Cour de Cassation · comm — 22 septembre 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 22 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 664 FS-B
 
 
 Pourvois n°
 X 18-21.436
 Y 18-21.437
 A 18-21.485
 J 18-21.493
 D 18-21.580
 R 18-21.591
 E 18-21.719
 C 18-21.763
 Y 18-21.805 JONCTION
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 SEPTEMBRE 2021
 
 
 I - 1°/ La société Chronopost, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 8],
 
 2°/ la société DPD France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 17],
 
 3°/ la société La Poste, société anonyme, dont le siège est [Adresse 15],
 
 ont formé le pourvoi n° X 18-21.436 contre un arrêt n° RG 16/01270 rendu le 19 juillet 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 7), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence, domiciliée [Adresse 3],
 
 2°/ au ministre chargé de l'économie, domicilié [Adresse 12],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 II - 1°/ la société Fedex express FR, venant aux droits de la société TNT express France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 11],
 
 2°/ la société TNT express NV, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 27] (Pays-Bas),
 
 ont formé le pourvoi n° Y 18-21.437 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence,
 
 2°/ au ministre chargé de l'économie,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 III - 1°/ la société DHL express (France), société par actions simplifiée,
 
 2°/ la société DHL holding (France), société par actions simplifiée,
 
 ayant toutes deux leur siège [Adresse 19],
 
 3°/ la société Deutsche Post AG, dont le siège est [Adresse 22] (Allemagne),
 
 ont formé le pourvoi n° A 18-21.485 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence,
 
 2°/ au ministre de l'économie et des finances,
 
 3°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié en son parquet général, [Adresse 10],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 IV - 1°/ la société XPO distribution France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 25],
 
 2°/ la société XPO Logistics Europe, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5],
 
 ont formé le pourvoi n° J 18-21.493 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la société Chronopost, société par actions simplifiée,
 
 2°/ à la société DPD France, société par actions simplifiée,
 
 3°/ à la société La Poste, société anonyme,
 
 4°/ à la société Dachser France, dont le siège est [Adresse 1],
 
 5°/ à la société Dachser Group SE & Co. KG, dont le siège est [Adresse 28] (Allemagne),
 
 6°/ à la société BMVirolle, société anonyme à conseil d'administration, dont le siège est [Adresse 9],
 
 7°/ à la société Schenker France, dont le siège est [Adresse 29],
 
 8°/ à la société Deutsche Bahn AG, dont le siège est [Adresse 24] (Allemagne),
 
 9°/ à la société DHL express (France), société par actions simplifiée,
 
 10°/ à la société DHL holding (France), société par actions simplifiée,
 
 11°/ à la société Deutsche Post AG,
 
 12°/ à la société Gefco, société anonyme, dont le siège est [Adresse 14],
 
 13°/ à la société Peugeot, société anonyme, dont le siège est [Adresse 13],
 
 14°/ à la société General Logistics Systems France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 4],
 
 15°/ à la société General Logistics Systems B V, dont le siège est [Adresse 20] (Pays-Bas),
 
 16°/ à la société Royal Mail Group LTD, dont le siège est [Adresse 2] (Royaume-Uni),
 
 17°/ à la société Geodis, société anonyme, dont le siège est [Adresse 7],
 
 18°/ à la société SNCF, société anonyme, venant aux droits de l'établissement public à caractère industriel et commercial SNCF mobilités, dont le siège est [Adresse 16],
 
 19°/ à la société Normatrans, dont le siège est [Adresse 26],
 
 20°/ à la société Lotra Limited, dont le siège est [Adresse 23] (Royaume-Uni),
 
 21°/ à la société Alloin Holding, devenue Overland holding, société par actions simplifiée,
 
 22°/ à la société Kuehne+Nagel Road, société par actions simplifiée,
 
 ayant toutes deux leur siège [Adresse 6],
 
 23°/ à la société Kuehne+Nagel International AG, dont le siège est [Adresse 21] (Suisse),
 
 24°/ à la société TNT express France, devenue Fedex express FR, société par actions simplifiée,
 
 25°/ à la société TNT express NV, société par actions simplifiée,
 
 26°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence,
 
 27°/ au ministre de l'économie et des finances,
 
 28°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 V - 1°/ la société Overland holding, anciennement dénommée société Alloin holding, société par actions simplifiée,
 
 2°/ la société Kuehne+Nagel Road, société par actions simplifiée,
 
 3°/ la société Kuehne+Nagel International AG,
 
 ont formé le pourvoi n° D 18-21.580 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la société Chronopost, société par actions simplifiée,
 
 2°/ à la société DPD France, société par actions simplifiée,
 
 3°/ à la société La Poste, société anonyme,
 
 4°/ à la société Dachser France, société par actions simplifiée,
 
 5°/ à la société Dachser Group SE & Co. KG,
 
 6°/ à la société XPO distribution France, société par actions simplifiée,
 
 7°/ à la société XPO Logistics Europe, société anonyme,
 
 8°/ à la société BMVirolle, société anonyme,
 
 9°/ à la société Schenker France, société par actions simplifiée,
 
 10°/ à la société DHL holding (France), société par actions simplifiée, venant aux droits de la société DHL express (France),
 
