, dont l'unique finalité envisageable est l'éviction d'un concurrent de tel ou tel trafic et que la SNCF avait mis en oeuvre une telle stratégie sur certains trafics qualifiés par elle de "stratégiques", sans rechercher si la SNCF n'avait pas, pour ces trafics, fait des offres à des prix qui lui permettaient de couvrir, tout ou partie de ses coûts variables ou fixes qui n'auraient pas été couverts si elle n'avait pas remporté les contrats de ces trafics, minimisant ainsi ses pertes totales et faisant preuve de rationalité économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE. »
 Réponse de la Cour
 
 10. Après avoir relevé qu'avant la période litigieuse, les pertes de la SNCF étaient durables et que la preuve de contrats non rentables conclus après l'ouverture à la concurrence ne suffit pas à établir la réalité d'une stratégie d'éviction, à la différence de celle de sa recherche de gagner un contrat à n'importe quel prix, peu important les pertes générées, l'arrêt retient qu'il n'est pas nécessaire de rapporter cette preuve pour l'ensemble des contrats, certains étant stratégiques pour la SNCF et donc, également, pour ses concurrents, et que la pratique de la SNCF d'aligner ses prix sur ceux de ses concurrents afin de rester compétitive n'est pas abusive en tant que telle mais le devient s'il ne s'agit plus de protéger ses intérêts mais de renforcer sa position et d'en abuser. L'arrêt retient ensuite qu'il résulte des termes du courriel du 15 décembre 2006 relatifs à certains contrats jugés stratégiques, que la SNCF, « en vue de limiter au maximum la pénétration des nouveaux entrants », a contracté « sans considération de rentabilité », de sorte que leur seul objet ne pouvait être que l'éviction des concurrents. Il relève encore que, selon un courriel du 21 décembre 2007 accompagnant un document de chiffrage financier, le contrat OI/BSN ayant généré une perte de 2,3 millions d'euros hors frais de structure, porte la mention « à conserver malgré les coûts de production élevés ». Il retient enfin qu'il résulte de divers courriers électroniques envoyés par des « analystes coûts » de la SNCF et d'échanges entre son département Fret et la filiale VFLI, que la société Fret SNCF a remporté le contrat AO Condat Le Lardin sur la base d'une offre bâtie sur une sous-estimation des coûts, dont l'entreprise était consciente, aboutissant à un prix ne couvrant pas les coûts cependant que l'offre par sa filiale VFLI aurait permis de dégager une marge positive ce qui démontre que l'utilisation par la SNCF d'outils de cotation des coûts conduisant à une évaluation notoirement sous-estimée caractérise un comportement délibéré de la part de cette entreprise.
 
 11. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui ne cherchait pas à chiffrer une perte en procédant au test de coût mais seulement à caractériser l'intention de l'entreprise dominante d'éliminer la concurrence et qui n'avait pas à effectuer la recherche invoquée par la cinquième branche, que ses constatations rendaient inopérantes, a pu déduire que le fait pour une entreprise en position dominante de proposer des prix de 15 à 30 % inférieurs à ses coûts pour remporter les contrats les plus importants, ceux-là même qui permettaient aux nouveaux entrants sur le marché de se développer, sans avoir égard à la rentabilité de l'opération, s'analyse comme une politique visant à protéger une position dominante.
 
 12. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société SNCF mobilités aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société SNCF mobilités et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Euro cargo rail et la somme de 3 000 euros à la présidente de l'Autorité de la concurrence ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société SNCF mobilités.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de l'EPIC SNCF Mobilités tendant à voir réformer l'article 5 de la Décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012 ayant dit qu'il est établi que l'EPIC SNCF a enfreint les dispositions de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif et de n'avoir réformé que partiellement l'article 8 de cette Décision faisant différentes injonctions à la SNCF ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la contestation de la prise en compte des coûts non retraités de la SNCF dans le test de coût :
 
 111. SNCF Mobilités fait valoir que le test de coût prévu dans la communication du 24 février 2009 est pertinent lorsque l'opérateur en position dominante est confronté aux mêmes conditions de coûts que ses concurrents ; que c'est en effet dans cette hypothèse qu'il serait légitime de considérer qu'une tarification de l'opérateur dominant qui est inférieure à ses coûts ne permettrait pas à un opérateur concurrent aussi efficace que lui d'accéder à ce marché, de s'y développer ou de s'y maintenir.
 
