Cour de Cassation · comm — 10 novembre 2021

COMM.
 
 DB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 10 novembre 2021
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme DARBOIS, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 765 F-D
 
 Pourvoi n° N 20-13.385 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 NOVEMBRE 2021
 
 La société Tél and Com, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5], a formé le pourvoi n° N 20-13.385 contre l'arrêt rendu le 20 décembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Bouygues Télécom, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la société Tél and Com, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Bouygues Télécom, après débats en l'audience publique du 21 septembre 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 décembre 2019), les sociétés Tél and Com et Bouygues Télécom ont entretenu des relations commerciales à compter de l'année 1999, d'abord régies par un accord se limitant à des conditions générales de distribution « standard » sans contrepartie spécifique et générant un chiffre d'affaires limité, puis, à compter de 2002, par des contrats de distribution successifs.
 
 2. Au cours de l'année 2012, les parties ont envisagé de modifier les conditions de leurs relations, s'agissant des conditions particulières de distribution.
 
 3. Aucun accord n'ayant été trouvé entre les parties sur les modalités d'exécution du contrat, la société Bouygues Télécom a, par lettre du 27 novembre 2012, informé la société Tél and Com de sa décision de ne pas reconduire à l'identique ses conditions de distribution au delà du 31 décembre 2013 et lui a signifié, par lettre du 3 avril 2013, l'absence de renouvellement à échéance, soit le 31 décembre 2013, des conditions de distribution « grand public », ainsi que la cessation des relations commerciales, avec un point de départ du préavis le 27 novembre 2012. 
 
 4. Reprochant à la société Bouygues Télécom une rupture brutale de la relation commerciale établie, outre des fautes contractuelles, la société Tél and Com l'a assignée en réparation de ses préjudices. 
 
 Examen des moyens
 
 Sur les premier, cinquième et sixième moyens, ci-après annexés
 
 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais, sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 6. La société Tél and Com fait grief à l'arrêt de dire suffisant le préavis délivré par la société Bouygues Télécom par lettre du 27 novembre 2012 et par lettre du 3 avril 2013 et de rejeter sa demande en indemnisation au titre de la rupture brutale de la relation commerciale établie, alors « que l'état de dépendance économique d'un partenaire commercial envers l'autre justifie un allongement de la période de préavis en cas de rupture des relations commerciales établies ; que pour écarter la dépendance économique, la cour d'appel a affirmé que la société Tél and Com pouvait s'orienter vers un autre opérateur en l'absence de clause d'exclusivité ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si la structure très concentrée du marché, comprenant quatre opérateurs seulement, qui représentaient fin 2013 près de 90 % des parts de marché, et dont le rang n'est pas nécessairement équivalent, SFR ayant déjà manifesté son désintérêt pour la société Tél and Com, permettait réellement à la société Tél and Com, qui réalisait plus de 50 % de son activité avec la société Bouygues Télécom, de développer d'autres partenariats, la cour d'appel a
 privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I, 5° du code
 de commerce. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 : 
 
 7. La durée du préavis suffisante s'apprécie au terme d'une analyse concrète de la relation commerciale, tenant compte de sa durée, du volume d'affaires réalisé et de la notoriété du client, du secteur concerné comme du caractère saisonnier du produit, du temps nécessaire pour retrouver un autre partenaire, en respectant, conformément à la loi, la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce, et de l'état de dépendance économique du fournisseur, cet état se définissant comme l'impossibilité pour celui-ci de disposer d'une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu'il a nouées avec une autre entreprise.
 
 8. Pour juger que le délai de préavis n'avait pas à être rallongé en raison de l'état de dépendance économique de la société Tél and Com, l'arrêt retient que cette société ne démontre pas qu'elle ne disposait pas de la possibilité de substituer à la société Bouygues Télécom un autre opérateur ou des activités autres que la vente des offres téléphoniques.
 
 9. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si dans le délai octroyé, la société Tél and Com disposait, en l'état de la configuration du marché en cause, d'une solution techniquement et économiquement équivalente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. 
 
 Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 10. La société Tél and Com fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes en paiement de la somme de 8 600 000 euros pour avoir été exclue de la commercialisation de l'offre B&You et privée de primes de parc, alors « que les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; que dès lors en affirmant, pour rejeter les demandes d'indemnisation formées par la société Tél and Com au titre d'un manquement de la société Bouygues Télécom à en tenant compte de la possibilité, pour une entreprise, de la bonne foi contractuelle, que la société Tél and Com ne faisait pas la démonstration de l'absence de raison objective à la commercialisation par a seule société Bouygues Télécom des offres B&You, qui avaient de fait cannibalisé le parc de clientèle de Tél and Com, au prétendu motif que ces offres ne pouvaient être commercialisées en boutique à raison des coûts internes élevés, sans répondre sur ce point aux conclusions de la société Tél and Com qui démontrait que postérieurement à la rupture de leurs relations commerciales, la société Bouygues Télécom avait commercialisé les offres B&You dans le réseau physique de ses propres boutiques et dans les boutiques de la société Com Centre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 455 du code de procédure civile :
 
 11. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Un défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.
 
 12. Pour juger que la société Bouygues Télécom n'a pas fait preuve de déloyauté dans ses relations commerciales, l'arrêt relève que l'offre B&You n'était pas comparable au prix des offres du quatrième opérateur et ne pouvait être commercialisée en boutique à raison des coûts internes élevés, et que cette offre était commercialisée sur internet par elle.
 