 11°/ à la société Deutsche Bahn AG,
 
 12°/ à la société DHL holding (France), société par actions simplifiée,
 
 13°/ à la société Deutsche Post AG,
 
 14°/ à la société Gefco, société anonyme,
 
 15°/ à la société Peugeot, société anonyme,
 
 16°/ à la société General Logistics Systems France, société par actions simplifiée,
 
 17°/ à la société General Logistics Systems BV,
 
 18°/ à la société Royal Mail Group Limited,
 
 19°/ à la société Geodis, société anonyme,
 
 20°/ à la société SNCF, société anonyme, venant aux droits de l'établissement public à caractère industriel et commercial SNCF mobilités,
 
 21°/ à la société Normatrans, société par actions simplifiée,
 
 22°/ à la société Lotra Limited,
 
 23°/ à la société TNT express France, société par actions simplifiée,
 
 24°/ à la société TNT Express NV,
 
 25°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence,
 
 26°/ au ministre de l'économie et des finances,
 
 27°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 VI - 1°/ la société Gefco, société anonyme,
 
 2°/ la société Peugeot, société anonyme,
 
 ont formé le pourvoi n° R 18-21.591 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence,
 
 2°/ au ministre chargé de l'économie,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 VII - 1°/ la société Geodis, société anonyme,
 
 2°/ la société SNCF, société anonyme, venant aux droits de l'établissement public à caractère industriel et commercial SNCF mobilités,
 
 ont formé le pourvoi n° E 18-21.719 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence,
 
 2°/ au ministre chargé de l'économie,
 
 3°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 VIII - la société BMVirolle, société anonyme à conseil d'administration, a formé le pourvoi n° C 18-21.763 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence,
 
 2°/ au ministre de l'économie et des finances,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 IX - 1°/ la société Deutsche Bahn AG, dont le siège est [Adresse 22] (Allemagne),
 
 2°/ la société Schenker France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 29],
 
 toutes deux élisant domicile au cabinet de la société 2H Avocats, [Adresse 18],
 
 ont formé le pourvoi n° Y 18-21.805 contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la présidente de l'Autorité de la concurrence,
 
 2°/ au ministre chargé de l'économie,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Les demanderesses au pourvoi n° X 18-21.436 invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demanderesses au pourvoi n° Y 18-21.437 invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demanderesses au pourvoi n° A 18-21.485 invoquent, à l'appui de leur recours, les neuf moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demanderesses au pourvoi n° J 18-21.493 invoquent, à l'appui de leur recours, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demanderesses au pourvoi n° D 18-21.580 invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demanderesses au pourvoi n° R 18-21.591 invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demanderesses au pourvoi n° E 18-21.719 invoquent, à l'appui de leur recours, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 La demanderesse au pourvoi n° C 18-21.763 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Les demanderesses au pourvoi n° Y 18-21.805 invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Chronopost, DPD France, La Poste, Fedex express FR, venant aux droits de la société TNT express France et de la société TNT express NV, Deutsche Bahn AG et Schenker France, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de la société Geodis et de la société SNCF, venant aux droits de l'établissement public à caractère industriel et commercial SNCF mobilités, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société BMVirolle, de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat des sociétés XPO distribution France et XPO Logistics Europe, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés Gefco et Peugeot, de la SCP Ortscheidt, avocat des sociétés DHL express (France), DHL holding (France) et Deutsche Post AG, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat des sociétés Overland holding, Kuehne+Nagel Road et Kuehne+Nagel International AG, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la présidente de l'Autorité de la concurrence, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 22 juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, Mmes Poillot-Peruzzetto, Daubigney, M. Ponsot, Mme Boisselet, conseillers, Mmes Comte, Bellino, conseillers référendaires, Mme Beaudonnet, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Jonction
 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° X 18-21.436, Y 18-21.437, A 18-21.485, J 18-21-493, D 18-21.580, R 18-21.591, E 18-21.719, C 18.21.763, Y 18-21.805 sont joints.
 
 Désistement partiel
 
 2. Il est donné acte aux sociétés Alloin Holding devenue Overland holding (la société Overland), Kuehne+Nagel Road et Kuehne+Nagel International AG (la société Kuehne+Nagel International) du désistement de leur pourvoi n° D 18-21.580 en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Dachser France, Dachser Group SE & CO. KG, Schenker France, DHL holding (France), en ce qu'elle viendrait aux droits de la société DHL express (France), Deutsche Bahn AG (la société Deutsche Bahn), la société DHL holding (France), Deutsche Post AG (la société Deutsche Post), General Logistics Systems France, General Logistics Systems BV, Royal Mail Group Limited, Geodis, l'Etablissement public à caractère industriel et commercial SNCF mobilités aux droits duquel vient la société SNCF (la SNCF), les sociétés Normatrans, Lotra Limited, TNT express France aux droits de laquelle vient la société Fedex express FR et TNT Express NV (la société TNT Express).
 
 3. Il est donné acte aux sociétés XPO distribution France (la société XPO anciennement Norbert Dentressangle distribution ) et XPO Logistics Europe (anciennement Norbert Dentressangle) du désistement de leur pourvoi n° J 18-21.493 en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Dachser France, Schenker France et General Logistics Systems France.
 
