Cour de Cassation · comm — 10 novembre 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 10 novembre 2021
 
 
 
 
 Cassation
 
 
 Mme DARBOIS, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 758 F-D
 
 Pourvoi n° R 19-25.873 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 NOVEMBRE 2021
 
 La société Facto communication, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 19-25.873 contre l'arrêt rendu le 11 septembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 3), dans le litige l'opposant à la société L'Internationale, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], exerçant sous l'enseigne et le nom commercial Mediascop, défenderesse à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Facto communication, après débats en l'audience publique du 21 septembre 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 septembre 2019), rendu en matière de référé, reprochant à la société Mediascop, fondée en 2011, d'avoir adopté une dénomination sociale et une enseigne génératrices d'une confusion avec le nom commercial Mediascope sous lequel elle exerce son activité depuis trente ans dans le domaine de la communication, constitutive de concurrence déloyale, la société Facto communication l'a assignée pour qu'il soit mis fin au trouble manifestement illicite en résultant.
 
 Examen du moyen
 
 Sur le moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexé
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 3. La société Facto communication fait grief à l'arrêt de dire qu'il n'y a pas lieu à référé, alors « que constitue un acte fautif de concurrence déloyale à l'origine d'un trouble manifestement illicite le fait pour une société de créer un risque de confusion avec une autre, sans qu'importe ni que la création de ce risque ne soit pas intentionnelle ni que les deux sociétés ne soient pas en situation de concurrence directe ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Facto communication, dont le nom commercial est Mediascope, est inscrite au Registre du commerce depuis le 26 janvier 1988 […] comme agence de communication, services aux entreprises, édition de site Internet, avis de consommateurs, production de contenus, y compris numériques" ; que la société Mediascop est enregistrée au Registre des sociétés depuis le 2 août 2011 sous cette enseigne et dénomination sociale, pour exercer l'activité d'agence de communication, étude, et de réalisation de tous supports en communication" et que la confusion est avérée entre les deux dénominations sociales puisque les articles de presse publiés en 2018 mettant en cause les comptes de campagne de M. [H] [V] font état de factures de l'agence de communication 'Mediascope' au lieu de ‘Mediascop' " et que la société Facto communication justifie de la perte de commandes résultant de cette confusion ; qu'en écartant néanmoins tout acte de concurrence déloyale et en retenant que la société Facto communication ne justifiait pas subir un trouble manifestement illicite aux motifs que ce n'est qu'à compter des articles de presse précités que la société Facto communication est en mesure de démontrer l'existence d'une confusion préjudiciable à son activité", que le segment de chalandise" et la sphère de clientèle" des deux sociétés diffèrent, qu'il n'est pas invoqué un quelconque transfert de clientèle" au détriment de la société Facto communication et qu'il n'est pas démontré que la société Mediascop aurait accompli des actes positifs visant à entretenir la confusion", la cour d'appel a violé ensemble les articles 873 du code de procédure civile et 1240 du code civil. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu les articles 1240 du code civil et 873 du code de procédure civile :
 
 4. Il résulte du premier de ces textes qu'une situation de concurrence directe ou effective n'est pas une condition de l'action en concurrence déloyale qui exige seulement l'existence de faits fautifs générateurs d'un préjudice.
 
 5. Pour rejeter la demande fondée sur la concurrence déloyale et dire, en conséquence, n'y avoir lieu à référé, l'arrêt relève que si les deux sociétés exercent dans le domaine de la communication, leur clientèle est distincte et la société Facto communication a subi une désaffection de ses clients du fait de la mauvaise presse dont la société Mediascop avait fait l'objet dès le mois d'octobre 2018.
 
 6. En statuant ainsi, après avoir retenu que la confusion entre les deux dénominations était établie et constaté que la société Facto communication avait perdu des clients en raison de cette confusion, ce dont il résultait que cette société était victime d'un trouble manifestement illicite qu'il y avait lieu de faire cesser, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 
 Condamne la société Mediascop aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Mediascop à payer à la société Facto communication la somme de 2 400 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société Facto communication.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'il n'y a lieu à référé ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 873, alinéa 1er, du Code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;
 
 Que la concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu'un signe qui ne fait pas l'objet de droits privatifs puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce ;
 