 13. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Tél and Com qui soutenait que, postérieurement à la rupture de leur relation commerciale, la société Bouygues Télécom avait commercialisé les offres
 B&You dans le réseau physique de ses propres boutiques et dans les boutiques de la société Com Centre, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 14. La société Tél and Com fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à la société Bouygues Télécom la somme de 3 020 234 euros au titre des remboursements sur primes d'ouverture, alors que « la cassation entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui en est la suite ; qu'il est constant que l'article 5.3 des Conditions Particulières de distribution du 15 avril 2011 prévoyant les modalités de calcul du montant à rembourser sur les primes d'ouverture tient expressément compte de la date de fin du contrat ; que dès lors, la cassation à venir sur le premier ou le deuxième moyen, relatifs à la durée du préavis, entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Tél and Com à rembourser un montant de 3 020 234 euros calculé sur la base d'une date de fin de préavis 
 
 fixée au 31 décembre 2013 en application de l'article 625 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 
 15. Selon ce texte, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire.
 
 16. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif critiqué par le moyen, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société Tél and Com en indemnisation au titre de la rupture brutale de la relation commerciale établie, condamne la société Tél and Com à verser à la société Bouygues Télécom la somme de 3 020 234 euros au titre des remboursements sur primes d'ouverture, rejette la demande de la société Tél and Com en paiement des primes d'ouverture et primes de parc pour 2012 et 2013, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 20 décembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 
 Condamne la société Bouygues Télécom aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bouygues Télécom et la condamne à payer à la société Tél and Com la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Tél and Com.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir dit suffisant le préavis délivré par la société Bouygues Télécom par lettre du 27 novembre 2012 et par lettre du 3 avril 2013 et débouté la société Tél and Com de sa demande en indemnisation au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, la condamnant au surplus à payer la somme de 150.000 € au titre de l'article 700.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la date de la rupture, il n'est pas contesté que les parties ont entretenu des relations commerciales depuis l'entrée en relation que la cour a fixée au 1 avril 1999, jusqu'à la date de notification de la rupture ; sur la lettre du 27 novembre 2012, que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 27 novembre 2012 adressée à la société appelante, l'intimée, faisant valoir l'existence de circonstances économiques particulières résultant de l'arrivée de l'opérateur Free sur le marché des communications électroniques, entraînant une modification des standards et des paramètres économiques de ce marché, affectant très directement l'économie générale des conditions particulières de distribution, et constatant l'absence d'accord entre les parties pour faire évoluer les conditions souscrites entre elles, a rappelé l'achèvement des conditions particulières de distribution au 31 décembre 2013 et l'absence de reconduction dans les mêmes termes après cette date compte tenu des contraintes du marché et des éléments précités et, à défaut d'accord sur de nouvelles conditions particulières de distribution, la poursuite des relations commerciales et contractuelles sur la base des seules conditions générales de distribution "Grand public" ; que l'appelante dénie vainement au courrier précité le caractère d'une lettre de rupture en le considérant comme une seule invitation à trouver un accord, à entrer en pourparlers, alors que le courrier en cause rappelle que la société Bouygues Télécom a proposé, dès le 3 avril 2012 à la société Tél and Com, des modifications concernant le dispositif contractuel, ces propositions ayant été amendées les 12 et 29 juin suite aux échanges entre les deux sociétés, et les échanges s'étant poursuivis les 12, 26 juin et 2 octobre 2012, constate l'absence d'accord entre les parties pour faire évoluer les conditions souscrites entre elles, et notifie le défaut de reconduction des conditions particulières de distribution au 31 décembre 2013 ; qu'en effet il résulte des courriels échangés entre les deux sociétés que dès le mois de mai 2012 les parties sont entrées en discussion pour faire évoluer les conditions contractuelles relatives au parc de clientèle, aux ventes en lignes, au barème de rémunération, portant notamment sur les primes de parc, la contribution à l'ouverture de points de vente, chacune des parties faisant des propositions sur l'évolution des CPD... la société Bouygues Télécom relevant dans un courriel du 7 août 2012, certes des écarts majeurs entre les propositions mais envisageant la poursuite des rencontres à des dates convenues dans les locaux de la société Tél and Com, et se disant convaincue que les deux sociétés peuvent trouver un consensus pour amender le contrat dans les meilleurs délais, et produisant un compte-rendu de réunion du 2 octobre 2012 ; que la société intimée a interpellé la société appelante dans un courrier recommandé du 9 juillet 2012 portant sur l'objet particulier de l'ouverture des points de vente des CPD, sur le caractère risqué du développement des points de vente dans le nouveau contexte de marché au titre de la distribution des offres de Bouygues Telecom, et ce à raison des mutations sans précédent entraînant notamment une modification des standards et des paramètres économiques dudit marché, depuis l'arrivée de Free Mobile le 10 janvier 2012, par le