Cour de Cassation · comm — 7 juillet 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 7 juillet 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. GUÉRIN, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10384 F
 
 Pourvoi n° A 19-23.053 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 JUILLET 2021
 
 La société Equipement de sécurité, défense et télécommunication (ESDT), société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Equipement forces spéciales (EFS), a formé le pourvoi n° A 19-23.053 contre l'arrêt rendu le 23 avril 2019 par la cour d'appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [T] [S], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ à Mme [L] [L], domiciliée [Adresse 3],
 
 3°/ à la société Equipement des métiers de la défense (EMD), société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4],
 
 4°/ à M. [X] [A], domicilié [Adresse 5],
 
 5°/ à M. [O] [A], domicilié [Adresse 6],
 
 6°/ à la société [A] gestion et participations, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 5],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Equipement de sécurité, défense et télécommunication (ESDT), de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de MM. [X] et [O] [A] et de la société [A] gestion et participations, de la SCP Spinosi, avocat de M. [S], de Mme [L] et de la société Equipement des métiers de la défense (EMD), et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 26 mai 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Equipement de sécurité, défense et télécommunication aux dépens ;
 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Equipement de sécurité, défense et télécommunication (ESDT) et la condamne à payer à MM. [A] la somme globale de 3 000 euros, à la société [A] gestion et participations la somme de 3 000 euros, et à la société Equipement des métiers de la défense (EMD), M. [S] et Mme [L] la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Equipement de sécurité, défense et télécommunication (ESDT).
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement du tribunal de grande instance de LORIENT du 15 juin 2016 en ce qu'il avait débouté Monsieur [X] [A] de sa demande en nullité de la clause de non-concurrence, en conséquence, D'AVOIR condamné la société EQUIPEMENTS DES METIERS DE LA DEFENSE ? EMD à payer à la société EQUIPEMENT DE SECURITE, DEFENSE et TELECOMMUNICATIONS - ESDT la seule somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts, et D'AVOIR rejeté les autres demandes de la société EQUIPEMENT DE SECURITE, DEFENSE et TELECOMMUNICATIONS ? ESDT ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur l'opposabilité de la clause de non-concurrence à M. [X] [A] : Le contrat de cession des 24 et 25 janvier 2007 prévoyait l'engagement des cédants, dont M. [X] [A], pendant cinq ans suivant la date de la cession, à respecter une obligation de non concurrence vis à vis de la société cédée au profit duquel elle était stipulée, cette obligation lui interdisant d'exploiter directement ou indirectement tout fonds susceptible de concurrencer les activités de la société cédée. Cette clause ne comportait aucune limitation géographique. Cette absence de limitation est d'autant plus contraire au principe de la liberté de travailler que l'activité de vente de matériel militaire de l'activité de M. [X] [A] était mondiale. Les parties auraient pu, prévoir une limitation géographique visant, par exemple, certaines régions du globe. Tel n'a pas été le cas. De par sa généralité, la clause empêchait M. [X] [A] de travailler. Elle est nulle. Il y a lieu de faire droit à l'exception de nullité invoquée par M. [X] [A]. La clause de non concurrence ne lui est donc pas opposable. En l'absence de clause de concurrence opposable, il ne peut être reproché à M. [X] [A] une violation d'un engagement contractuel de non concurrence » ;
 