 Que le nom commercial, élément incorporel du fonds de commerce, est le nom sous lequel l'entreprise est connue du public. Il permet d'identifier la société et de la différencier de ses concurrents ;
 
 Que le fait de créer volontairement ou par imprudence ou négligence une confusion ou un risque de confusion avec l'entreprise d'un concurrent ou avec ses produits ou services constitue un acte de concurrence déloyale ;
 
 Que la société Facto Communication, dont le nom commercial est Mediascope, est inscrite au registre du commerce depuis le 26 janvier 1988 et a pour activité la production, l'enregistrement, l'édition d'oeuvres musicales, lyriques, théâtrales, littéraires, la production de programmes télévisuels, la création et l'exploitation de services télématiques, l'édition de livres et la diffusion de journaux. Elle est également inscrite comme agence de communication, services aux entreprises, édition de site Internet, avis de consommateurs, production de contenus y compris numériques.
 
 Elle a déposé la marque verbale « MECIASCOPE l'actu politique et média » le 30 juin 2004 dans les classes de produits ou services 16 et 41, relatives aux journaux, éditions de livres, revues de toutes publications, dont publication électronique de livres et de périodiques en ligne, et à la microédition. Elle a également déposé le 2 janvier 2014 la marque semi-figurative « Le Médiascope » dans les classes 16, 41 mais également 35 et 38 relatives aux services de publicité et mercatiques.
 
 Elle exploite un site Internet, accessible depuis les noms de domaine www.lemediascope.fr et www.lemediascope.com, sur lesquels elle publie du contenu éditorial et propose ses services au public.
 
 Il résulte des pièces versées aux débats qu'elle édite un site web collectant des contenus sur de nombreux sujets, allant de l'actualité politique à l'actualité sportive, à partir d'autres sites, pour les agréger, afin de faire du référencement d'entreprise, et également facture à des entreprises des conseils en communication ;
 
 Que la SAS Mediascop est enregistrée au registre des sociétés depuis le 2 août 2011 sous cette enseigne et dénomination sociale, pour exercer l'activité d'agence de communication, conseil, étude, et de réalisation de tous supports en communication.
 
 Elle s'est spécialisée dans la communication politique, travaillant sur les élections locales ou nationales ou pour des causes sociales, politiques et environnementales, située sur la gauche de la sphère politique ;
 
 Qu'il résulte des éléments versés aux débats que l'activité de communication de la société Mediascop s'exerce non pas dans le milieu entreprenarial mais politique, c'est-à-dire sur un segment de chalandise qui n'est pas identique ;
 
 Que pour autant, il est exact que la confusion est avérée entre les deux dénominations sociales puisque les articles de presse publiés en 2018 mettant en cause les comptes de campagne de M. [H] [V] font état de factures de l'agence de communication « Mediascope » au lieu de « Mediascop ».
 
 Et la société Facto Communication produit les courriers de deux sociétés clientes qui, au cours des mois de janvier et février 2019, et en raison de cette confusion avec le « scandale médiatico-politique et financier » des surfacturations développé dans les médias, lui ont annoncé renoncer à leurs commandes. Elle soutient que cette confusion porterait une grave atteinte à son image et à sa réputation à l'origine de pertes financières ;
 
 Que toutefois, la cour relève que, nonobstant le courrier adressé par la société Facto Communication à la société Mediascop le 25 juin 2014 lui demandant de cesser tout usage du signe Mediascop, ce n'est qu'à compter des articles de presse concernant les factures litigieuses relatives à la campagne présidentielle du candidat [V] assurée par la société Mediascop, que l'appelante est en mesure de produire des éléments susceptibles de démontrer l'existence d'une confusion préjudiciable avec son activité ;
 
 Qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que si les deux sociétés exercent dans le domaine de la communication, leur sphère de clientèle diffère. D'ailleurs, il n'est pas soutenu que la confusion dénoncée par la société appelante génèrerait un quelconque transfert de clientèle à son détriment.
 