 Faits et procédure
 
 4. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 juillet 2018) et les productions, à la suite de deux demandes de clémence formées par la société Deutsche Bahn et ses filiales, l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) s'est, sur la proposition d'un rapporteur général adjoint, saisie d'office successivement de pratiques mises en oeuvre, d'une part, dans le secteur de la messagerie classique et, d'autre part, dans celui de la messagerie express. Après la jonction des deux procédures, deux griefs ont été notifiés à différentes entreprises.
 
 5. Par décision du 15 décembre 2015, l'Autorité a, sur le premier grief, dit établi que les sociétés Schenker France, Deutsche Bahn, Alloin holding (la société Overland), Chronopost, La Poste, DPD France, Gefco, Peugeot, DHL express (France), DHL holding (France), Deutsche Post, TNT express France (la société Fedex express FR), et TNT Express, notamment, ainsi que l'Union des Entreprises de Transport et de Logistique de France (la fédération TLF), avaient enfreint les dispositions de l'article 101 § 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et de l'article L. 420-1 du code de commerce, en participant à une entente sur le marché français de la messagerie et de la messagerie express, visant à la mise en place, selon une méthodologie commune, d'une « surcharge gazole » et leur a infligé des sanctions pécuniaires, sauf aux sociétés Schenker France et Deutsche Bahn en leur qualité de demandeurs de clémence.
 
 6. Par cette même décision, l'Autorité, a, sur le second grief, dit établi que les sociétés Schenker France, Deutsche Bahn, Alloin holding (la société Overland), Kuehne+Nagel Road, Kuehne+Nagel International, Geodis, l'EPIC SNCF Mobilités (la SNCF), BMVirolle, Chronopost, DPD France, La Poste, Gefco, Peugeot, DHL express (France), DHL holding (France), Deutsche Post, TNT express France ( la société Fedex express FR), TNT Express, Norbert Dentressangle distribution (la société XPO), et Norbert Dentressangle (la société XPO Logistics Europe), notamment, ainsi que la fédération TLF avaient enfreint ces mêmes dispositions, en participant, en particulier au cours de réunions d'un « conseil de métiers » organisée sous l'égide de la fédération TLF, à une entente sur le marché français de la messagerie et de la messagerie express, visant à la mise en place d'une concertation sur les hausses tarifaires annuelles et leur a infligé des sanctions pécuniaires, y compris aux sociétés Schenker France et Deutsche Bahn, mais, s'agissant de celles-ci, pour avoir méconnu leurs obligations au titre de la procédure de clémence.
 
 7. Saisie de recours, la cour d'appel a, pour le premier grief, annulé partiellement la décision en ce qu'elle avait condamné les sociétés DHL express (France), DHL holding (France) et Deutsche Post à une sanction de 200 000 euros, et, statuant à nouveau, a infligé à ces sociétés une sanction d'un même montant, et, pour le second, a annulé partiellement la décision en ce qu'elle avait retenu la participation des sociétés DHL express (France), DHL holding (France), Deutsche Post, Geodis et l'EPIC SNCF mobilités (la SNCF) à l'entente visée par ce grief pour une certaine période, et, statuant à nouveau, a dit qu'il était établi que les sociétés DHL express (France), DHL holding (France), Deutsche Post et Geodis avaient participé à cette entente pour une autre période, comprenant, pour la société Geodis, les campagnes tarifaires 2009/2010 et 2010/2011, et leur a infligé, ainsi qu'à la SNCF, en conséquence, une sanction pécuniaire, a réformé les montants des sanctions pécuniaires infligées, au titre de ce grief, aux sociétés Chronopost, DPD France, La Poste, DHL express (France), DHL holding (France), Deutsche Post, Geodis, XPO distribution France, anciennement Norbert Dentressangle distribution (la société XPO), XPO Logistics Europe anciennement Norbert Dentressangle, TNT express France (la société Fedex express FR) et TNT Express, qu'elle a réduits, rejetant le surplus des recours de ces sociétés. Elle a rejeté le recours des sociétés Alloin holding (la société Overland), Kuehne+Nagel Road, Kuehne+Nagel International et BMVirolle.
 
 Examen des moyens
 
 Sur les premier et second moyens, pris en leur première branche, du pourvoi n° X 18-21.436, le premier moyen, pris en sa première branche, et le second moyen du pourvoi n° Y 18-21.437, les premier, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième, septième, huitième moyens et le neuvième moyen, pris en ses onzième, douzième, treizième, quatorzième et quinzième branches du pourvoi n° A 18-21.485, le deuxième moyen du pourvoi n° J 18-21.493, les deuxième et troisième moyens du pourvoi n° R 18-21.591, le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche, les troisième et cinquième moyens, le septième moyen, pris en ses première, deuxième, sixième, huitième, neuvième, dixième et onzième branches, du pourvoi n° E 18-21.719, et le second moyen du pourvoi n° C 18-21.763
 
 8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 9. Et en l'absence de doute raisonnable sur l'interprétation des articles 47 de la Charte des droits fondamentaux et 101§1 du TFUE, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur les questions posées par le pourvoi n° A 18-21.485.
 
 Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° E 18-21.719
 
 Enoncé du moyen
 
 10. La société Geodis et la SNCF font grief à l'arrêt de n'annuler que partiellement l'article 2 de la décision n° 15-D-19 en ce qu'il a dit établi que la société Geodis avait enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE, en participant, entre le 17 octobre 2005 et le 27 septembre 2006, à une entente sur le marché français de la messagerie et de la messagerie express, qui visait à la mise en place d'une concertation sur les hausses tarifaires annuelles et de rejeter tous autres moyens d'annulation ou de réformation de la décision n° 15-D-19, en ce compris le moyen tiré de l'irrégularité de l'auto-saisine de l'Autorité de la concurrence faute de proposition de son rapporteur général, alors « que le principe du contradictoire, comme l'égalité des armes, imposent qu'un moyen qui ne pouvait être soulevé, conformément aux dispositions de l'article R. 464-12 du code de commerce, dans le délai de deux mois à compter de la déclaration d'appel, soit examiné quand bien même il aurait été produit postérieurement si bien qu'en refusant d'examiner le moyen tiré de la violation de l'article L. 462-5 III du code de commerce au motif qu'il avait été invoqué par la société Geodis postérieurement à ce délai de deux mois, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le moyen tiré de l'absence d'auto-saisine régulière de l'Autorité en raison de l'illégalité de la délégation dont bénéficiait le rapporteur général adjoint, n'était pas recevable dès lors qu'il ne pouvait pas être invoqué avant que ne soit communiquée, le 1er mars 2017, près d'un an après l'expiration du délai précité, la décision portant attribution de fonctions de l'intéressé, la cour a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. »
 
 Réponse de la Cour
 
 11. L'arrêt constate que les sociétés XPO et XPO Logistics Europe ont soulevé un moyen de légalité externe de la décision de l'Autorité, pris de l'absence de justification de l'existence d'une proposition de saisine d'office par le rapporteur général, et relève que la société Geodis a développé le même moyen d'annulation, pris de la violation de l'article L. 462-5 III du code de commerce, dans ses observations complémentaires déposées au greffe de la cour d'appel, le 18 janvier 2017, postérieurement au délai de deux mois résultant de l'article R. 464-12 de ce même code.
 
 12. En l'état de ces constatations, faisant ressortir qu'aucun obstacle à l'expression du moyen en cause, dans le délai de deux mois prévu à l'article R. 464-12 du code de commerce à peine d'irrecevabilité des moyens nouveaux invoqués dans des mémoires ultérieurs, ne pouvait être invoqué par la société Geodis, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a justifié légalement sa décision.
 
 13. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le premier moyen du pourvoi n° J 18-21.493 et le deuxième moyen, pris en ses troisième à huitième branches, du pourvoi n° E 18-21.719 rédigés dans des termes similaires, réunis
 
 Enoncé des moyens
 
 14. Par leur premier moyen, les sociétés XPO et XPO Logistics Europe font grief à l'arrêt de confirmer la décision de l'Autorité ayant dit qu'il est établi qu'elles ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE, en participant, entre le 30 septembre 2004 et le 29 septembre 2010, dans la seule mesure indiquée aux paragraphes 870 et suivants de la décision, à une entente sur le marché français de la messagerie et de la messagerie express, qui visait à la mise en place d'une concertation sur les hausses tarifaires annuelles et d'infliger à la société XPO, solidairement avec la société Lotra Limited, une sanction de 9 628 000 euros, dont 2 849 000 solidairement avec la société XPO Logistics Europe et de rejeter leurs moyens d'annulation et de réformation, alors :
 
 « 1°/ que selon l'article L. 462-5 du code de commerce, seul le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de se saisir d'office des pratiques ; qu'en relevant que les deux saisines d'office successives, qui sont à l'origine de la présente procédure ayant abouti à la décision attaquée, ont été faites sur proposition du rapporteur général adjoint, M. [G], et non à l'initiative de l'Autorité, lequel disposait d'une délégation de fonctions en cas d'absence ou d'empêchement, consentie par la rapporteure générale par la décision du 9 mars 2009, quand seul le rapporteur général est investi légalement d'un tel pouvoir qu'il ne peut déléguer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 2°/ qu'en ajoutant qu'à partir du moment où la loi prévoit la désignation d'adjoints au rapporteur général et en fixe les modalités (article L. 461-4 du code de commerce), l'article R. 461-3 alinéa 5 du code de commerce constitue une disposition normative de niveau approprié pour conférer au rapporteur général la possibilité de déléguer à un rapporteur général adjoint tout ou partie de ses attributions, fussent-elles attribuées au rapporteur général par un texte de loi, quand ce texte ne contient aucune disposition spéciale conforme à l'article L. 462-5 du code de commerce, la cour d'appel a violé ce texte ensemble l'article R. 461-3 du code de commerce ;
 
 3°/ qu'enfin en retenant, à supposer que la délégation de fonctions du 9 mars 2009 fût irrégulière, M. [G] n'en disposait pas moins, en l'espèce, du pouvoir de proposer à l'Autorité de se saisir d'office, qu'il avait en effet vocation, tant par la place qu'il occupait dans la hiérarchie des services d'instruction de l'Autorité que par le rôle qu'il assumait dans ces services, à assurer d'office, faute de dispositions législatives ou réglementaires organisant la suppléance de la rapporteure générale, une telle suppléance, en cas d'absence ou d'empêchement de cette dernière, dans les dossiers ouverts à la suite des demandes de clémence présentées les 10 octobre 2008 et le 12 avril 2010 par les sociétés Deustche Bahn et ses filiales, la cour d'appel, qui constate qu'aucun texte ne prévoit la suppléance du rapporteur général, n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations dont il s'évinçait que le rapporteur adjoint n'avait pas compétence pour suppléer le rapporteur général et qu'elle a violé l'article L. 462-5 du code de commerce ensemble l'article R. 461-3 du code de commerce. »
 
