Cour de Cassation · comm — 16 juin 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 16 juin 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle et déchéance partielle
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 530 F-D
 
 Pourvoi n° B 20-15.399 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 JUIN 2021
 
 1°/ Mme [E] [E], épouse [Y], domiciliée [Adresse 1],
 
 2°/ M. [S] [Q], domicilié [Adresse 2],
 
 ont formé le pourvoi n° B 20-15.399 contre deux arrêts n° RG 18/00700 rendus le17 septembre 2019 et le 28 janvier 2020 par la cour d'appel de Pau (2e chambre, section 1), dans le litige les opposant à la société LGA, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 3], représentée par M. [T] [N], prise en qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la société Label France tourisme (LFT), dont le siège est [Adresse 4], défenderesse à la cassation.
 
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme [E] et de M. [Q], et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 4 mai 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon les arrêts attaqués ([Localité 1], 17 septembre 2019 et 28 janvier 2020), la société Label France tourisme (la société LFT), ayant pour associé unique et gérant de fait M. [Q] et pour gérante de droit sa fille, Mme [E], a été mise en liquidation judiciaire le 27 novembre 2009. 
 
 2. La société [N], [J] et [W], désignée en qualité de liquidateur, a assigné les dirigeants en responsabilité pour insuffisance d'actif et prononcé d'une interdiction de gérer.
 
 Examen du pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 17 septembre 2019
 
 Vu l'article 978 du code de procédure civile :
 
 3. Le mémoire en demande ne contenant aucun moyen dirigé contre l'arrêt du 17 septembre 2019, il y a lieu de constater la déchéance du pourvoi en ce qu'il est formé contre cette décision.
 
 Examen des moyens du pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 28 janvier 2020
 
 Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, et le second moyen, ci-après annexés
 
 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 5. Mme [E] fait grief à l'arrêt de la condamner à payer la somme de 100 000 euros à la société [N], [J] et [W] au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, alors « que l'inopposabilité des actes qui n'ont pas été publiés ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu la responsabilité des dirigeants ; qu'en retenant, pour condamner Mme [Y] à payer la somme de 100 000 euros au liquidateur judiciaire de la société LFT, en comblement de l'insuffisance d'actif de cette dernière, que sa démission n'était pas opposable aux tiers pour ne pas avoir fait l'objet d'une mesure de publicité, bien que cette absence de publicité n'ait pas affecté les effets de la cessation des fonctions de Mme [Y] et que la perte de sa qualité de dirigeant se soit opposée à ce qu'elle réponde de l'insuffisance d'actif créée ou aggravée après la cessation de ses fonctions, la cour d'appel a violé les articles L. 123-9 et L. 651-2 du code de commerce. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article L. 123-9 du code de commerce : 
 
 6. Selon ce texte, la personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l'exercice de son activité, opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre du commerce et des sociétés. Néanmoins, l'inopposabilité ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu sa responsabilité personnelle sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 7. Pour condamner Mme [E] au paiement de partie de l'insuffisance d'actif, l'arrêt relève que M. [Q] s'est présenté pour le compte de celle-ci, désignée comme gérante, à l'audience ayant conduit à l'ouverture de la procédure collective, le 27 novembre 2009, que l'extrait Kbis de la société LFT établi au 29 novembre 2009 la mentionne comme en étant la dirigeante, et que le procès-verbal d'assemblée générale produit pour attester de sa démission le 30 octobre 2009 ne comporte pas le nom du dirigeant démissionnaire et n'a fait l'objet d'aucune publicité, de sorte qu'il n'est pas opposable aux tiers.
 
