Cour de Cassation · comm — 20 octobre 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 octobre 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 676 F-D
 
 Pourvoi n° K 20-13.268 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 OCTOBRE 2021
 
 M. [J] [B], domicilié [Adresse 3], a formé le pourvoi n° K 20-13.268 contre l'arrêt rendu le 19 décembre 2019 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ au procureur général près la cour d'appel de Lyon, domicilié [Adresse 4],
 
 2°/ à la société MJ Synergie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], en la personne de M. [F] [N], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Vivaldis industrie, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de M. [B], après débats en l'audience publique du 29 juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 19 décembre 2019), la société Vivaldis industrie, ayant pour dirigeant M. [B], a été mise en liquidation judiciaire le 24 mars 2015, la société MJ Synergie étant désignée liquidateur. Le procureur de la République a, le 11 janvier 2018, déposé une requête tendant au prononcé de sanctions personnelles contre le dirigeant, lequel a été assigné à l'audience par un acte du 9 avril 2018.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, et le second moyen, pris en ses première, deuxième, troisième et quatrième branches, ci-après annexés
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 3. M. [B] fait grief à l'arrêt de rejeter la demande d'annulation du jugement du tribunal de commerce de Lyon du 21 février 2019, alors « que lorsque le ministère public demande l'ouverture d'une procédure de faillite personnelle ou interdiction de gérer, il présente au tribunal une requête indiquant les faits de nature à motiver cette demande et le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe ; qu'en considérant que M. [B] n'aurait pas été fondé à critiquer le mode de sa convocation devant le tribunal de commerce, après avoir constaté que le tribunal de commerce avait été saisi par requête du ministère public et que M. [B] avait été convoqué par voie de citation à comparaître, et non par lettre recommandée avec accusé réception, de sorte que la saisine de la juridiction était irrégulière, la cour d'appel a violé l'article R. 653-2 du code de commerce et l'article R. 631-4 du même code, dans sa rédaction issue du décret n° 2014-736 du 30 juin 2014. »
 
 Réponse de la Cour
 
 4. La cour d'appel a exactement énoncé que le recours à la lettre recommandée avec demande d'avis de réception prévu par l'article R. 631-4 du code de commerce, auquel renvoie l'article R. 653-2 du même code, comme mode de convocation du dirigeant poursuivi par le ministère public en vue du prononcé de sanctions personnelles, n'est pas prescrit à peine de nullité et qu'une convocation par un acte d'huissier de justice, auquel est jointe la requête du procureur de la République, constitue un mode de saisine régulier du tribunal.
 
 5. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Et sur le second moyen, pris en sa cinquième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 6. M. [B] fait grief à l'arrêt de prononcer son interdiction de gérer d'une durée de dix ans, alors « que le montant global des sanctions d'interdiction de gérer prononcées par le juge pénal et par le juge civil ne doit pas être supérieur à quinze ans ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il résulte de ses constatations que M. [B] a été condamné pour les mêmes faits par le tribunal correctionnel de Lyon, à une interdiction de gérer de dix ans, de sorte que le montant cumulé des sanctions d'interdiction de gérer infligées à M. [B] est de vingt ans, la cour d'appel a violé l'article L. 653-11 du code de commerce. »
 
 Réponse de la Cour
 
 7. L'arrêt se bornant à faire état contre M. [B] d'une condamnation correctionnelle à une peine de quatre ans d'emprisonnement, dont trente mois avec sursis, assortie d'une interdiction de gérer de dix ans pour « escroquerie et tentative en bande organisée », sans aucune autre précision, il ne peut en être déduit que la cour d'appel a statué sur les mêmes faits que ceux sanctionnés par le juge pénal.
 