 En outre, il ressort en réalité des griefs adressés à la société Mediascop que Facto Communication subirait une désaffection de ses clients du fait de la mauvaise presse dont celle-ci a fait l'objet dès le mois d'octobre 2018 ;
 
 Or, ces faits ne sont pas constitutifs d'actes de concurrence déloyale, de sorte que la société Facto Communication ne peut soutenir subir un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent sur ce fondement » (cf. arrêt p. 3 in fine à 5) ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Facto Communication est une agence de communication et exerce depuis 30 ans son activité sous le nom commercial « MEDIASCOPE » ;
 
 Que l'agence MEDIASCOPE exploite la marque « MEDIASCOPE, l'actu politique et média » depuis 2004 et communique sur Internet et les réseaux sociaux ; […] que la société Mediascop est comme Mediascope une agence de communication concurrente basée à [Localité 4] et se dit être spécialisée dans la communication politique et sociale ;
 
 […]
 Que récemment Mediascop, constituée en 2011, s'est fait connaître du grand public en étant au coeur d'un évènement financier et politique concernant les comptes de campagne du candidat à la présidentielle [H] [V] ;
 […] que Facto Communication agence Mediascope dit que la confusion de la dénomination sociale entre les deux sociétés exerçant des activités identiques porterait atteinte à son image et à sa réputation ;
 […] que Facto Communication enseigne Mediascope ne démontre pas que Mediascop aurait accompli des actes positifs visant à entretenir la confusion, ce dont elle argue qu'elle aurait eu un comportement fautif en vue de lui créer un trouble ; que ce sont en réalité les médias qui, en méconnaissance de l'orthographe du nom de la société Mediascop, sont susceptibles parfois d'occasionner une confusion ;
 […] que les sociétés Facto Communication, enseigne Mediascope, et Mediascop ont été constituées il y a de nombreuses années en 1988 pour la première et en 2011 pour la seconde, et que Facto Communication, enseigne Mediascope, n'a pas considéré jusqu'alors, c'est-à-dire depuis 7 ans, que Mediascop pouvait constituer pour elle un risque de confusion dans l'esprit de sa clientèle » (cf. ordonnance p. 2) ;
 
 1°/ ALORS QUE constitue un acte fautif de concurrence déloyale à l'origine d'un trouble manifestement illicite le fait pour une société de créer un risque de confusion avec une autre, sans qu'importe ni que la création de ce risque ne soit pas intentionnelle ni que les deux sociétés ne soient pas en situation de concurrence directe ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « la société Facto Communication, dont le nom commercial est Mediascope, est inscrite au Registre du commerce depuis le 26 janvier 1988 […] comme agence de communication, services aux entreprises, édition de site Internet, avis de consommateurs, production de contenus, y compris numériques » ; que la société « Mediascop est enregistrée au Registre des sociétés depuis le 2 août 2011 sous cette enseigne et dénomination sociale, pour exercer l'activité d'agence de communication, étude, et de réalisation de tous supports en communication » et « que la confusion est avérée entre les deux dénominations sociales puisque les articles de presse publiés en 2018 mettant en cause les comptes de campagne de M. [H] [V] font état de factures de l'agence de communication « Mediascope » au lieu de « Mediascop » » et que la société Facto Communication justifie de la perte de commandes résultant de cette confusion ; qu'en écartant néanmoins tout acte de concurrence déloyale et en retenant que la société Facto Communication ne justifiait pas subir un trouble manifestement illicite aux motifs que ce n'est qu'à compter des articles de presse précités que la société Facto Communication est en mesure de démontrer « l'existence d'une confusion préjudiciable à son activité », que « le segment de chalandise » et « la sphère de clientèle » des deux sociétés diffèrent, qu'il n'est pas invoqué « un quelconque transfert de clientèle » au détriment de la société Facto Communication et qu'il n'est pas démontré que « la société Mediascop aurait accompli des actes positifs visant à entretenir la confusion », la cour d'appel a violé ensemble les articles 873 du Code de procédure civile et 1240 du Code civil.
 
 2°/ ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'il résulte de la pièce n° 5 produite par la société Facto Communication devant la cour d'appel que, selon les mentions légales de son site internet, « Mediascope est une agence de publicité, conseiller en image et agence (…) spécialisée en communication politique et sociale » ; qu'en retenant néanmoins que la société Mediascop exerçait son activité d'agence de communication « non pas dans le milieu entreprenarial mais politique, c'est-à-dire sur un segment de chalandise qui n'est pas identique » ; et que « si les deux sociétés exercent dans le domaine de la communication leur sphère de clientèle diffère », considérant ainsi que la société Facto Communication n'a pas d'activité de communication en politique, la cour d'appel a dénaturé les mentions légales du site de la société Facto Communication en violation du principe précité.