 112. Mais la situation serait toute différente lorsque les opérateurs concurrents aussi efficaces que l'opérateur dominant ont des coûts bien moindres que ceux de l'entreprise historique dominante et que celle-ci est dans l'incapacité de réduire son désavantage relatif de coûts à raison des obligations législatives et réglementaires qui pèsent sur elle seule.
 
 113. Dans un tel cas, en effet, les concurrents ne pourraient risquer une éviction du marché que si l'entreprise dominante pratiquait des prix inférieurs, non pas à ses propres coûts, mais aux coûts supportés par ses concurrents.
 
 114. Au surplus, SNCF Mobilités estime que l'Autorité n'a pas tenu compte des (sur)coûts spécifiques que la SNCF devait supporter en comparaison avec ses concurrents.
 
 115. Selon l'Autorité, la jurisprudence européenne ainsi que sa propre pratique décisionnelle, ont énoncé à plusieurs reprises que les coûts à prendre en compte pour mettre en oeuvre un test de coût, sont les coûts de l'opérateur dominant, peu important qu'il supporte des coûts spécifiques ; que ce choix se justifie par le principe de sécurité juridique et permet d'assurer que l'opérateur dominant a en sa possession tous les éléments nécessaires pour apprécier la légalité de son comportement.
 
 116. Il n'y aurait donc aucune raison d'établir le test de coût par rapport aux prix d'un opérateur efficace ni de retraiter les prix de la SNCF pour tenir compte des sujétions particulières auxquelles elle est soumise.
 
 117. L'Autorité ajoute que, si la cour de renvoi devait suivre le raisonnement proposé par SNCF Mobilités, il conviendrait de tenir compte, non seulement des coûts plus importants qu'elle a dû supporter par rapport à ses concurrents, mais également des avantages issus de son ancien monopole historique (en termes d'économies d'échelle, de gamme, de sa présence nationale...) dont ne bénéficie pas la concurrence.
 
 118. La société ECR conclut dans le même sens, ajoutant que la SNCF ne rapporte pas la preuve que ses concurrents supporteraient systématiquement des coûts de 15 à 30 % inférieurs aux siens.
 
 119. La cour rappelle que l'article 102 du TFUE interdit, notamment, à une entreprise en position dominante de se livrer à des pratiques tarifaires produisant des effets d'éviction pour ses concurrents aussi efficaces, actuels ou potentiels (voir, en ce sens, CJUE, arrêts du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, C-280/08 P, point 177, et du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, point 39). Exploite, ainsi, de façon abusive sa position dominante une entreprise qui met en oeuvre une politique de prix visant à écarter du marché des concurrents qui sont peut-être aussi efficaces que cette même entreprise, mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite (voir, en ce sens, arrêts précités Deutsche Telekom/Commission, point 199, et TeliaSonera Sverige, point 40).
 
 120. Dès lors que l'illicéité de la politique de prix appliquée par une entreprise dominante dépend de l'aptitude de cette politique à évincer un concurrent aussi efficace, il convient, en principe, de se référer à des critères de prix fondés sur les coûts encourus par l'entreprise dominante elle-même et sur la stratégie de celle-ci (voir, en ce sens, CJUE, arrêts AKZO/Commission, précité, point 74, et du 2 avril 2009, France Télécom/Commission, C-202/07, point 108).
 