 8. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [B] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [B] ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. [B].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande d'annulation du jugement du tribunal de commerce de Lyon du 21 février 2019 ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : Sur les exceptions de procédure : l'article R. 631-4 du code de commerce dans sa rédaction issue du décret n° 2014-736 du 30 juin 2014 dispose que : « Lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe. A cette convocation est jointe la requête du ministère public ». M. [B] est infondé dans ses moyens qui critiquent en substance le mode de sa convocation devant le tribunal de commerce saisi en sanction commerciale, à savoir la voie de la citation au lieu de la lettre recommandée avec accusé de réception prévue par le texte précité. En effet, d'une part, cette lettre postale qui n'est pas prescrite à, peine de nullité, peut être suppléée par une autre convocation dès lors que celle-ci assure, par huissier de justice, un mode garantissant sans coût supplémentaire que le destinataire est effectivement joint et reçoit la requête du ministère public précisant les fautes reprochées de sorte à pouvoir organiser utilement sa défense en vue de l'audience du tribunal. En l'espèce, la citation du 9 avril 2018 que M. [B] a réceptionnée en personne lui a communiqué 60 feuillets incluant la requête, seule pièce obligatoire, ainsi que d'autres documents notamment le rapport du liquidateur judiciaire, peu important l'absence de mention de la durée de la sanction sollicitée. D'autre part, le tribunal compétent rationae materiae et territorialement qui statue sur la demande de sanction commerciale a été saisi par la requête du procureur de la République adressée aux magistrats de la chambre des sanctions du tribunal de commerce en application de l'article L. 653-7 alinéa 1 du code de commerce, non pas par la citation de l'huissier de justice, ce qui rend inopérant le moyen de nullité de fond. Encore, M. [B] ne caractérise aucun grief qui l'aurait empêché d'organiser sa défense, y compris au visa de l'article 6 de la CEDH peu important que les faits reprochés puissent être qualifiés pénalement dans d'autres procédures, étant de plus observé que le tribunal a reporté les débats au 15 novembre 2018, débats auxquels chaque partie, connaissance prise préalablement du rapport du liquidateur, a été entendue et où les griefs ont été examinés. Enfin, il n'est pas démontré la violation de dispositions d'ordre public, le principe de la contradiction ayant été respecté et aucune rupture d'égalité n'étant constatée. Le jugement est en conséquence confirmé sur le rejet des exceptions de procédure.
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur les exceptions de nullité : la juridiction de céans a été saisie sur requête du procureur de la République ; la convocation de Monsieur [B] a été réalisée par voie d'huissier ; ce mode de convocation ne peut être assimilé à une saisine d'office, ainsi le tribunal constate qu'il n'existe aucun grief ou vice de fond et qu'il convient de rejeter la demande de nullité correspondante, la procédure de sanction n'est pas une procédure pénale ; le mandataire judiciaire dans son intervention n'a présenté que le contexte du dossier ; de plus la procédure a bien respecté le principe du contradictoire, du droit positif et des dispositions du code de commerce, ainsi le tribunal rejette la demande de nullité soulevée par Monsieur [J] [B] ;
 
 1°) ALORS QUE lorsque le ministère public demande l'ouverture d'une procédure de faillite personnelle ou interdiction de gérer, il présente au tribunal une requête indiquant les faits de nature à motiver cette demande et le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe ; qu'en considérant que M. [B] n'aurait pas été fondé à critiquer le mode de sa convocation devant le tribunal de commerce, après avoir constaté que le tribunal de commerce avait été saisi par requête du ministère public et que M. [B] avait été convoqué par voie de citation à comparaître, et non par lettre recommandée avec accusé réception, de sorte que la saisine de la juridiction était irrégulière, la cour d'appel a violé l'article R. 653-2 du code de commerce et l'article R. 631-4 du même code, dans sa rédaction issue du décret n° 2014-736 du 30 juin 2014 ;
 