développement rapide de nouvelles offres « low cost ››, diffusées via internet, ayant notamment eu pour effet d'entraîner une baisse générale de valeur du marché et de modifier le modèle économique de la distribution de téléphonie mobile ; qu'ainsi la société appelante a été clairement informée depuis le mois de mai 2012 de la volonté de Bouygues Télécom de renégocier les modalités des CPD, à raison des modifications structurelles du marché des communications téléphoniques, par l'arrivée du nouvel opérateur téléphonique privilégiant la contractualisation avec la clientèle par internet, et les répercussions sur le nombre de points de vente et la valeur du marché ; que la négociation qui s'est déroulée pendant plusieurs mois, de mai à octobre 2012, entre les parties ne portait pas uniquement sur les conditions tarifaires contrairement à ce que soutient l'appelante, mais plus particulièrement sur la question des points de vente du distributeur, la société Bouygues Télécom ayant clairement fait connaître à son partenaire, et adressé à cette fin le courrier recommandé précité, la nécessité d'envisager un nouveau modèle de distribution des offres, les conditions tarifaires n'étant que la conséquence du bouleversement technique et économique que l'arrivée du nouvel opérateur Free sur le marché, entraînait ; que la notification de la fin des CPD conduisant à une réduction du chiffre d'affaires réalisé par la société Tél and Com avec la société Bouygues Télécom au titre des éléments de rémunération prévus par les CPD, comprenant à ce titre le commissionnement additionnel mensuel versé à la société Tél and Com à la souscription d'une Offre par son entremise, d'un montant égal à l'application d'un coefficient multiplicateur sur le montant du commissionnement de base des Offres et options tel que défini dans la grille de commissionnement des CGD, une prime de 50 euros HT par offre voix post-payée avec engagement , selon certaines conditions, assortie d'une garantie donnée par la société Bouygues Télécom d'un montant minimum de commissionnement moyen annuel par catégorie d'Offres, un commissionnement constitué d'un montant unitaire variable par Offre souscrite et activée dans les Points de vente du Distributeur dénommée « Prime de parc actif››, déterminé en fonction de l'évolution globale du Parc net client de l'année de référence par rapport à l'année civile précédente, versé mensuellement et d'avance, dont le calcul intervient en fonction de l'évolution du Parc net actif au 31décembre de l'année civile de référence, et de la "Prime à l'ouverture de Point de vente" d'un montant de 150.000 euros selon certaines modalités, cette modification substantielle apportée aux relations en cours doit être analysée en une rupture partielle des relations commerciales établies ; que dans ces conditions c'est à bon droit que le tribunal a considéré que le courrier du 27 novembre 2012 faisait courir un préavis ; que c'est en revanche à tort que le tribunal a qualifié le préavis délivré par le courrier précité de "préavis du contrat CPD" alors que l'appelante fondant sa demande indemnitaire sur les dispositions spéciales de l'article L442-6 I 5 du code de commerce, le préavis portait sur la relation commerciale établie entre les parties à la date du 27 novembre 2012 et non sur les relations contractuelles ; que pareillement, le moyen soutenu par l'intimée selon lequel les contrats pourraient être dissociés, sur le fondement de la théorie du principal et de l'accessoire, relevant du droit des contrats, ce moyen doit être écarté comme inopérant dans le cadre de l'action entreprise ; qu'il n'est pas contesté que le chiffre d'affaires affecté par cette rupture représentait environ 60% du chiffre d'affaires total réalisé par la société Tél and Com avec la société intimée ; que toutefois contrairement à ce que soutient l'appelante, l'importance du chiffre d'affaires perdu qu'elle qualifie de substantiel n'est pas en lui-même susceptible d'enlever à la rupture son caractère partiel ; qu'en effet les relations se sont poursuivies entre les parties sur la base d'un flux d'affaires réalisé dans le cadre de l'activité de courtage, procurant à l'appelante environ 40% du chiffre d'affaires global, représentant en 2012 un montant de 9 955 551 euros et en 2013 un montant de 6 387 087 euros, ce qui démontre la réalité et l'importance des relations commerciales poursuivies entre les parties ; qu'en conséquence il est démontré que la société intimée a effectivement notifié une rupture partielle des relations commerciales établies par l'envoi de la lettre du 27 novembre 2012 ; sur la lettre du 3 avril 2013 : que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 3 avril 2013 adressée à l'appelante, la société Bouygues Télécom, rappelant à la société Tél and Com les conséquences sur les opérateurs du marché de l'arrivée de l'opérateur Free sur le marché des communications électroniques, le courrier antérieur du 27 novembre 2012 mettant partiellement fin aux relations entretenues par les parties, l'échec des négociations à la suite de réunions les 7 février et 5 mars 2013 sur les conditions de la poursuite des relations entre les parties à la suite de la première proposition formulée par l'intimée, la poursuite de la dégradation du contexte observée depuis 2012, telles la baisse de la fréquentation dans les points de vente physique, des projections d' activité en point de vente physique et de rentabilité de la distribution revues à la baisse en raison de l'augmentation de la part de marché des offres LowCost (Sim Only, Web Only), une accélération significative de la baisse de valeur des offres de communications électroniques sur le marché entraînant une diminution corrélative des ressources disponibles pour commercialiser les offres en point de vente physique, a informé la société Tél and Com que, compte tenu de la situation, les conditions générales de distribution ventes assistées en points de vente physiques enseignes "grand public" ne seront pas renouvelées à