 121. Une telle approche est d'autant plus justifiée qu'elle est également conforme au principe général de sécurité juridique, dès lors que la prise en compte des coûts et des prix de l'entreprise dominante permet à celle-ci d'apprécier la légalité de ses propres comportements, conformément à la responsabilité particulière qui lui incombe au titre de l'article 102 TFUE. En effet, si une entreprise dominante connaît ses propres coûts et tarifs, elle ne connaît pas en principe ceux de ses concurrents (arrêt DeutscheTelekom/Commission, précité, point 202).
 
 122. Cela étant précisé, et ainsi que la Cour de Justice l'a expressément jugé, dans son arrêt TeliaSonera Sverige, précité (points 45 et 46), il ne peut pas être exclu que les coûts et les prix des concurrents puissent être pertinents dans l'examen d'une pratique tarifaire de l'entreprise en position dominante.
 
 123. Si aucun des exemples donnés dans cet arrêt n'est transposable à la présente espèce, la cour considère que d'autres situations pourraient justifier de se référer non pas aux coûts de l'entreprise en position dominante, mais à ceux de ses concurrents.
 
 124. Toutefois, nonobstant les particularités de la présente espèce, dans laquelle les coûts de l'entreprise en position dominante sont très supérieurs à ceux de ses concurrents actuels, c'est à juste titre que l'Autorité a, dans le test de coût qu'elle a mis en oeuvre, comparé les prix pratiqués par la SNCF avec ses propres coûts, et non avec ceux de ses concurrents.
 
 125. En effet, sur un marché sur lequel une entreprise est en position dominante, a fortiori lorsque cette entreprise est un ancien monopole d'Etat et que le marché vient de s'ouvrir à la concurrence, le choix des clients peut être motivé par d'autres paramètres que le seul prix (notoriété de l'entreprise dominante, ancienneté de ses relations avec la clientèle, présence sur la totalité du territoire, gamme plus étendue de services offerts, etc.). L'analyse économique et l'expérience enseignent d'ailleurs qu'une entreprise en position dominante peut parvenir à conserver ses parts de marché tout en pratiquant des prix plus élevés que ses concurrents.
 
 126. Par conséquent, il ne peut être exclu que des prix pratiqués par l'entreprise en position dominante, et qui ne lui permettent pas de couvrir ses coûts, produisent un effet d'éviction, alors même que de tels prix permettraient aux concurrents, plus efficaces en termes de coûts, de couvrir leurs propres coûts, si une telle politique de prix est de nature à priver en tout ou partie les concurrents du principal moyen dont ils disposent, à savoir la concurrence par les prix, pour pénétrer un marché tenu par une entreprise en position dominante.
 
 127. L'Autorité n'a donc commis aucune erreur en comparant les prix de la SNCF avec ses coûts.
 
 128. Par ailleurs, rien ne justifiait de retraiter les coûts de la SNCF afin d'écarter les surcoûts qu'elle supporte à raison des contraintes qui pèsent sur elle en sa qualité d'ancien opérateur historique.
 
 129. Certes, la SNCF était, à l'époque des faits, dans l'incapacité de faire totalement disparaître son désavantage relatif en termes de coûts à raison des obligations réglementaires pesant sur elle seule ; la cour rappelle toutefois que, s'il est peut-être regrettable que cette ouverture n'ait pas été précédée d'une réforme de la SNCF renforçant son efficacité et, partant, sa capacité à répondre à la concurrence d'opérateurs ne supportant pas les mêmes contraintes, il n'en reste pas moins que, dès l'instant où elle est active sur un marché concurrentiel, la SNCF ne saurait chercher à compenser ledit désavantage par des pratiques anticoncurrentielles ; qu'ainsi que la cour vient de le souligner, le test de coût doit permettre de définir si la politique de prix mise en oeuvre par la SNCF est de nature à priver ses concurrents du principal moyen dont ils disposent pour pénétrer le marché, à savoir la concurrence par les prix, ce qu'un retraitement, qui aboutirait en pratique à effectuer le test en prenant en compte les coûts des concurrents de la SNCF, qui ne subissent pas ses contraintes, ne permettrait pas.
 