 2°) ALORS QUE l'utilisation d'une procédure irrégulière et la saisine irrégulière du tribunal doivent être sanctionnées par l'annulation de la décision rendue sans qu'il soit besoin de justifier d'un grief ; qu'en rejetant la demande d'annulation du jugement du tribunal de commerce de Lyon du 21 février 2019, motifs pris que M. [B] « ne caractérise aucun grief qui l'aurait empêché d'organiser sa défense, y compris au visa de l'article 6 de la CEDH peu important que les faits reprochés puissent être qualifiés pénalement dans d'autres procédures, étant de plus observé que le tribunal a reporté les débats au 15 novembre 2018, débats auxquels chaque partie, connaissance prise préalablement du rapport du liquidateur, a été entendue et où les griefs ont été examinés », la cour d'appel a violé l'article R. 631-4 du code de commerce, et l'article R. 653-2 du même code, dans sa version issue du décret n° 2009-160 du 12 février 2009.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. [J] [B] né le [Date naissance 1] 1949 à [Localité 1] en Tunisie la sanction d'interdiction de gérer d'une durée de 10 ans ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la sanction : l'article L. 653-5 du code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après (...) : 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ». L'article L. 653-8 du même code autorise le prononcé de l'interdiction de gérer à la place de celui de la faillite personnelle. Il est fait grief à M. [B] d'une part, de n'avoir pas tenu de comptabilité conforme aux textes applicables, pour n'avoir remis au mandataire judiciaire aucun bilan pour la période postérieure au 31 décembre 2014, seuls des documents provisoires à savoir balance et grand-livre ayant été produits pour l'exercice 2014 et ensuite aucun document comptable n'a été établi, et d'autre part, une irrégularité dans la comptabilité établie au vu d'une vérification de comptabilité par les services fiscaux qui a mis en évidence notamment une absence de justificatif de certaines écritures en comptes courants d'associés ainsi que des factures entre sociétés du groupe informel ne reposant sur aucune prestation réalisée générant de la TVA fictive, le tout s'inscrivant dans un vaste système de fraude au moyen de facturation intra groupe pour des prestations contestées ou non justifiées sans flux financier correspondant qui permettait de générer des crédits de TVA (TVA collectée minorée et droits à déduction fictifs). En premier lieu, M. [B] qui tente, vainement, de minorer sa responsabilité en invoquant un mandat de président non-exécutif au sein de la société Vivaldis Industrie, ne conteste pas sa qualité de dirigeant de droit. Par ailleurs, les faits qui lui sont reprochés sont bien des faits antérieurs à l'ouverture de la procédure collective de la société, et son moyen tenant à son dessaisissement du fait de cette ouverture (article L. 641-9) est totalement inopérant eu égard à l'obligation de tenue d'une comptabilité conforme aux textes jusqu'à l'ouverture de la procédure collective. Il ne lui est pas reproché un défaut de collaboration avec le mandataire judiciaire. Quant à son visa dans ses écritures de l'article L. 225-100 du code de commerce (et non pas L. 125-100 visé dans les écritures de l'appelant) et du délai de 6 mois à compter de la clôture de l'exercice, il n'est pas sérieux, étant relatif à la réunion de l'assemblée ordinaire des associés pour examiner les comptes annuels, non pas à l'établissement de ces comptes annuels. En second lieu, les articles L. 123-12 et suivants du code de commerce imposent à toute personne physique ou morale commerçante d'établir une comptabilité régulière, c'est-à-dire chronologique, et sincère, comme donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. L'article L. 622-5 autorise par ailleurs les organes de la procédure collective à obtenir de tout détenteur les documents et livres comptables en vue de leur examen. Le liquidateur judiciaire a ainsi adressé à M. [B] un courrier du 25 mars 2015 l'invitant à la remise de ces pièces. Le rapport de la SELARL MJ Synergie du 11 août 2016 énonce que, s'il lui a été remis bilans, comptes de résultat et liasses fiscales pour le premier exercice du 13/9/2011 au 31/12/2012, les bilans, comptes de résultat et liasses fiscales ainsi que la balance et le grand livre pour l'exercice 2013, en revanche, pour l'exercice 2014, il ne lui a été communiqué qu'une balance et un grand livre provisoires et donc aucun bilan, compte de résultat ou liasse fiscale, mais plus encore aucun document comptable chronologique (grand-livre) postérieurement au 31/12/2014 alors que la procédure collective a été ouverte le 24 mars 2015 soit près de trois mois après la clôture de l'exercice 2014. La comptabilité se révèle donc incomplète voire inexistante sur la dernière période. De plus, la vérification de comptabilité par les services fiscaux dont le liquidateur judiciaire justifie en annexe de son rapport, vise des irrégularités d'écritures comptables relatives aux comptes courants d'associés, des paiements de factures entre sociétés du même groupe qui ne sont justifiés par aucune prestation, ainsi qu'un montage destiné à éluder les impôts dus tant en matière de TVA que d'impôt sur les sociétés. La comptabilité se révèle ainsi non sincère. Sur ces deux points, M. [B] ne produit aucun élément contraire. En troisième lieu, le liquidateur judiciaire et le ministère public soulignent que la procédure collective de la société Vivaldis Industrie a généré une insuffisance d'actif de 6.538.137 €, ce qui démontre l'impact réel des fautes de gestion majeures imputées à M. [B]. Celui-ci a, par ailleurs, a été condamné pour escroquerie et tentative en bande organisée par jugement du 7 mars 2019 du tribunal correctionnel de Lyon à une peine de 4 ans d'emprisonnement dont 30 mois avec sursis et interdiction de gérer de 10 ans, comme l'établit la SELARL MJ Synergie. Cette condamnation n'a pas été contestée par M. [B]. Par voie de conséquence, ces éléments conjugués concluent à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a prononcé une interdiction de gérer d'une durée de 10 ans à l'encontre de M. [B] ;
 