leur échéance, soit le 31 décembre 2013, en application de l'article 9.2 des conditions générales ; que l'appelante soutient que postérieurement au 3 avril 2013 la société Bouygues Télécom s'est engagée dans des pourparlers dès le 22 avril 2013 dans l'optique de poursuivre les relations au-delà du 31 décembre 2013, ce que conteste l'intimée ; que la lecture des échanges entre les parties démontre que la société intimée a bien entendu notifier le terme des relations nouées entre les parties au 31 décembre 2013, la société Bouygues Télécom rappelant à la société Tél and Com que les diverses contre-propositions faites par celle-ci ne tenaient pas compte des mutations du marché, du nouveau modèle économique, de distribution et financier, alors que la société Bouygues Télécom a revu substantiellement à la baisse le prix de ses offres classiques aux fins d'éviter la fuite de la clientèle et a essuyé une perte de 16 millions d'euros ; que la société intimée ajoute qu'elle s'est mobilisée pour permettre à ses distributeurs de continuer à commercialiser ses offres en points de vente physiques en enrichissant ses offres en termes d'abondance voix et data, et qu'elle a également adopté des mesures d'animations complémentaires telles des opérations de coopération commerciales, des opérations d'inventive challenge, des subventions complémentaires de terminaux phares, pour des montants élevés ; qu'elle ajoute avoir identifié des pratiques déviantes de certains points de vente du réseau de Tél and Com visant à soutenir artificiellement leur activité au détriment des intérêts de Bouygues Télécom ; qu'elle indique enfin être prête à examiner les propositions qui doivent être remises prochainement conformément à ce qui est indiqué dans le courrier de Tél and Com en date du 25 avril 2013 ; que l'ensemble de ces éléments qui ne sont pas contestés par l'appelante, traduit un soutien de Bouygues Télécom à son partenaire avant la fin des relations commerciales, et ne contredit pas pour autant l'échéance fixée dans le courrier du 3 avril 2013 ; qu'en effet le courriel du 24 avril 2013 émanant du dirigeant de la société Tél and Com, adressé à son franchisé Com Centre , par lequel la société Tél and Com informe son franchisé de la décision de la société Bouygues Télécom de ne pas renouveler les contrats confirme le caractère non-équivoque du courrier de rupture du 3 avril 2013, et l'absence d'ambiguïté de l'auteur de la rupture dans ses échanges ultérieurs avec la société Tél and Com ; que la lettre du 14 juin 2013 ne faisant que rappeler le préavis donné par courrier du 27 novembre 2012, le préavis donné par lettre du 3 avril 2013, et l'absence de proposition concrète de la société Tél and Com d'un modèle alternatif tangible qui réponde à l'objectif de rentabilité unitaire au vu de la décroissance de la société Bouygues Télécom, il ne peut y être conféré à ce courrier l'effet de droit que l'appelante cherche à lui donner ; que la prétention de l'appelante à voir juger que la lettre du 14 juin 2013 constitue le point de départ du préavis est en conséquence rejetée ; que c'est dès lors à bon droit que le premier juge a retenu que la lettre du 3 avril 2013 faisait courir un préavis, celui-ci devant toutefois s'analyser comme un préavis donné dans le cadre d'une rupture totale des relations commerciales établies et non d'une rupture contractuelle telle que qualifiée par le premier juge ; que la durée de la relation commerciale entre les parties est calculée à compter du 1 avril 1999 et jusqu'à la date de notification de la rupture partielle, par l'envoi de la lettre de rupture du 27 novembre 2012 s'agissant de la baisse de chiffre d'affaires de 60% puis jusqu'à la rupture totale par l'envoi de la lettre du 3 avril 2013 s'agissant de la relation commerciale subsistant ; qu'il a par conséquent été délivré un délai de préavis de 13 mois dans le cadre de la rupture partielle et un délai de préavis de près de 9 mois dans le cadre de la rupture totale ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le point de départ des préavis, Bouygues Telecom a adressé à Tel & Com un courrier RAR intitulé : « Renégociation des conditions particulières signées le 15 avril 2011 et point de départ du préavis » par lequel Bouygues Telecom prend acte de la divergence des parties sur la possibilité de faire évoluer le partenariat et fait connaître à Tel & Com sa décision de ne pas reconduire l'accord de distribution au-delà de son terme contractuel ; que ce courrier marque le point de départ formel du préavis exigé par les dispositions de l'article L. 442-6 I 5° du code de commerce avant de mettre un terme à une relation commerciale établie ; que la circonstance que les partenaires ont poursuivi des échanges, voire même des négociations, pendant la durée du préavis, en vue d'organiser leurs relations commerciales au-delà du 31 décembre 2013, est sans effet sur la date devant servir de point de départ du préavis, Tel & Com ne pouvant plus anticiper raisonnablement pour l'avenir le maintien du flux d'affaires avec son partenaire commercial ; que le tribunal dit que le préavis du contrat de CPD a commencé le 27 novembre 2012 et aura duré environ 13 mois ; que Bouygues Telecom a adressé le 3 avril 2013 à Tel & Com un courrier RAR intitulé « Non renouvellement des conditions générales de distribution ventes assistées en points de ventes physiques enseignes « grand public » et confirmation de la cessation des conditions particulières de distribution » par lequel Bouygues Telecom fait connaître à Tel & Com sa décision de ne pas reconduire l'accord de distribution « grand public » au-delà du 31 décembre 2013, son terme contractuel, confirme sa décision de résiliation des « conditions particulières », et fait part de sa décision de délier son partenaire commercial de ses obligations en terme de parts de marché, afin de lui faciliter sa reconversion ; que le tribunal a dit que le préavis du contrat CPD a commencé à courir le 3 avril 2013 et aura duré environ 9 mois ;
 