 130. La cour ajoutera surabondamment qu'un tel retraitement obligerait à tenir également compte des avantages importants que tire la SNCF de sa qualité d'ancien opérateur historique, tels que ceux mentionnés au paragraphe 125 du présent arrêt.
 
 Sur la contestation de la pertinence des données sur lesquelles est bâti le test de coût
 
 131. Pour le test de coût, l'Autorité s'est fondée sur un tableau communiqué par la SNCF (annexe 482 - cote 36755), dans lequel celle-ci a imputé, pour les besoins de sa propre gestion, les charges de support et de structure spécifiquement à l'activité de train massif et à celle de wagon isolé, selon une clé de répartition comptable qui vise à refléter l'usage réel des ressources communes par chacune de ces deux activités (décision attaquée, § 559 et 560).
 
 132. Renvoyant au rapport réalisé par un cabinet d'expertise économique mandaté par lui et daté du 14 novembre 2017 (annexe 5 de son mémoire, p. 8 à 10), SNCF Mobilités soutient que ce tableau ne pouvait servir de fondement à un test de coût ; que selon le requérant, en effet, si la répartition des charges de production entre l'activité de train massif et celle de wagon isolé est fiable, s'agissant de coûts variables, tel ne serait pas le cas de la répartition des charges de support et de structure, qui correspondent à des coûts fixes ; que la SNCF les aurait affectées à l'activité de train massif ou à celle de wagon isolé selon une clé dépendant fortement du chiffre d'affaires et qui ne reflèterait donc pas la distinction entre coûts évitables et non évitables en cas d'abandon de l'activité de train massif.
 
 133. L'Autorité répond qu'elle était fondée, conformément à la jurisprudence des juridictions de l'Union (TUE, arrêt du 20 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission, T-336/07, point 244), à utiliser les données fournies par la SNCF au début de l'instruction, reproduites au paragraphe 559 de la décision attaquée, pour réaliser le test de coût, dès lors qu'elles constituaient les seuls éléments de coûts fiables et exhaustifs permettant d'identifier, au sein des coûts communs, les coûts imputables à chacune des deux activités.
 
 134. La société ECR fait valoir que la contestation par SNCF Mobilités de la répartition des coûts fixes communs (charges de support et de structure) résultant des propres données de la SNCF n'est pas recevable, alors que cette dernière a elle-même précisé que lesdits chiffres « sont issus d'une comptabilité analytique (c'est-à-dire par destination des charges) » (annexe 482 - cote 36755).
 
 135. Il ressort du dossier que le tableau reproduit au paragraphe 559 de la décision attaquée a été communiqué par la SNCF au stade de l'enquête pour satisfaire à une demande des services d'instruction ainsi formulée : « Veuillez chiffrer annuellement depuis 2005 la répartition des pertes de Fret SNCF entre le train massif et le wagon isolé avec au sein de ces deux catégories de trafics une ventilation des pertes par postes de coûts » (Annexe 482 ? cote 36755 ; que SNCF Mobilités fait donc justement valoir que la répartition des charges de support et de structure entre les activités de train massif et de wagon isolé, figurant dans ce tableau, ne répondait pas à une demande d'information au sujet des coûts évitables en cas d'abandon de l'activité de train massif.
 
 136. Toutefois, si la SNCF a fourni des estimations des coûts évitables, lors de l'instruction, en séance, puis dans une note en délibéré, ces estimations 
 doivent être jugées non fiables pour les raisons exposées par l'Autorité aux paragraphes 576 à 580 de la décision attaquée, que la cour fait expressément siennes.
 
 137. Or, à défaut de données fiables permettant de calculer le CMMLT, l'Autorité était en droit de se fonder, comme elle l'a fait, sur l'imputation des coûts à l'activité de train massif par la SNCF elle-même, quand bien même cette imputation n'avait pas été faite dans la perspective du calcul du CMMLT ; qu'en effet, le fait que l'entreprise poursuivie, qui est seule à même de pouvoir fournir les données en la matière, refuse de, ou ne parvient pas à, fournir des données fiables permettant d'évaluer le CMMLT, ne saurait faire échec au contrôle exercé par l'autorité de concurrence.
 