 15. Par leur deuxième moyen, pris en leurs troisième à huitième branches, la société Geodis et la SNCF font le même grief à l'arrêt du rejet de leur moyen d'annulation pris des modalités de saisine de l'Autorité, alors :
 
 « 3°/ que le juge civil ne peut, sauf en l'absence de difficultés sérieuses, apprécier la légalité d'un acte administratif si bien qu'en rejetant les moyens contestant la légalité de la délégation de fonctions accordées au rapporteur général par décision du 9 mars 2009 qui posaient des difficultés sérieuses quant à la possibilité même d'une telle délégation et à la régularité formelle de la délégation, la cour a empiété sur la séparation des autorités administratives et judiciaire et violé, par refus d'application, la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
 
 4°/ qu'une délégation de fonctions s'assimile à un transfert de compétences qui ne peut être autorisé que par l'autorité qui dispose du pouvoir d'attribuer la compétence en cause de sorte que la compétence conférée par l'article L. 462-5 III du code de commerce au rapporteur général pour proposer à l'Autorité de s'auto-saisir de pratiques restrictives de concurrence n'a pu être déléguée au rapporteur général adjoint par un texte réglementaire ; qu'en jugeant au contraire que l'article R. 461-3 alinéa 5 du code de commerce qui autorise le rapporteur général à déléguer ses attributions avait pu constituer le fondement d'une délégation autorisant le rapporteur général adjoint à émettre, en lieu et place du rapporteur général, la proposition d'auto-saisine de l'Autorité, la cour d'appel a violé l'article L. 462-5 III du code de commerce ;
 
 5°/ que l'article R. 461-3 alinéa 5 du code de commerce qui figure dans la partie réglementaire du code de commerce qui suit sa partie législative distincte, n'a, en prévoyant la possibilité pour le rapporteur général de déléguer les attributions prévues au "présent titre", pu viser que les attributions figurant dans le titre VI de la partie réglementaire du code de commerce, de sorte qu'en se fondant sur cette disposition pour admettre que le rapporteur général avait pu déléguer à un rapporteur général adjoint le pouvoir qu'il tient de l'article L. 462-5 III du code de commerce, d'émettre une proposition permettant à l'Autorité à de pratiques anticoncurrentielles, la cour a violé, par fausse application, l'article R. 461-3 alinéa 5 du code de commerce ;
 
 6°/ que l'Autorité ne peut s'auto-saisir des pratiques mentionnées aux I et II de l'article L. 430-8 du code de commerce que sur proposition de son rapporteur général ; qu'une délégation de pouvoir n'est légale qu'à condition d'être suffisamment précise, si bien qu'en rejetant le moyen tiré de l'irrégularité de cette délégation, sans se prononcer sur la précision suffisante de cet acte, qui était contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 462-5 III du code de commerce ;
 
 7°/ que par exception au principe selon lequel la suppléance doit être prévue par un texte, celui qui a vocation par la place qu'il occupe dans la hiérarchie, à assurer la vacance de la personne compétente peut le faire d'office, et sans texte lorsqu'il est établi par les pièces du dossier que la continuité du service public était effectivement mise en cause par l'absence établie de l'autorité compétente de sorte qu'en admettant la suppléance du rapporteur général sans caractériser son absence effectivement ou son empêchement, la cour a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 462-5 III du code de commerce ;
 
 8°/ que par exception au principe selon lequel la suppléance doit être prévue par un texte, celui qui a vocation par la place qu'il occupe dans la hiérarchie, à assurer la vacance de la personne compétente peut le faire d'office, et sans texte lorsqu'il est établi par les pièces du dossier que la continuité du service public était effectivement mise en cause par l'absence établie de l'autorité compétente de sorte qu'en retenant la suppléance de M. [G], sans rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si le rapporteur général adjoint le plus ancien dans la fonction n'avait pas plus vocation à assurer cette suppléance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 462-5 III du code de commerce. »
 
 Réponse de la Cour
 
 16. L'arrêt retient d'abord, qu'une autorité publique investie d'une compétence ne peut s'en déposséder que si la possibilité lui en a été expressément conférée par une disposition normative d'un niveau approprié. Il retient qu'aucun texte ni principe n'exigent que la possibilité de déléguer des compétences attribuées par un texte de valeur législative soit prévue par un texte de même valeur. Il retient que l'article L. 461-4 du code de commerce prévoit la désignation d'adjoints au rapporteur général et que l'article R. 461-3 alinéa 5 de ce code constitue une disposition normative de niveau approprié pour conférer au rapporteur général la possibilité de déléguer à un rapporteur général adjoint tout ou partie de ses attributions, lui seraient-elles attribuées par la loi. Il retient encore que ce même article R. 461-3 alinéa 5, qui figure au titre VI du livre IV du code de commerce, prévoit que le rapporteur général « peut déléguer à un ou plusieurs rapporteurs généraux adjoints tout ou partie des attributions qu'il détient conformément au présent titre ». Il en déduit que, l'article L. 462-5 du code de commerce, qui donne pouvoir au rapporteur général de proposer au collège de l'Autorité de se saisir d'office, figurant dans ce même titre VI, il résulte de l'article R. 461-3 alinéa 5 précité que le rapporteur général peut déléguer à un rapporteur général adjoint le pouvoir de proposer à l'Autorité de se saisir d'office.
 