 8. En statuant ainsi, alors que la démission de Mme [E] le 30 octobre 2009 n'était pas contestée, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :
 
 CONSTATE LA DECHEANCE du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 17 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Pau, 
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne Mme [E] au paiement de la somme de 100 000 euros à la société [N] [J] et [W], devenue LGA, en qualité de liquidateur de la société LFT, au titre de l'insuffisance d'actif de cette société, l'arrêt rendu le 28 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;
 Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
 
 Condamne la société LGA, ès qualités, aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [Q] et Mme [E].
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un. 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 
 Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme [E] et M. [Q].
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt du 28 janvier 2020 attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que Mme [Y] avait commis des fautes de gestion, en sa qualité de gérant de droit, ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société LFT, et de l'AVOIR condamnée au paiement de la somme de 100 000 euros à la SCP [N], [J] et [W], ès qualités, en comblement de l'insuffisance d'actif de la société LFT ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la responsabilité des dirigeants de la société LFT ; [S] [Q] se reconnaît dirigeant de fait de la société et se présente comme dirigeant de droit en lieu et place de la gérante de droit démissionnaire [E] [E] à compter de l'assemblée générale du 30 octobre 2009 comme en atteste le procès-verbal d'assemblée générale produit en pièce 13 ; qu'il convient de relever qu'à l'audience du tribunal de commerce de Begerac qui a abouti au jugement d'ouverture de la procédure collective de la SARL LFT du 27 novembre 2009, [S] [Q] s'est présenté devant les juges pour le compte de [E] [Y], gérante et que l'extrait Kbis de la société établi au 29 novembre 2009 mentionnait [E] [E] épouse [Y] comme gérante de la société ; qu'enfin, le procès-verbal d'assemblée générale du 30 octobre 2009, produit en pièce 13, ne mentionne pas le nom du gérant démissionnaire et cette délibération n'a fait l'objet d'aucune publicité ; que cette démission n'est donc pas opposable aux tiers. [E] [Y] a donc été maintenue gérante de droit de la sarl LFT avant l'ouverture de la procédure collective ; que de son coté, concernant la gérance de fait de J.-L. [Q], associé unique de la Sarl LFT, il a en effet réalisé des actes de gestion puisque notamment, le contrat de travail à durée déterminée de [C] [P] a été signé en juin 2009 par [S] [Q] sous la mention « la gérante » ; que de même, il a déposé la déclaration de cessation des paiements de la société le 24 novembre 2009 au greffe du tribunal de commerce ; qu'il convient de constater que juridiquement avant l'ouverture de la procédure collective du 27 novembre 2009 [S] [Q] et [E] [E] épouse [Y] étaient respectivement les dirigeants de fait et de droit de la SARL LFT ; que, sur les fautes de gestion poursuivies en lien avec l'insuffisance d'actif à l'encontre de [E] [Y], le liquidateur judiciaire visait, dans son assignation initiale, les fautes de gestion suivantes : d'une part non-respect du code du travail notamment travail dissimulé, procédures irrégulières de licenciement et requalification de CDD en CDI avec rappel d'indemnités de congés payés, d'autre part défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, enfin confusion des patrimoines entre la société et celui du dirigeant de fait [S] [Q] ; qu'en cause d'appel, le liquidateur judiciaire reprend l'ensemble des fautes de gestion précitées à l'exception du défaut de déclaration tardif de l'état de cessation des paiements ; que, sur les fautes de gestion liées au non-respect du droit du travail, le liquidateur judiciaire justifie des condamnations définitives de la Sarl LFT pour travail dissimulé par la cour d'appel de Bordeaux (pièces18 à 24) générant plus de 65 144,46 euros de condamnation de la société de ce chef ; que de même, la cour d'appel de Bordeaux concernant [R] [M] et [I] [T] et le conseil de prud'hommes d'Evreux concernant [W] [I] ont condamné la Sarl LFT à des indemnités supplémentaires pour licenciements irréguliers, soit au total la somme de 14.702 euros qui a aggravé le passif social ; qu'enfin, des contrats de travail en CDD ont été requalifiés en CDI générant des créances au profit des salariés, soit une aggravation du passif social de 151.779,03 euros pour non-respect par les dirigeants du code du travail à l'égard de 8 salariés ; que pour contester les fautes de gestion, les dirigeants de la Sarl LFT se bornent à indiquer que les salariés bénéficiaires des arrêts et jugements en matière sociale n'ont pas fait état des pièces démontrant que J.