 138. La cour constate que tel est d'ailleurs le sens de la jurisprudence des juridictions de l'Union, statuant sur les recours contre les décisions que prend la Commission, en tant qu'autorité européenne de concurrence.
 
 139. Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt Telefónica et Telefónica de España/Commission, précité, la société Telefónica avait fourni une estimation des CMILT (ou CMMLT) de commercialisation de son activité de détail ADSL, aux fins de l'application d'un test de ciseau tarifaire ; que toutefois, jugeant que cette estimation sous-évaluait les CMILT, la Commission avait retenu la partie des coûts que la société Telefónica imputait elle-même à l'activité de détail ADSL, considérant qu'elle correspondait à une approximation raisonnable des CMILT de commercialisation.
 
 140. Cette approche a été approuvée par le Tribunal de l'Union européenne en ces termes :
 
 « Dès lors qu'il n'existait pas d'estimation fiable de l'affectation effective de l'équipe commerciale de Telefonica à la commercialisation de produits de détail à haut débit, en termes de somme totale allouée à ladite commercialisation par rapport au temps consacré par l'équipe commerciale à ceux-ci (considérants 472 et 473 de la décision attaquée), la Commission n'a pas excédé sa marge d'appréciation en considérant comme une approximation raisonnable des CMILT de commercialisation la partie des coûts que Telefónica imputait elle-même à l'activité de détail ADSL [confidentiel] dans sa comptabilité de 2005. Il convient en effet de relever à cet égard que la règle d'assignation utilisée par Telefónica jusqu'en 2004 avait été considérée comme inadéquate par la CMT, car elle ne se basait pas sur l'assignation du coût total de commercialisation au prorata du temps consacré par le personnel commercial aux produits de détail de la large bande » (point 244).
 
 141. Il y a lieu de rappeler que le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par arrêt de la Cour de Justice du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission (C-295/12 P).
 
 142. Le moyen pris du caractère non pertinent des données exploitées par l'Autorité aux fins du test de coût doit donc être rejeté.
 
 143. Dès lors, doit être approuvé le constat, effectué par l'Autorité au paragraphe 560 de la décision attaquée, que les prix pratiqués par la SNCF étaient inférieurs au CMMLT au cours de la période 2007-2009.
 
 144. A titre surabondant, la cour constate que SNCF Mobilités ne conteste pas l'exactitude du montant des charges de support et de structure (coûts fixes), toutes activités confondues ; qu'aux termes du tableau reproduit au paragraphe 559 de la décision attaquée, ces charges ont représenté 1 206,21 millions d'euros (404,42 M? en 2007, 418,62 M? en 2008 et 383,17 M? en 2009) sur la période 2007-2009.
 
 145. Plus bas sont les coûts évitables, plus il est vraisemblable que les prix pratiqués soient supérieurs au CMMLT, et donc en « zone blanche » ; qu'en l'espèce, pour que les recettes résultant de l'activité de train massif sur la période 2007-2009, d'un montant de 2 887,99 millions d'euros (975,04 M? en 2007, 996,62 M? en 2008 et 916,33 M? en 2009), soient supérieures aux coûts évitables générés par cette activité au cours de la même période (« zone blanche »), il faudrait que soient évitables, en cas d'abandon de ladite activité, outre les charges de production y afférentes (-834,17 M? en 2007, -908,51 M? en 2008 et -891,35 M? en 2009, soit un montant total de -2 634,03 M?), au maximum 21,05 % de l'ensemble des charges de support et de structure, toutes activités confondues.
 