 17. L'arrêt relève, ensuite, que le rapporteur général adjoint, auteur de la proposition de saisine d'office, disposait d'une délégation de fonctions, en cas d'absence ou d'empêchement, consentie par la rapporteure générale par une décision du 9 mars 2009, pour « exercer, en cas d'absence ou d'empêchement de la rapporteure générale, les attributions que cette dernière détient directement du livre IV du code de commerce ». Il en déduit que les décisions de saisine d'office contestées, prises sur la proposition de ce rapporteur général adjoint, sont régulières.
 
 18. En l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, faisant ressortir que l'article R. 461-3 alinéa 5 renvoyait nécessairement au titre VI de la partie législative du code de commerce, dès lors que le titre VI de la partie réglementaire du même code ne mentionne aucun pouvoir du rapporteur général susceptible d'être délégué, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la troisième branche du premier moyen du pourvoi n° J 18-21.493 et par les septième et huitième branches du deuxième moyen du pourvoi n° E 18-21.719, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu le principe de la séparation des pouvoirs dès lors que la délégation en cause n'était pas détachable de la procédure contestée, dont l'appréciation de la légalité appartient à l'autorité judiciaire, et qui n'avait pas à se prononcer sur la précision de cet acte qui ressortait suffisamment de la citation de ses termes, a statué à bon droit et a légalement justifié sa décision.
 
 19. Les moyens, pour partie inopérants, ne sont donc pas fondés pour le surplus.
 
 Sur le premier moyen du pourvoi n° E 18-21.719
 
 Enoncé du moyen
 
 20. La société Geodis et la SNCF font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à constater que l'intervention de l'Autorité devant la cour d'appel constituait, eu égard à ses conditions, une violation du droit à un procès équitable alors, selon le moyen :
 
 « 1°/ que l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire et ce, au niveau de chaque instance prise isolément si bien qu'en se fondant sur la situation de cette Autorité par rapport à elles, prises dans leur globalité, et non individuellement, pour considérer que les conditions d'intervention de l'Autorité ne méconnaissaient pas, en l'espèce, ce principe, la cour a violé, par fausse interprétation les stipulations de l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
 
 2°/ que l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie, et à tous les stades de la procédure, une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire de sorte qu'en se fondant, pour écarter le moyen tiré de la méconnaissance de l'égalité des armes en raison des délais asymétriques dont disposent les requérants et l'Autorité pour produire leur argumentation devant la cour sur la circonstance inopérante que ce recours faisait suite à une longue procédure devant l'Autorité pendant laquelle le requérant avait pu "appréhender le dossier", quand, au demeurant, c'est aussi le cas de l'Autorité et que de nombreux moyens peuvent résulter de la décision de l'Autorité et n'avoir jamais été envisagés auparavant, la cour a violé les stipulations de l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
 
 3°/ que l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire si bien qu'en se fondant, pour écarter le moyen tiré de l'inconventionnalité, au regard de ce principe, des dispositions des articles R. 464-12 et R. 464-13 du code de commerce, en tant qu'ils créent une asymétrie entre le requérant et l'Autorité dans la possibilité de formuler des moyens et de produire des pièces, sur le caractère théorique de la critique et l'absence de démonstration d'un grief en l'espèce, la cour, qui s'est bornée à procéder à un contrôle in concreto de l'application des textes, et non à un contrôle de conventionnalité in abstracto de ces textes auquel elle était pourtant invitée, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 6§1 de la Convention des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
 
 4°/ l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire de sorte qu'en rejetant le moyen tiré de l'atteinte à ce principe en l'espèce, tout en jugeant irrecevable un des moyens d'annulation proposé au motif qu'il était tardif, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les stipulations de l'article 6§1 de la Convention des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. »
 
 Réponse de la Cour
 
 21. L'arrêt énonce que l'article R. 464-12 du code de commerce impose au demandeur au recours, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, de déposer l'exposé de ses moyens au greffe de la cour dans les deux mois qui suivent la notification de la décision attaquée et qu'aux termes de l'article R. 464-18 du même code, le premier président ou son délégué fixe, par une décision d'administration judiciaire, « les délais dans lesquels les parties à l'instance doivent se communiquer leurs observations écrites et en déposer copie au greffe de la cour », « les délais dans lesquels l'Autorité de la concurrence et le ministre chargé de l'économie, lorsqu'il n'est pas partie à l'instance, peuvent produire des observations écrites » et « la date des débats. ». Il estime que le fait que, dans la procédure en cause, l'Autorité a disposé d'un délai de sept mois pour déposer ses observations en réponse se justifiait par la nécessité où elle s'est trouvée de répondre aux dix-sept exposés des moyens – dont celui de la société Geodis, qui compte 182 pages –, déposés par les vingt-sept requérantes et observe que le délégué du premier président leur a accordé un délai de deux mois et demi pour déposer leurs mémoires en réplique aux observations de l'Autorité et du ministre chargé de l'économie. Il constate que le moyen de la société Geodis, pris de l'irrégularité de la saisine d'office de l'Autorité, a été invoqué pour la première fois, par cette société, dans ses observations complémentaires, postérieurement à l'expiration du délai prévu à l'article R. 464-12 du code de commerce.
 