-L. [Q], par l'intermédiaire de son expert-comptable, avait procédé aux licenciements des salariés et qu'ils avaient été régulièrement déclarés à l'URSSAF. Il fait valoir que les pièces comptables étaient en possession de son expert-comptable et qu'il les a récupérées récemment, le liquidateur judiciaire n'ayant pu en faire état lors des procès judiciaires devant le conseil des prud'hommes et la chambre sociale ; qu'il ne précise pas dans ses conclusions qu'elles sont les pièces numérotées qui justifient des démarches régulièrement accomplies ; qu'il produit notamment le registre unique du personnel de 47 pages et les déclarations préalables à l'embauche auprès de l'URSSAF sur 5 pages ; que [S] [Q] devait remettre au mandataire liquidateur toutes les pièces comptables de la société dès l'ouverture de la procédure collective, cette obligation de coopération avec les organes de la procédure visant précisément à éviter toute aggravation du passif de la société ; que ni [E] [Y] ni J.-L. [Q] n'ont fourni les pièces comptables dont ils entendent se prévaloir à la SCP [N], [J], [W], ès qualités ; que de plus, sur les déclarations préalables à l'embauche auprès de l'URSSAF produites en pièce 7, seuls [R] [M] et [J] [B] sont mentionnés parmi les salariés visés par les procédures prud'homales indiquées et leur déclaration à l'embauche étaient tardives respectivement de 4 et 2 mois ; qu'enfin, concernant le registre unique du personnel, des irrégularités manifestes en ressortent puisque, par exemple, [W] [M] est mentionné en dernier sur le registre alors qu'il a été embauché le 22 juin 2009 jusqu'au 26 juin 2009 ; que les fautes de gestion au titre du non-respect du code du travail et notamment pour travail dissimulé sont établies ; que, sur la confusion des patrimoines, la SCP [N], [J], [W], ès qualités, reproche aux dirigeants de la SARL LFT d'avoir alourdi le passif de la société en déclarant au passif des créances salariales antérieures à la création de la société qui relevaient du passif personnel de [S] [Q] alors que les contrats de travail avaient été souscrits dans le cadre de l'entreprise individuelle de [S] [Q] ; que la SCP [N], [J], [W], ès qualités, se fonde sur des condamnations judiciaires qui ont visé les contrats de travail de [I] [T] souscrits dès mars 2009, de [M] [X] dès le 29 novembre 2008, [V] [Z] pour mars et avril 2009 alors que la Sarl LFT n'a été créée que fin mars 2009 ; que de même, il dénonce les dettes de loyers à l'égard de la mairie qui préexistaient à la création de la société ayant repris l'activité dans les mêmes locaux ; que certaines des créances dénoncées ne figurent pas au passif déclaré ni admis, notamment la créance de loyers réclamés par la mairie de Saint Aubin de Cadelech par lettre du 8 octobre 2009, alors que la déclaration de cessation des paiements de la Sarl LFT a été déposée le 24 novembre 2009 avec mention d'une dette de loyers de 6 mois correspondant à la durée d'activité de la seule SARL LFT ; qu'en revanche, pour les dettes salariales, certaines indemnités correspondant à l'activité de J.-L. [Q] à titre personnel ont été mises à la charge de la SARL LFT sans que J.-L. [Q] ni sa fille gérante de droit ne s'expliquent sur ce transfert de charge d'une entité à l'autre ; que la confusion des patrimoines dénoncée est donc établie concernant les dettes salariales de certains salariés et le règlement des loyers ; que les fautes de gestion étant établies ainsi que la confusion des patrimoines, il convient de constater qu'elles ont en effet aggravé le passif et de prononcer une sanction financière à l'égard de [E] [Y] en tenant compte du fait que son père était gérant de fait et principal intéressé dans la confusion des patrimoines ; que la cour condamne [E] [Y] à contribuer à l'insuffisance d'actif à concurrence de 100 000 euros » (arrêt du 28 janvier 2020, pp. 8-10) ;
 
 ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE « sur la responsabilité des gérants dans les fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société, [?] Monsieur [Q] oublie qu'il appartient au dirigeant de coopérer spontanément avec les organes de la procédure et que cette obligation n'incombe pas aux experts-comptables ; qu'il lui appartenait à lui seul de communiquer au mandataire liquidateur les pièces nécessaires immédiatement et spontanément, ce qu'il n'a pas fait ; que cette absence de coopération est donc constitutive d'une faute ; qu'il ressort des faits repris ci-dessus qu'il est indéniable que Monsieur [S] [Q] et Madame [E] [Y] seront déclarés responsables des fautes de gestion réalisées ayant causé l'insuffisance d'actif dont pâtissent les créanciers à la liquidation judiciaire de la SARL LFT ; que l'importance du passif, constitué sur une très courte période, est la conséquence des fautes de gestion commises par les deux dirigeants ; que quelque puisse être la part, minime ou prépondérante, que Mme [E] [Y] ait pris dans la gestion, elle figure comme dirigeant de droit ; que Madame [E] [Y] ne pourra se soustraire à sa responsabilité de gérant de droit même s'il apparaît au tribunal que son père, Monsieur [S] [Q], a géré de façon prépondérante la société » (jugement, pp. 3-4) ;
 
 1°) ALORS QUE l'inopposabilité des actes qui n'ont pas été publiés ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu la responsabilité des dirigeants ; qu'en retenant, pour condamner Mme [Y] à payer la somme de 100 000 euros au liquidateur judiciaire de la société LFT, en comblement de l'insuffisance d'actif de cette dernière, que sa démission n'était pas opposable aux tiers pour ne pas avoir fait l'objet d'une mesure de publicité, bien que cette absence de publicité n'ait pas affecté les effets de la cessation des fonctions de Mme [Y] et que la perte de sa qualité de dirigeant se soit opposée à ce qu'elle réponde de l'insuffisance d'actif créée ou aggravée après la cessation de ses fonctions, la cour d'appel a violé les articles L. 123-9 et L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, un dirigeant ne peut être tenu de combler une insuffisance d'actif qu'en raison des fautes de gestion qu'il a personnellement commises ou d'un enrichissement dont il a personnellement profité ; qu'en retenant, pour fixer la part de l'insuffisance d'actif que Mme [Y] devait être condamnée à supporter qu'il y avait lieu de tenir « compte du fait que son père était gérant de fait et principal intéressé dans la confusion des patrimoines », quand elle ne pouvait être condamnée en raison des fautes imputées à son père ou de la confusion des patrimoines dont il avait bénéficié, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, un dirigeant ne peut être sanctionné au titre d'une insuffisance d'actif qu'en raison de fautes antérieures à l'ouverture de la procédure collective ; qu'en reprochant à Mme [Y], pour la condamner à combler l'insuffisance d'actif de la société LFT, de ne pas avoir fourni au liquidateur judiciaire les pièces comptables dont M. [Q] et elle entendaient se prévaloir dans les litiges prudhommaux, cependant que cette faute, à la supposer établie, n'était pas antérieure à l'ouverture de la liquidation judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 4°) ALORS QU'en tout état de cause, le montant des sommes au versement desquelles les dirigeants sont condamnés pour combler l'insuffisance d'actif doit être proportionné au nombre et à la gravité des fautes de gestion qu'ils ont commises ; qu'en condamnant Mme [Y] à payer au liquidateur judiciaire la somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société LFT, sans déterminer ce montant au regard du nombre et de la gravité des fautes de gestion qui lui étaient imputées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif du 28 janvier 2020 attaqué d'AVOIR dit que M. [Q] avait commis des fautes de gestion, en sa qualité de gérant de fait, ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société LFT, et d'AVOIR prononcé une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, une entreprise commerciale pour une durée de 10 ans à l'encontre de M. [Q] ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur l'action en sanction personnelle à l'encontre de [S] [Q] au visa des articles L. 653-1, L. 653-2, L. 653-4, L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce : il est reproché à J.