 146. Or, eu égard à l'importance respective des activités de train massif (65 à 71 % des volumes d'activité fret) et de wagon isolé (29 % à 35 % des mêmes volumes) entre 2007 et 2009 (décision attaquée, § 554), et sans méconnaître que les services de wagon isolé présentent des coûts plus élevés que les services de train massif (décision attaquée, § 308), la cour juge impossible que l'abandon total de l'activité de train massif se traduise, même en cas de maintien des volumes d'activité de wagon isolé, par une réduction inférieure à 21,05 %, des charges de support et de structure.
 
 147. Dès lors, la cour est en mesure de constater par elle-même que les prix pratiqués par la SNCF entre 2007 et 2009 étaient inférieurs au CMMLT.
 
 Sur la contestation de la confusion des seuils dans le test de coût
 
 148. SNCF Mobilités reproche à l'Autorité d'avoir confondu les deux seuils, CEM et CMMLT, et ainsi supprimé la « zone grise », afin de ne pas avoir à démontrer l'existence d'une stratégie d'éviction.
 
 149. Le test de coût retenu par l'Autorité serait inédit et non-conforme à la jurisprudence européenne et nationale.
 
 150. L'Autorité expose que le test de coût retenu pour fonder la décision attaquée, est une application d'une méthode de calcul issue de la jurisprudence européenne (arrêt AKZO/Commission, précité, et arrêts suivants) ; qu'en effet, elle a, dans la décision attaquée, retenu un horizon temporel de trois ans (justifié par la durée moyenne de trois ans des contrats conclus sur le marché du fret ferroviaire par train massif) ; que cet horizon temporel, conjugué au périmètre d'analyse, a conduit à ce que les seuils de coûts (CEM et CMMLT) soient confondus en l'espèce.
 
 151. La société ECR fait valoir que la confusion des seuils - CEM et CMMLT- n'est pas inédite ; qu'elle récuse les critiques de SNCF Mobilités quant aux paramètres pris en compte pour la réalisation du test, qu'elle juge pertinents au regard des circonstances de l'espèce, et souligne à son tour que la confusion des seuils résulte notamment du fait que l'Autorité a été légitimement conduite à retenir, pour le calcul de l'un et l'autre seuil, un horizon temporel identique, à moyen terme.
 
 152. L'Autorité revendiquant avoir fait une application exacte du test de coût, tel que défini dans la communication du 24 février 2009, il convient de vérifier si, comme le prétend le requérant, le test mis en oeuvre méconnaît cette communication.
 
 153. Aux paragraphes 86 à 90 du présent arrêt, la cour a exposé les différences entre le mode de calcul du CEM et celui du CMMLT ; que ces différences traduisent une différence de finalité de ces deux paramètres ; que le CEM est la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l'entreprise n'avait pas produit une série d'unités supplémentaires au cours de la période correspondant aux pratiques ; que la référence explicite à « une unité supplémentaire » - à « une série d'unités supplémentaires » dans d'autres versions linguistiques de la communication du 24 février 2009 - démontre, sans équivoque, que le CEM n'a pas vocation à déterminer la moyenne des coûts qui pourraient être évités en cas d'abandon total de l'activité examinée ; que cette fonction est dévolue au CMMLT, défini comme la moyenne de tous les coûts, variables et fixes, qu'une entreprise supporte pour fabriquer un produit déterminé.
 
 154. En considérant, au paragraphe 533 de la décision attaquée, que le calcul du CEM intègre l'ensemble des coûts, variables et fixes, imputables à l'activité de train massif de la SNCF que celle-ci éviterait en cas d'abandon de l'activité de train massif, et, au paragraphe 534, que le CEM, comme le CMMLT, englobe « l'ensemble des postes de coûts, directs ou communs à d'autres activités, qui sont imputables à l'activité de train massif et qui pourraient être évités à long terme si elle était abandonnée », l'Autorité a dénaturé la notion de CEM et entaché d'erreur le test de coût qu'elle a mis en oeuvre ; que sous couvert d'une prétendue confusion du CEM et du CMMLT, elle a en réalité renoncé à vérifier si les prix pratiqués par la SNCF étaient inférieurs au CEM, se bornant à les comparer au CMMLT, avec pour conséquence que les prix inférieurs au CMMLT ont été présumés être des prix d'éviction, alors que cette présomption ne s'applique qu'aux prix inférieurs au CEM.
 