 ALORS QUE D'UNE PART, la proposition de modification des conditions contractuelles ne peut être qualifiée de rupture au sens de l'article L 442-6, I, 5° du Code de commerce qu'à la condition d'être non négociable ; qu'en affirmant que la modification substantielle apportée aux relations en cours par Bouygues Telecom résultant de la remise en cause à partir du 31 décembre 2013 des conditions particulières de distribution en vigueur, devait être analysée en une rupture partielle des relations commerciales établies (arrêt p.19) et qu'il est démontré que Bouygues Telecom a effectivement notifié une rupture partielle des relations commerciales établies par l'envoi de la lettre du 27 novembre 2012 (arrêt p.20), sans rechercher, comme elle y était expressément invitée par les conclusions de Tél and Com (Prod.11, p.54), si la lettre du 27 novembre 2012 (Prod. 4) dont l'objet est la « Renégociation des conditions particulières de distribution signées le 15 avril 2011 et point de départ du préavis » et dont le contenu invite explicitement les parties à convenir de nouvelles conditions particulières de distribution pour l'année 2014 comme le précise d'ailleurs l'objet de cette lettre, ne caractérisait pas le caractère négociable de la proposition de modification des rapports contractuels, la Cour a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 442-6, I, 5° du Code de commerce dans sa rédaction applicable au litige.
 