 22. En l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que si, par application des dispositions réglementaires applicables, les parties disposent, lorsqu'elles forment un recours contre une décision de l'Autorité, d'un délai de deux mois pour exposer leurs moyens à l'appui de ce recours, tandis que les parties défenderesses peuvent disposer d'un délai supérieur en raison des nécessités de leur défense appréciées par le premier président ou son délégué, la possibilité de cette différence de délai étant en rapport avec l'objectif de respect de l'égalité des armes dans des procédures où plusieurs demandeurs peuvent être opposés à un seul défendeur, la cour d'appel, qui a ainsi apprécié in abstracto la conformité de ce texte aux exigences de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et qui a relevé qu'en l'espèce, la différence de délais concrètement observée était en rapport avec le nombre de parties demanderesses et la volumétrie de leurs moyens, en s'attachant au propre mémoire de la société Geodis et à son ampleur, et qui en a déduit qu'un des moyens formés par la société Geodis après l'expiration du délai légal était irrecevable, a, abstraction faite des motifs surabondants, critiqués par la deuxième branche, fait l'exacte application du principe de l'égalité des armes.
 
 23. Partiellement inopérant, le moyen n'est donc pas fondé pour le surplus.
 
 24. Et en l'absence de doute raisonnable quant à l'interprétation de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle.
 
 Sur le troisième moyen du pourvoi n° J 18-21.493
 
 Enoncé du moyen
 
 25. Les sociétés XPO et XPO Logistics Europe font le même grief à l'arrêt, alors :
 
 « 1°/ que la société XPO faisait valoir que les clients choisissent le mode de transport en fonction de l'objet à transporter, que si leur organisation logistique repose sur des palettes, ils ne peuvent pas choisir un messager, que ce soit un messager traditionnel ou express, qu'inversement, si leur organisation logistique ne repose pas sur des palettes, ils ne peuvent pas utiliser le transport palettisé car c'est le chargeur, et non le transporteur, qui gère les palettes, qu'en outre le choix de l'organisation logistique par palettes n'est pas lié au transport, mais à la logistique d'entreposage : pour utiliser des palettes le client doit acheter ou louer des palettes auprès d'un tiers (qui n'est pas le transporteur) et organiser son entrepôt et la manutention dans son entrepôt autour des palettes (avec tout ce que cela suppose en termes de rayonnages, de matériel de manutention, de tri et d'organisation), aussi bien au point de départ qu'au point d'arrivée cependant que celui qui veut transporter des colis ne va pas simplement empiler des colis sur une palette dans un entrepôt et demander à un transporteur palettisée de venir la chercher ; qu'en relevant que le critère déterminant de la délimitation du secteur de la messagerie de colis ne consiste pas dans le mode de conditionnement des colis (présence/absence de palettes), mais bien dans le poids total des colis transportés (inférieur à trois tonnes), pour décider que la société XPO, quoique n'offrant que des services de transport palettisé, n'en est pas moins dans une situation de concurrence avec les autres entreprises du secteur de la messagerie, sans procéder à la recherche qui lui était demandée, de nature à établir l'absence de substituabilité et partant de concurrence, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE ;
 
 2°/ que la société XPO faisait valoir que non seulement le poids moyen du transport par palettes est plus élevé mais que la logique financière qui sous-tend les deux types de prestations est différente, l'usage de la palette n'ayant de sens qu'à partir d'un certain poids, alors que la messagerie devient trop chère, les bases de comparaison tarifaires pour les clients étant trop complexes pour que les deux services soient envisagés de façon alternative, l'usage de la palette ne se réduisant pas à la question du transport mais impliquant des coûts supplémentaires liés à la palette et difficiles à appréhender ; qu'en relevant que le critère déterminant de la délimitation du secteur de la messagerie de colis ne consiste pas dans le mode de conditionnement des colis (présence/absence de palettes), mais bien dans le poids total des colis transportés (inférieur à trois tonnes), pour décider que la société XPO, quoique n'offrant que des services de transport palettisé, n'en est pas moins dans une situation de concurrence avec les autres entreprises du secteur de la messagerie, sans procéder à la recherche qui lui était demandée, de nature à établir l'absence de substituabilité et partant de concurrence, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE ;
 