 155. A cet égard, force est de constater que la motivation figurant aux paragraphes 533 à 535 de la décision attaquée est impuissante à justifier le constat opéré par l'Autorité d'une confusion entre les CEM et le CMMLT ; qu'en effet, même sans remettre en cause le choix qui a été celui de l'Autorité, de retenir le même horizon temporel pour le calcul du CEM et du CMMLT, cela n'empêche pas que les calculs de l'un et l'autre intègrent des éléments de coût différents : la totalité des charges de production (coûts variables) et des charges de support et de structure (coûts fixes) rattachées à l'activité de train massif, pour le calcul du CMMLT, seulement une fraction de ces mêmes charges, dans une proportion à déterminer et d'ailleurs différente selon la nature des coûts, fixes ou variables, pour le calcul du CEM.
 
 156. C'est également en vain que l'Autorité se prévaut de la décision Deutsche Post ; qu'il est exact que, dans cette décision, la Commission a qualifié d'abus de position dominante, en application du test AKZO, la pratique de prix bas de la société Deutsche Post en se fondant sur le seul fait que l'entreprise dominante ne couvrait pas ses coûts incrémentaux liés à l'activité concurrentielle de transport de colis pour la vente par correspondance de façon récurrente sur une période de six années consécutives, et ce sans même établir l'existence d'un plan global de l'opérateur historique visant à évincer les concurrents ; que toutefois, elle avait d'abord constaté qu'aucun coût fixe n'était rattachable à cette activité concurrentielle de la société Deutsche Post, compte tenu de l'obligation pesant sur elle de maintenir un service universel de transport de colis, de sorte que la confusion des deux seuils opérée par la Commission provenait de ce que l'un et l'autre étaient exclusivement constitués de coûts variables.
 
 157. Rien de tel dans la présente espèce, où nul ne conteste que l'activité de transport par train massif de la SNCF génère à la fois des coûts variables et des coûts fixes, de sorte qu'aucune confusion n'est possible, pour les raisons déjà exposées, entre le CEM et le CMMLT.
 
 158. Dès lors que le test de coût effectué par l'Autorité ne permet pas de répondre à la question de savoir si les prix pratiqués par la SNCF au cours de la période 2007-2009 étaient inférieurs (« zone noire ») ou supérieure (« zone grise ») au CEM, il appartient en principe à la cour de procéder elle-même à un test de coût.
 
 159. Mais, d'une part, en l'état, le dossier ne contient pas les données suffisantes permettant à la cour de le faire ; que d'autre part et surtout, la cour juge inutile de renvoyer le dossier à l'Autorité pour que celle-ci procède à un nouveau test de coût, ainsi que l'a envisagé l'arrêt de cassation du 22 novembre 2016 ; qu'en effet, ainsi que la cour le constate dans les développements qui suivent, il est établi que la SNCF a poursuivi une stratégie délibérée d'éviction de ses concurrents nouveaux entrants sur le marché du transport de marchandises par train massif, ce dont il résulte que, même à supposer que les prix pratiqués étaient supérieurs au CEM, elle a bien mis en oeuvre une pratique d'abus de position dominante et enfreint les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE.
 
 Sur la contestation de l'existence d'une stratégie d'éviction
 
 160. D'une part, SNCF Mobilités conteste que la SNCF ait suivi une stratégie d'éviction de ses concurrents sur le marché du train massif.
 
 161. Selon le requérant, les pertes de son activité de transport de marchandises s'expliquent par des circonstances sans aucun rapport avec une éventuelle stratégie d'éviction et aucun des documents retenus dans la décision attaquée ne ferait preuve d'une telle stratégie délibérée.
 