 ALORS QUE D'AUTRE PART, l'auteur de la rupture, même partielle, doit notifier clairement sa volonté de mettre fin à la relation commerciale en consentant un préavis suffisant ; que ne répond pas à l'exigence d'une notification écrite claire et non équivoque la lettre du 27 novembre 2012 qui porte en objet « Renégociation des conditions particulières de distribution signées le 15 avril 2011 et point de départ du préavis » et se borne à constater l'absence d'accord intervenu quant à la modification des conditions particulières de distribution en vigueur tout en précisant « Nous continuons toutefois à espérer qu'il est encore possible de trouver un accord sur une modification des conditions particulières de distribution en vigueur ou sur de nouvelles conditions particulières de distribution qui pourraient satisfaire nos deux sociétés » et qui se termine en invitant les parties à se « rencontrer rapidement pour rediscuter et évaluer les possibilités de parvenir à un accord » (Prod. 4, p.2) ; qu'en confirmant la décision des premiers juges qui avaient considéré que cette lettre marquait le point de départ formel du préavis, la Cour a violé l'article L 442-6, I, 5° du Code de commerce dans sa rédaction applicable au litige.
 
 ALORS QU'ENFIN, le caractère prévisible de la rupture, partielle ou totale, de la relation commerciale ne prive pas celle-ci de son caractère brutal si elle ne résulte pas d'un acte unilatéral manifestant l'intention de son auteur de ne pas poursuivre la relation commerciale et faisant courir un délai de préavis ; qu'en se fondant sur l'information qui avait été donnée à Tél and Com depuis le mois de mai 2012 de la volonté de Bouygues Telecom de renégocier les conditions particulières de distribution en vigueur pour en déduire que le tribunal avait à bon droit considéré que la lettre du 27 novembre 2012 faisait courir un préavis, la Cour s'est déterminée par des motifs inopérants pour caractériser le caractère clair et non équivoque de la notification de la rupture partielle des relations commerciales, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir dit suffisant le préavis délivré par la société Bouygues Télécom par lettre du 27 novembre 2012 et par lettre du 3 avril 2013 et débouté la société Tél and Com de sa demande en indemnisation au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, la condamnant au surplus à payer la somme de 150.000 € au titre de l'article 700.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la durée du préavis, le délai de préavis suffisant s'apprécie en tenant compte de la durée de la relation commerciale et des autres circonstances au moment de la notification de la rupture. - Sur la prétention de l'appelante à l'allongement du délai de préavis : a. Pour prétendre à l'allongement du délai de préavis, la société appelante soutient s'être trouvée dans un état de dépendance économique vis-à-vis de la société Bouygues Télécom, celle-ci concluant au rejet en faisant valoir que la société Tél and Com s'était volontairement placée dans cet état ; que l'état de dépendance économique se définit : « comme la situation d'une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d'approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables » ; que les pièces versées aux débats démontrent que la société appelante avait pour objectif commercial le développement de réseaux de points de vente lui permettant de distribuer des offres de téléphonie et d'internet mobile lui procurant l'un et l'autre une rémunération, cette activité économique se situant toutefois dans un secteur d'activité oligopolistique auquel appartient la société Bouygues Télécom, l'opérateur en cause qui n'est pas un opérateur majeur du marché n'étant cependant pas le seul fournisseur d'offres et produits en ce domaine, et dès lors la société Tél and Com pouvait élargir le nombre de ses partenaires dans l'activité de courtier exercée avec l'intimée, ainsi que diversifier la nature des activités exercées, dans la mesure où aucune clause d'exclusivité susceptible de conduire à l'état de dépendance économique allégué, n'avait été souscrite en faveur de la société Bouygues Télécom ; qu'il n'est d'ailleurs pas contesté que l'appelante entretenait des relations commerciales avec d'autres opérateurs en communications électroniques dont la société Orange, opérateur historique dont les parts de marché sont notoirement supérieures à celles de la société intimée, à une période contemporaine de celle en litige ; qu'en effet le contrat de distribution "Grand public" souscrit le 3 avril 2002 énonce en préambule que "le Distributeur détaillant... dispose d'un magasin ouvert au public et dont l'activité principale ou l'un des rayons spécialisés est consacré(e) à la vente ou à la location de matériel téléphonique et/ou électronique grand public.", le contrat de distribution Enseignes "Grand public" du 1er avril 2005 énonçant quant à lui " Afin de continuer sa progression sur le marché de la téléphonie mobile, le Distributeur Détaillant a réfléchi aux modalités de son développement à terme, et en a conclu que Bouygues Telecom devait être l'un des axes importants de sa croissance." ; que les CPD du 15 avril 2011 mentionnent que "le Distributeur a également informé Bouygues Télécom de sa volonté de poursuivre le développement de son réseau de points de vente spécialisés en téléphonie mobile à l'enseigne "Tél and Com" par l'ouverture de nouveaux points de vente", ces points de vente n'étant pas toutefois l'exclusivité de la société Bouygues Télécom, de sorte que le choix de l'appelante de maintenir le développement des points de vente dans les relations avec la société intimée pour bénéficier de commissionnement, relevait d'un choix délibéré." ; que les CGD du 1er janvier 2010 conclues stipulent qu'au moins 65% des points de vente doivent disposer d'un espace dédié aux produits de communication électronique, ce qui démontre ainsi que l'intimée le souligne, que l'appelante pouvait réellement diversifier ses activités, que les échanges entre les parties dans le cadre des négociations qui ont précédé l'envoi des lettres de préavis ont révélé à ce titre que l'appelante cherchait à ouvrir toujours plus de points de vente Tél and Com, ce à quoi s'est toujours opposée l'intimée, ces échanges constituant des éléments probants de la volonté de l'appelante de conforter un modèle économique pouvant conduire à un état de dépendance économique du distributeur à l'endroit du fournisseur ; que dès lors l'appelante n'établit pas que l'éventuel état de dépendance économique à l'égard de Bouygues Télécom ne résulte pas d'un choix délibéré de sa part ainsi que le soutient valablement l'intimée ; qu'elle ne démontre pas que le statut de courtier dont elle se prévaut pour prétendre à un état de dépendance économique et partant bénéficier d'un allongement du délai de préavis, constitue en soi un élément de cette dépendance, l'appelante n'ignorant