 1°) ALORS QUE le caractère proportionné de la clause de non-concurrence stipulée dans un contrat de cession de titres sociaux ou de fonds de commerce s'apprécie au regard de la nature de l'activité exercée et de la nécessité de protéger les intérêts du cessionnaire ; qu'en l'espèce, dans l'acte de cession des titre de la société ESDT des 24 et 25 janvier 2007, Monsieur [A] avait souscrit un engagement de non-concurrence ainsi libellé : « A compter de la signature de la CONVENTION et pendant 5 ans suivant la DATE DE CESSION, LES CEDANTS s'engagent à respecter une obligation de non-concurrence vis-à-vis de la SOCIETE au profit de laquelle elle est stipulée, cette obligation leur interdisant d'exploiter directement ou indirectement tout fonds susceptible de concurrencer les activités de la SOCIETE » ; que la société ESDT faisait valoir (ses conclusions d'appel, not. p. 1-2 ; p. 9, p. 33-35) que la société, créée en 1977 par Monsieur [A], était incarnée par ce dernier aux yeux de ses clients, fournisseurs et employés, et que l'engagement de non-concurrence stipulée dans le contrat de cession ? qui n'interdisait à Monsieur [A] que d'exploiter un fonds concurrent ? était justifiée par la nature très spécifique de l'activité exercée par la société cédée ? la vente en gros de matériels militaires et de sécurité ? marché de niche par nature mondialisé ; qu'en se bornant à retenir, pour annuler la clause de non-concurrence précitée, que cette dernière n'était pas limitée dans l'espace et empêchait ainsi Monsieur [A] de travailler, sans rechercher in concreto, ainsi qu'elle y était invitée, si cette clause n'était pas proportionnée aux intérêts en présence au regard de l'objet de l'interdiction édictée, de son caractère limité dans le temps et de la nature très spécifique de l'activité exercée qui justifiait l'absence de limitation géographique, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 (1103) du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE l'acte de cession des 24 et 25 janvier 2007 stipulait que : « A compter de la signature de la CONVENTION et pendant 5 ans suivant la DATE DE CESSION, LES CEDANTS s'engagent à respecter une obligation de non-concurrence vis-à-vis de la SOCIETE au profit de laquelle elle est stipulée, cette obligation leur interdisant d'exploiter directement ou indirectement tout fonds susceptible de concurrencer les activités de la SOCIETE » ; que cette clause interdisait uniquement à Monsieur [A] d'exploiter directement ou indirectement tout fonds susceptible de concurrencer les activités de la société ESDT, non par exemple de travailler comme salarié d'une société concurrente ou de collaborer avec une telle société ; qu'en retenant que la clause de non-concurrence stipulée dans l'acte de cession, « de par sa généralité », « empêchait Monsieur [X] [A] de travailler », la cour d'appel l'a dénaturée, en violation de l'article 1134 (devenu 1192) du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société EQUIPEMENTS DES METIERS DE LA DEFENSE ? EMD à payer à la société EQUIPEMENT DE SECURITE, DEFENSE et TELECOMMUNICATIONS - ESDT la seule somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts, et D'AVOIR rejeté les autres demandes de la société EQUIPEMENT DE SECURITE, DEFENSE et TELECOMMUNICATIONS ? ESDT, 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la concurrence déloyale : Sur le débauchage et l'embauche de salariés : La société ESDT reproche à la société EMD d'avoir embauché certains de ses anciens salariés, débauchés à cette fin. Mme [Z] [A], épouse [J], fille de M. [X] [A], a été licenciée par la société ESDT le 24 août 2011 pour faute lourde. Il n'est donc pas possible pour la société ESDT d'imputer ce départ à une autre personne qu'elle-même. Mme [Z] [A] épouse [J] n'était pas tenue par une clause de non concurrence. Elle pouvait se faire engager par la société EMD. Il ne peut non plus être reproché à la société EMD d'avoir engagé une salariée libérée de toute obligation de non concurrence. Mme [K], nièce de M. [X] [A], a été engagée par la société EMD à compter du 27 juin 2011, après avoir démissionné de la société EFS. Dans sa lettre de démission en date du 9 mai 2011, elle indique que son lien familial avec M. [X] [A] se traduit pour elle par un sentiment de mise à l'écart, notamment concernant sa participation à une réunion du 5 mai 2011. La société ESDT ne justifie pas que ce départ résulte de démarches de la part de M. [X] [A] ou des personnes auxquelles elle impute des actes de concurrence déloyale. Mme [K], libre de toute obligation de non concurrence, pouvait légitimement être engagée par la société EMD. M. [S] et Mme [L] ont été engagés par la société EMD le 1er juin 2011. Ils n'étaient pas tenus d'une obligation de non-concurrence à l'égard des sociétés ESDT et EFS. C'est de leur propre volonté qu'ils ont quitté ces sociétés. Il ne peut être reproché à la société EMD de les avoir incités à quitter leur emploi. M. [O] [A] a démissionné le 11 avril 2011. Il été engagé par la société EMD le 6 février 2012. Il n'est pas établi qu'il ait été volontairement débauché de la société ESDT au profit de la société EMD. Même si M. [X] [A] a pu participer à la création de la société EMD en donnant divers conseils à ses fondateurs, il n'est pas établi qu'il ait, par des manoeuvres, incité certains salariés à quitter la société ESDT ni fait embaucher par la société EMD des salariés des sociétés ESDT et EFS. Il ne peut lui être utilement reproché un manquement à son obligation prévue au contrat de cession de ne pas faire embaucher ces salariés » ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE « Au vu des effectifs de la société ESDT, le départ de ces salariés n'est pas massif. La société EDST ne précise pas en quoi ces départs, dont certains relevaient de son fait, ont eu pour effet de la désorganiser. Elle ne justifie pas du recrutement d'autres salariés en remplacement de ceux qui sont partis ni de difficultés de recrutement qu'elle aurait eu à surmonter » ;
 