-L. [Q] d'avoir détourné l'actif de la société, d'avoir frauduleusement aggravé le passif de la société LFT en quelques 6 mois d'activité alors que son activité était vouée à l'échec dès sa création puisqu'il exerçait des fonctions similaires dans la société Diffusnet (RCS no449 980 853 siège social au le [Adresse 5]), ayant pour activité la vente sur catalogue spécialisée, créée en 2003 et liquidée de façon amiable en septembre 2009, et alors qu'une société du même nom avec la même activité a également été créée le 18 septembre 2003 (RG n°B449 998 426 et siège social au [Adresse 6]) dans laquelle il était directeur commercial et gérant depuis novembre 2009 ; que [S] [Q] n'a pas conclu sur les sanctions personnelles reprochées et s'est borné à contester toutes les fautes de gestion dans le cadre de l'insuffisance d'actif mais sans répondre de ses multiples fonctions dans les diverses sociétés Diffusnet, entre 2003 et 2010, voire au-delà pour la dernière société Diffusnet dont le siège social est à [Localité 2] ; que toutefois, la SCP [N], [J] et [K], ès qualités, n'établit pas les fautes liées à ses fonctions dans les deux sociétés Diffusnet même si ces multiples fonctions simultanées dans des sociétés distinctes, exerçant les mêmes activités et portant le même nom, corrobore le comportement d'un dirigeant qui exerce la même activité sous diverses entités comme il a pu le faire entre son activité exercée à titre personnel et la SARL LFT entre 2008 et 2009 ; qu'en tout état de cause, les fautes de gestion de J.-L. [Q], en qualité de gérant de droit de la SARL LFT qu'il revendique, au titre de l'aggravation frauduleuse du passif de la SARL LTF avec, en outre, confusion des patrimoines dans son intérêt personnel, sont établies et justifient une sanction personnelle en application de l'article L. 653-4 du code de commerce ; que la cour confirme le jugement en ce qu'il a prononcé la sanction personnelle de 10 ans d'interdiction de gérer toute entreprise commerciale à l'encontre de J.-L. [Q] » (arrêt du 28 janvier 2020, pp. 10-11) ;
 
 ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE « sur l'interdiction de gérer à l'encontre de Monsieur [Q] : en l'espèce, M. [Q] a créé une société dont le devenir était voué à l'échec dès sa création ; qu'il l'a poursuivie malgré tout de manière abusive en augmentant frauduleusement le passif ce qui a conduit à l'état de cessation des paiements ; que pour sa responsabilité dans l'ensemble des fautes de gestion relevées, Monsieur [S] [Q] doit être sanctionné par une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, une entreprise commerciale pour une durée de 10 ans » (jugement, p. 4) ;
 
 1°) ALORS QU'un dirigeant ne peut être condamné à une interdiction de gérer qu'en raison de fautes antérieures à l'ouverture de la procédure collective ; qu'en faisant grief à M. [Q] de ne pas avoir fourni au liquidateur judiciaire les pièces comptables dont Mme [Y] et lui entendaient se prévaloir dans les litiges prudhommaux, cependant que cette faute, à la supposer établie, n'était pas antérieure à l'ouverture de la liquidation judiciaire susceptible, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, la condamnation des dirigeants à une interdiction de gestion doit être proportionnée au nombre et à la gravité des fautes de gestion qu'ils ont commises ; qu'en condamnant M. [Q] à une interdiction de gérer toute entreprise commerciale pendant dix ans, sans déterminer ce quantum au regard du nombre et de la gravité des fautes de gestion qui lui étaient imputées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-8 du code de commerce.