pas que ce statut n'était pas créateur d'une clientèle en propre d'une part et ayant été rémunérée à ce titre d'autre part ; qu'il en est de même pour la notoriété de l'auteur de la rupture, l'appelante n'établissant pas que cette notoriété entraîne et caractérise à luiseul un état de dépendance économique ; qu'il résulte de ce qui précède que l'appelante ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, qu'elle ne disposait pas de la possibilité de substituer à la société intimée un autre opérateur ou des activités autres que la vente des offres téléphoniques, en sorte que la prétention à l'allongement du délai de préavis sur le fondement d'un état de dépendance économique est rejetée ; b. sur les perspectives de reconversion : que pour prétendre à l'allongement du délai de préavis, l'appelante excipe également de ce que la reconversion à laquelle la société Tél and Com se trouvait confrontée, s'est avérée des plus difficiles et nécessitait un délai particulièrement long ; qu'or la décision d'attribution par l'Arcep le 17 décembre 2009 d'une licence 3G à la société Free Mobile, cette société s'engageant à lancer ses premières offres début 2012, est un fait juridique et économique notoire connu de tous les acteurs de la téléphonie, dont la société appelante présente sur le marché de la distribution des offres depuis les années 2000 a eu connaissance ; que l'intervention d'un nouvel opérateur sur le marché entraîne nécessairement une mise en concurrence et un effet de baisse des prix en direction du client final, ainsi que des conséquences sur l'organisation de la distribution dès lors que cet opérateur privilégie la souscription d'offres en ligne ; que la société appelante, professionnel averti ainsi qu'il résulte de sa présence ancienne sur le marché de la distribution en cause, avait la possibilité de réorganiser sa stratégie commerciale dès la connaissance de la décision de l'Arcep ; qu'or malgré les invites multiples à son égard par la société intimée, qui allait elle-même subir les effets de l'entrée sur le marché d'un nouvel opérateur particulièrement concurrentiel, l'appelante n'a pas cherché à anticiper sa reconversion, persistant au contraire à vouloir poursuivre dans l'accroissement des réseaux des points de vente ainsi qu'il résulte des échanges entre les parties ; qu'il ne lui a toutefois pas été impossible autant qu'elle le soutient, de se reconvertir dans les meilleurs délais , dès lors qu'elle n'était pas sans ignorer, par les négociations entreprises dès le début de l'année 2012 avec la société Bouygues Télécom, l'envoi d'une lettre officielle au mois de juillet 2012, que les relations se dégradaient, cette situation de fait étant confirmée par l'envoi de la lettre de rupture partielle des relations le 27 novembre 2012, les rendez-vous ultérieurs de travail et les courriers réitérés restés vains de la société Bouygues Télécom, puis par l'envoi de la lettre de rupture totale du 3 avril 2013, et le courriel du 24 avril 2013 précité, qu'elle allait devoir faire face à la cessation progressive du flux d'affaires, puis la cessation totale des relations au 31 décembre 2013 ; qu'en effet, la société appelante fait connaître dans un journal professionnel interne le 3 janvier 2014, que la montée en puissance des MVNO ( Mobile Virtual Network Operator) lui a permis de compenser les baisses de volumes Bouygues Télécom, cette déclaration attestant d'une capacité de réorganisation de l'activité, en contradiction avec les conclusions et les demandes ; qu'elle ajoute sur le fondement du rapport économique dressé par son expert Monsieur [W], ( pages 8,9 du rapport) que la performance du réseau Tél and Com ( boutiques) apparaît, de 2010 à 2014, sensiblement supérieure à celle du réseau Club Bouygues ( boutiques), d'après les statistiques d'activité de Tél and Com connues de Bouygues Télécom, en progression sensible par rapport à leurs performances historiques malgré l'introduction des offres « SOWO » des trois opérateurs en place en 2011 et l'entrée de Free en 2012 ; que la société appelante se prévaut, pour faire valoir l'existence de pratiques dans le secteur de la distribution en matière de téléphonie confortant la demande d'allongement du préavis, d'un protocole transactionnel conclu le 8 janvier 2014 avec la société Orange qui lui avait notifié un préavis de près de 24 mois pour la rupture de leurs relations établies pendant plus de 17 ans, aux termes duquel les parties sont convenues d'un délai de trente mois, le protocole souscrit relatant que la société Tél and Com a entamé une reconversion commerce consistant notamment à orienter les ventes vers les opérateurs MVNO et à commercialiser désormais des produits de sécurité et de surveillance du domicile, à réduire ses effectifs au siège, et à mettre en place un programme de fermeture d'un nombre significatif de ses points de vente ; que le préavis ayant été délivré par la société Orange le 24 février 2013, la reconversion que la société appelante a mise en oeuvre dans le cadre de ses relations avec la société Orange, était de nature à s'appliquer pareillement aux relations entretenues avec la société intimée, l'appelante ne pouvant arguer avec succès dans la présente instance d'une impossibilité de se reconvertir dans un délai accordé par la société Bouygues Télécom, alors qu'elle déclare solennellement dans un protocole dont elle se prévaut à la présente instance qu'elle a été capable de se réorganiser dans un délai de moins d'un an, la société Orange ayant accepté toutefois le délai supplémentaire qui était sollicité ; qu'il est établi que par lettre du 3 avril 2013 donnant préavis, la société intimée a libéré le distributeur de ses engagements de parts de marché résultant de l' application de l'article 3.1 des CPD pour permettre à cette société de diversifier ses activités, ce comportement de l'intimée s'analysant en une aide apportée à son distributeur lui permettant effectivement de réorganiser son activité ; que la rupture prononcée présentant un certain caractère de prévisibilité, la circonstance de perspectives de reconversion nécessitant un allongement du délai de préavis est écartée ; c. sur l'entrave à la reconversion : que la souscription d'un contrat de distribution entre l'intimée et la société Com centre intervenue le 21 janvier 2014 étant postérieure à l'expiration du délai de préavis délivré par l'intimée, les échanges antérieurs entre les sociétés Bouygues Télécom et Com centre établissant clairement que celles-ci ne sont pas entrées en négociation avant le terme des relations entretenues entre les parties à l'instance, et les conditions de rémunération du distributeur ne reprenant pas celles du modèle entre l'appelante et l'intimée, le moyen d'une entrave à la reconversion doit être écarté ; d. Les pratiques du secteur, que la contractualisation d'un protocole établissant un délai de préavis de 30 mois pour des relations de plus de 17 ans n'est