 AUX MOTIFS ADOPTES QU' il est établi que le défendeur n'a pas remis la comptabilité de son entreprise au mandataire judiciaire, pour la période postérieure au 31/12/2014 ; cette abstention montre la carence du dirigeant dans la gestion administrative et comptable de son entreprise ; le tribunal usera de la faculté que lui laisse l'article L. 653-11 alinéa 1 du code de commerce et assortira la présente décision de l'exécution provisoire ; pour l'ensemble des raisons exposées, il convient de prononcer à l'encontre du défendeur une mesure d'interdiction de gérer toute entreprise individuelle, artisanale ou commerciale et de diriger toute personne morale pendant une durée de dix ans ;
 
 1°) ALORS QUE le juge qui prononce une mesure d'interdiction de gérer doit motiver sa décision ; qu'en se bornant à reprendre des énonciations du rapport du liquidateur, lequel avait lui-même repris des constatations des services fiscaux, pour considérer que la comptabilité aurait été incomplète voire inexistante et non sincère, sans procéder, par elle-même, à la moindre analyse ni de ce rapport, ni des conclusions des services fiscaux, et sans examiner aucune autre pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le délai d'établissement des comptes annuels d'une société par actions simplifiée n'atteignant pas les seuils d'établissement des documents liés à la prévention des difficultés des entreprises est fixé par les statuts et, en cas de tenue de l'assemblée générale annuelle, les comptes annuels doivent être mis à la disposition des commissaires aux comptes un mois avant la réunion de l'assemblée ; que sur le plan fiscal, les entreprises doivent déposer leur déclaration de résultats dans les trois mois suivant la date de clôture sauf si la date de clôture est le 31 décembre, auquel cas le délai est de quatre mois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que n'avaient pas été remis au liquidateur le bilan, le compte de résultat et la liasse fiscale de l'exercice 2014, de sorte que la comptabilité aurait été incomplète voire inexistante, quand la procédure collective n'avait été ouverte que le 24 mars 2015, soit avant l'expiration du délai d'établissement des comptes annuels de l'exercice 2014, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce, dans sa version issue de l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, ensemble l'article L. 653-5 6° du même code ;
 
 3°) ALORS QUE le tribunal qui prononce une mesure d'interdiction de gérer doit motiver sa décision, tant sur le principe que sur le quantum de la sanction, au regard de la gravité des fautes et de la situation personnelle de l'intéressé ; qu'en se bornant, pour fixer l'interdiction de gérer à dix ans, à relever que la comptabilité se serait révélée incomplète voire inexistante sur la dernière période et non sincère, que le liquidateur et le ministère public avaient souligné que la procédure collective de la société Vivaldis Industrie aurait généré une insuffisance d'actif de 6.538.137 €, ce qui aurait démontré l'impact réel des fautes de gestion majeures imputées à M. [B], que ce dernier avait été condamné pour escroquerie et tentative en bande organisée par le tribunal correctionnel de Lyon à une peine de 4 ans d'emprisonnement dont 30 mois avec sursis et interdiction de gérer de 10 ans et que ces éléments conjugués auraient justifié la confirmation du jugement en ce qu'il avait prononcé une interdiction de gérer d'une durée de 10 ans à l'encontre de M. [B], sans considération pour la situation personnelle de M. [B], la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce, dans sa version issue de l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 ;
 
 4°) ALORS QU' en se bornant, pour prononcer contre M. [B] une interdiction de gérer d'une durée de dix ans, à relever que le liquidateur et le ministère public soulignaient que la procédure collective de la société Vivaldis Industrie aurait généré une insuffisance d'actif de 6.538.137€, et à affirmer que cela aurait démontré l'impact réel des fautes de gestion majeures imputées à M. [B], sans expliquer en quoi la tenue incomplète de la comptabilité et son caractère prétendument insincère – à supposer que cette faute soit établie et imputable à M. [B] – auraient été à l'origine de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce dans sa version issue de l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 ;
 
 5°) ALORS QUE le montant global des sanctions d'interdiction de gérer prononcées par le juge pénal et par le juge civil ne doit pas être supérieur à quinze ans ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il résulte de ses constatations que M. [B] a été condamné pour les mêmes faits par le tribunal correctionnel de Lyon, à une interdiction de gérer de dix ans, de sorte que le montant cumulé des sanctions d'interdiction de gérer infligées à M. [B] est de vingt ans, la cour d'appel a violé l'article L. 653-11 du code de commerce.