 162. D'autre part, SNCF Mobilités expose que la SNCF n'a poursuivi aucune stratégie délibérée d'éviction, mais a mis en oeuvre des pratiques purement défensives afin de résister à l'agressivité commerciale de ses concurrents ; qu'il fait valoir que lorsqu'un opérateur, même dominant, se limite à défendre ses positions commerciales en proposant des prix se situant dans la moyenne de ceux de ses concurrents, son comportement ne permet pas de retenir une pratique d'éviction ou de prédation.
 
 163. Selon lui, sans consacrer un droit absolu en la matière, la jurisprudence européenne admet une pratique d'alignement des prix, même de la part d'un opérateur dominant, lorsqu'elle n'est mise en oeuvre que pour préserver ses intérêts commerciaux et non dans le but de renforcer sa position et d'en abuser.
 
 164.Tel serait le cas en l'espèce, la SNCF n'ayant fait que s'aligner sur les propositions tarifaires de ses concurrents pour défendre sur certains trafics ses positions commerciales.
 
 165. SNCF Mobilités reproche donc à l'Autorité d'avoir confondu les notions de prix d'éviction et d'alignement des prix.
 
 166. L'Autorité répond, d'une part, qu'elle ne reproche pas à la SNCF d'avoir pratiqué des prix inférieurs à ses coûts totaux moyens et supérieurs à ses coûts variables, c'est-à-dire des prix situés dans la « zone grise », ce qui aurait en effet exigé la démonstration d'une stratégie d'éviction, en application de la jurisprudence AKZO.
 
 167. Elle lui reproche d'avoir pratiqué des prix inférieurs à ses coûts évitables moyens (c'est-à-dire en « zone noire »), de sorte qu'il serait inutile de démontrer la stratégie d'éviction.
 
 168. Surabondamment, l'Autorité affirme qu'il y a bien eu, en l'espèce, une stratégie délibérée d'éviction de la concurrence, ce qu'elle a démontré aux paragraphes 563 à 565 de la décision attaquée.
 
 169. La société ECR soutient également que les pratiques de la SNCF s'inscrivent bien dans le cadre d'une stratégie d'éviction, ainsi que le démontreraient l'ensemble des documents analysés dans la décision attaquée.
 
 170. En premier lieu, il résulte de la jurisprudence des juridictions de l'Union que des prix supérieurs à la moyenne des coûts variables mais inférieurs à la moyenne des coûts totaux ne sont abusifs que lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer la concurrence (TUE, arrêt du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission, T-340/03, point 187, confirmé par CJUE, arrêt France Télécom/Commission, précité).
 
 171. La charge de la preuve que l'opérateur en position dominante poursuit un plan d'éviction de la concurrence pèse sur l'autorité de concurrence, laquelle doit établir cette intention d'élimination sur la base d'indices sérieux et concordants (TUE, arrêt France Télécom/Commission, précité, point 197).
 
 172. C'est donc à l'Autorité de rapporter la preuve que la SNCF a mis en oeuvre, entre 2007 et 2009, une politique d'éviction de la concurrence dans le secteur du train massif.
 
 173. En deuxième lieu, il y a lieu de souligner que, comme l'Autorité l'a relevé au paragraphe 521 de la décision attaquée, « les pertes subies par la SNCF sont durables, et même antérieures à l'ouverture du marché à la concurrence » ; qu'ainsi, ce n'est pas à la suite de l'ouverture du marché du fret ferroviaire à la concurrence que la SNCF a commencé à fixer des prix ne lui permettant pas de couvrir la totalité de ses coûts.
 
 174. Dans ces conditions, la preuve qu'entre 2007 et 2009, la SNCF a conclu des contrats non rentables ne suffit pas à établir la réalité d'une stratégie d'éviction, dès lors qu'elle s'est efforcée d'améliorer sa marge par rapport à la période antérieure à l'ouverture du marché à la concurrence ou, à tout le moins, de ne pas la dégrader ; que caractérise en revanche une stratégie d'éviction le fait de gagner un contrat à n'im