pas en lui-même automatiquement réplicable, même dans le cas d'une similitude d'activité des auteurs de la rupture, aucun élément n'établissant que le chiffre d'affaires réalisé par l'appelante avec l'intimée était comparable avec celui réalisé avec la société Orange et la notoriété de la société Bouygues Télécom ne pouvant être légitimement comparée à la notoriété de la société Orange, acteur économique de taille internationale et l'un des principaux opérateurs de télécommunications au monde, avec un chiffre d'affaires de 41 milliards d'euros au 31 décembre 2013 alors que l'intimée ne peut se prévaloir que d'un chiffre d'affaires de 4,6 milliards d'euros sans présence à l'international, la notoriété et la puissance économique de la société Orange ayant certainement participé à la fixation d'un délai de préavis de 30 mois convenu ; que s'agissant d'un litige entre un opérateur en télécommunications et son distributeur dont l'appelante fait état, celle-ci ne saurait prétendre au bénéfice d'un préavis de 27 mois qui a été retenu par la cour au titre d'une relation commerciale entre un opérateur en télécommunications et son distributeur, la détermination du préavis raisonnable prenant en compte la nature, l'intensité et la durée de la relation commerciale établie propre à chaque partie et des circonstances ayant entouré la rupture de celle-ci ; sur la prétention de l'intimée à la réduction du délai de préavis : a. que les opérateurs SFR, Orange et Bouygues Télécom présents sur le marché en 2009, étant déjà attributaires de trois des quatre licences 3G, il était suffisamment prévisible que l'arrivée sur le marché des télécommunications le 17 décembre 2009 d'un quatrième opérateur faisant le choix notamment de proposer au consommateur des offres claires et innovantes à des tarifs compétitifs de nature notamment à faciliter l'accès à l'internet mobile, d'accueillir des MVNO "complets" (" full MVNO ") sur son réseau, ces nouvelles offres devant ainsi stimuler les opérateurs existants dont la situation actuelle est pérenne et solide, selon le communiqué de presse de l'Arcep, allait se traduire par une baisse des prix, ce que déclarait le président de l'Arcep qui précisait que les offres proposées seraient en "rupture avec l'existant", ce qui allait nécessairement entraîner des bouleversements du marché en cause et devait susciter rapidement des réactions chez les acteurs présents sur le marché, opérateurs et distributeurs ; qu'il n'est pas non plus contestable qu'en proposant dès son entrée sur le marché au premier trimestre 2012 des offres à des coûts extrêmement réduits de l'ordre de 2 euros et de près de 16 euros, le quatrième opérateur a provoqué une rupture tarifaire bouleversant durablement le marché, l'ampleur du bouleversement n'étant en lui-même pas nécessairement prévisible ; qu'il en est ainsi suffisamment démontré au moyen d'un rapport technique Teva versé par l'intimée et que l'appelante a pu discuter, qu'une rupture tarifaire est survenue affectant le prix des services mobiles, tels qu'il résulte de l'indice général du prix de ces services, calculé par l'Arcep, selon lequel l'indice des prix entre fin 2011 et fin 2013 a chuté de 32% pour le prix du post payé traditionnel (abonnement avec terminal et engagement), de 31% pour le prépayé, et de 8% pour le SOWO (Sim Only Web Only: abonnements sans terminaux, sans engagements vendus sur l'internet), cette rupture résultant de la conjonction des trois facteurs suivants: un accord d'itinérance spécifique entre Free Mobile et Orange, la généralisation du découplage entre l'abonnement au service et la vente de terminal, et une distribution exclusivement dématérialisée ; que toujours selon le rapport Teva (source http://l'expansion.express.fr/high tech/free mobile le bilan six mois après 1332692.html), dès le lancement commercial Free Mobile a gagné « 4% de parts de marché en seulement 80 jours ›; la baisse de l'ARPU moyen (chiffre d'affaires moyen par abonné) de 26% sur deux ans a été la plus forte et la plus rapide en France que dans tous les cinq autres pays européens comparés internet; l'indice général du prix des services mobiles a chuté de 33% entre le dernier trimestre 2011 et le dernier trimestre 2013 dont 32% pour le post-payé traditionnel, 31% pour le prépayé (source Arcep) distribués en boutiques ; qu'entre 2011 et 2013, le parc clients sur les deux segments traditionnels a baissé de 10,4 millions par rapport aux prévisions du marché réalisé en 2011 (étude statistique établie sur la base des données publiées par l'Arcep), s'agissant des ventes en boutiques ; que la gamme des forfaits a été réduite, entraînant une baisse de l'utilité du conseil en boutiques ; que le nombre d'acquisitions des offres mobiles réalisé en boutiques Bouygues Télécom a chuté de 30% entre fin 2011 et fin 2013 et de 40% dans les points de ventes Tél and Com ; que le retournement du marché est reconnu par le dirigeant de l'appelante dans une note interne du 15 mai 2013, lequel mentionne que "Free est parvenu à conquérir plus de 5 millions de clients, soit bien plus que les 1,5 million des hypothèses les plus optimistes. Les opérateurs historiques ont un modèle économique fortement fragilisé : s'ils sont parvenus à maintenir à peu près leur nombre de clients actifs, c'est au prix de fortes baisses de prix, et la part des clients non engagés a augmenté de 50%. Bouygues Télécom a perdu 16 millions d'euros en 2012…" ; que la société intimée a connu la plus forte baisse des revenus mobiles sur les deux années consécutives les plus intenses de baisse des prix et du ratio (EBITDA-CAPEX)/REVENUS ; que l'examen des résultats nets de l'entreprise Bouygues Télécom démontre en 2012 la perte des 16 millions d'euros précités, en 2013 un léger excédent de 13 millions d'euros, contre un résultat net de 370 millions d'euros en 2011, puis une nouvelle perte de 445 millions d'euros en 2014 ; que le président de l'Arcep a reconnu en 2013 que la société intimée était l'opérateur qui avait le plus souffert de l'arrivée de Free Mobile sur le marché ; que le marché concerné est celui des offres mobiles vendues par l'appelante dans ses points de vente ; que c'est tout à la fois le caractère onéreux des offres présentées en boutique pour le consommateur et pour l'opérateur en télécommunications, en considération des nouveaux prix sur le marché, qui est la cause d'une baisse de volume des ventes que l'intimée a rencontrée et par suite d'une baisse de son chiffre d'affaires et de ses revenus nets ; que le fait que, lors de l'entrée sur le marché du quatrième opérateur en 2012 celuici occupait déjà 9,5% de parts de marché, l'intimée bénéficiant de parts de marché estimées à 16%, les MVNO représentant 10,8% de ce marché, n'exclut pas une perte de revenus de l'intimée liée à la réduction significative du volume des ventes dans les points de vente de l'appelante ; qu'il est démontré que les caractéristiques de la société B