 3°/ que la société XPO faisait valoir que l'Autorité s'est fondée sur l'étude datée de 2008 du SETRA, sans avoir procédé à la moindre instruction concrète, qu'en outre il ressort de cette étude que le transport palettisé est un nouveau segment répondant à la demande spécifique des clients, qu'en page 24 il est écrit "le chargeur recherche en somme un service sur mesure [...] l'assurance d'une livraison dans les délais imposés. [...] Avoir recours à un service de transport industrialisé apporte un gage de confiance dans la durée", que ce service est une offre complémentaire qui "s'insère entre l'offre 'messagerie classique' (envois de colis jusqu'à 500 kgs) et l'offre 'transport de lot' (envois de palettes de plus de 1 tonne" (page 31), que "le fret palettisé nécessite une organisation spécifique encore différente de la messagerie (adaptation aux nouvelles données de poids et de volume) s'appuyant sur : un réseau de plateformes (un problème pour les lotiers), un nouveau système de suivi, dont l'unité de compte est la palette et non plus le colis (problème pour les messagers), un plan de transport spécifique ; des moyens de manutention et du personnel ; des poids lourds de grande taille pour la traction entre les plateformes et des camions spécifiques (petite taille, hayon ...) pour la distribution" (page 23), que la clientèle palette ne peut recourir au transport en messagerie classique car le coût serait très élevé" ; qu'en ne prenant nullement en compte ces éléments établissant l'absence de situation de concurrence, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE ;
 
 4°/ qu'enfin les sociétés XPO et XPO Logistics Europe faisaient valoir que la preuve n'a pas été rapportée que les sociétés Schenker Joyau et Mory avaient, au moment des faits, une offre palette, le seul document visé par l'autorité datant de 2011 ; qu'en délaissant ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour
 
 26. L'arrêt constate que, si la société XPO n'offre que des services de transport par palettes, nombre d'entreprises de messagerie proposent des transports par palettes dans le cadre de leur offre de messagerie et qu'il en est ainsi des sociétés Ducros, Schenker-Joyau, Mory, comme, avant 2008, la société Dachser France.
 
 27. Par ce seul constat de l'existence d'une pluralité d'opérateurs, exerçant la même activité que celle dans laquelle la société XPO indiquait s'être spécialisée, dont elle a déduit que cette société était en concurrence avec ceux-ci, la cour d'appel, qui ne s'est pas appuyée sur les pièces visées par la quatrième branche mais sur d'autres pièces du dossier dont elle a souverainement apprécié la portée, et qui n'avait, ni à procéder aux recherches invoquées aux première et deuxième branches, ni à se prononcer sur les éléments invoqués par la troisième branche, que ses constatations rendaient inopérants, a légalement justifié sa décision.
 
 28. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le quatrième moyen du pourvoi n° E 18-21.719
 
 Enoncé du moyen
 
 29. La société Geodis et la SNCF font grief à l'arrêt de n'annuler que partiellement l'article 2 de la décision n° 15-D-19 en ce qu'il a dit établi que la société Geodis avait enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE en participant, entre le 17 octobre 2005 et le 27 septembre 2006, à une entente sur le marché français de la messagerie et de la messagerie express, qui visait à la mise en place d'une concertation sur les hausses tarifaires annuelles et de rejeter tous autres moyens d'annulation ou de réformation de la décision n° 15-D-19 en ce y compris le moyen tiré de l'absence de participation de Geodis à la pratique concertée reprochée pour les campagnes 2009-2010 :
 
 « 1°/ qu'en matière d'entente, une personne morale ne peut être tenue pour responsable des agissements d'une personne physique qui n'est pas son salarié que si la personne physique et la personne morale forment entre elles une unité économique ou que la personne morale entend contribuer, par l'intermédiaire de cette personne physique, à une pratique concertée dont elle a connaissance, en divulguant ou en laissant divulguer des informations commerciales sensibles si bien qu'en considérant que les agissements de M. [O], dont elle constatait qu'il n'était plus le salarié de Geodis, pouvaient être imputés à cette dernière, sans avoir caractérisé l'unité économique qui les relierait, ni l'intention de la société Geodis de participer à une pratique anticoncurrentielle par le biais de M. [O] et d'en assumer les risques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce, 101 du TFUE, ensemble les principes de présomption d'innocence et de responsabilité personnelle ;
 
 2°/ que conformément à la présomption d'innocence, il appartient à l'autorité de poursuite d'établir la réalité de la concertation entre entreprises, si bien qu'en se fondant, pour imputer la présence de M. [O] à la société Geodis, sur la circonstance que les comptes rendus mentionnant l'intéressé comme représentant de Géodis après son départ à la retraite sans réaction de Geodis, lui avaient été nécessairement communiqués, sans établir la réception de ces comptes rendus par Geodis qui la contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce, 101 du TFUE et de la présomption d'innocence ;
 
 3°/ que conformément à la présomption d'innocence, il appartient à l'autorité de poursuite d'établir la réalité de la concertation entre entreprises ; que lorsque ne peut être rapportée la preuve directe de la délivrance illicite d'informations, la preuve indirecte ne peut être rapportée que si des informations dont la seule source peut être l'entreprise incriminée ont été communiquées de façon illicite, de sorte qu'en se fondant, pour considérer que les informations relatives à Geodis provenaient de Geodis, sur leur seule nature et en considérant comme inopérante la question de leur fiabilité qui seule permet pourtant de l'imputer de façon certaine à l'entreprise en cause, la cour a violé les articles L. 420-1 du code de commerce, 101 du TFUE, ensemble la présomption d'innocence ;
 
 4°/ que conformément à la présomption d'innocence, il appartient à l'autorité de poursuite d'établir la réalité de la concertation entre entreprises ; que lorsque ne peut être rapportée la preuve directe de la délivrance illicite d'informations, la preuve indirecte ne peut en être rapportée que si des informations dont la seule source peut être l'ent