 1°) ALORS QUE constituent des actes de concurrence déloyale le recrutement massif et quasi simultané des salariés d'une entreprise par un concurrent, et l'appropriation de la clientèle et du chiffre d'affaires du concurrent qui en résulte inéluctablement ; que la concurrence déloyale est caractérisée par l'embauche dans un laps de temps restreint de plusieurs salariés d'une entreprise concurrente, lorsque celle-ci a subi une désorganisation du fait du départ soudain de ses employés, peu important que ces derniers aient ou non été liés à elle par un engagement de non-concurrence, ou que le nouvel employeur n'ait pas usé de manoeuvres frauduleuses pour les embaucher ; qu'en l'espèce, la société ESDT faisait valoir que la société EMD avait commis un acte de concurrence déloyale en embauchant en l'espace de quelques mois cinq de ses huit salariés commerciaux, ce qui l'avait fortement désorganisée en l'amputant de la majeure partie de sa force de vente ; que, pour écarter ce grief, la cour d'appel a retenu que les salariés en cause étaient libres de tout engagement de non-concurrence, qu'ils avaient librement quitté la société et que la preuve de manoeuvres ou incitations fautives de la part de la société EMD n'était pas rapportée ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, la cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE constituent des actes de concurrence déloyale le recrutement massif et quasi simultané des salariés d'une entreprise par un concurrent, et l'appropriation de la clientèle et du chiffre d'affaires du concurrent qui en résulte inéluctablement ; que la désorganisation subie par une entreprise s'apprécie au regard du service concerné ; qu'en se bornant à affirmer qu'au vu des effectifs de la société ESDT, cette dernière ne justifiait pas que le départ de plusieurs de ses salariés vers la société EMD avait pu la désorganiser, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel de la société ESDT, p. 45-46), si le départ de cinq des salariés composant sa force de vente en l'espace de quelques mois n'avait pas nécessairement entraîné une désorganisation de la société ESDT, qui démontrait avoir subi une baisse de son chiffre d'affaires (ses conclusions, p. 51-55), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
 
 3°) ALORS EN OUTRE QUE l'acte de cession des titres de la société ESDT stipulait que les cédants « s'interdisaient toute action visant à embaucher ou faire débaucher un membre quelconque actuel ou futur de la SOCIETE » ; que, pour dire qu'un manquement de Monsieur [X] [A] à cette obligation contractuelle n'était pas caractérisé, la cour d'appel a retenu que même si ce dernier avait « pu participer à la création de la société EMD en donnant divers conseils à ses fondateurs, il n'est pas établi qu'il ait, par des manoeuvres, incité certains salariés à quitter la société ESDT ni fait embaucher par la société EMD des salariés des sociétés ESDT et EFS » ; qu'en statuant ainsi, sans examiner les pièces versées aux débats par la société ESDT ni répondre au moyen qu'elle développait dans ses conclusions d'appel (spéc. p. 35 à 42) faisant valoir que Monsieur [X] [A] avait activement participé à la création, au lancement et à la direction de la société EMD dont il assurait la gérance de fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 (devenu 1103) du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATIOIN 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société EQUIPEMENTS DES METIERS DE LA DEFENSE ? EMD à payer à la société EQUIPEMENT DE SECURITE, DEFENSE et TELECOMMUNICATIONS - ESDT la seule somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts, et D'AVOIR rejeté les autres demandes de la société EQUIPEMENT DE SECURITE, DEFENSE et TELECOMMUNICATIONS ? ESDT ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le dénigrement et le pillage du fonds et de la clientèle des sociétés ESDT et EFS : Le courriel en date du 13 avril 2011, émis de [X] à [O], est personnel à ces deux personnes. Il ne comporte pas de ternies dénigrants. Même s'il peut être interprété comme laissant penser que M. [X] [A] est susceptible de critiquer auprès de tiers le nouveau dirigeant des sociétés ESDT et EFS, il ne permet pas d'établir que ces critiques ont été réellement émises. Ce courriel ne peut être considéré comme un acte de dénigrement des sociétés ESDT et EFS auprès de tiers. La carte de voeux émise pour l'année 2012 par internet par [L], [S], [B] et [Z] mentionne « Une copie reste une copie. L'original a plus de chien ». S'il est possible J'y voir une subtile critique des sociétés ESDT et EFS, en ce qu'elles en seraient que la copie de la vraie société, celle dirigée par les membres de la famille [A], cette subtilité est trop prononcée pour que les clients de ces sociétés aient pu, à sa seule lecture, en comprendre le sens. La société ESDT parle d'ailleurs dans ses conclusions de message subliminal. Il n'est en outre pas justifié de la diffusion de cette carte de voeux auprès de clients des sociétés ESDT et EFS. Le courriel envoyé par M. [X] [A] à [L] le 3 octobre 2011, fait référence à un "petit marquis poudre, qui selon la société ESDT correspondrait à M. [V]', président de la société Financière AVR. Ce courriel est cependant personnel à ces deux correspondants, il n'est pas justifié qu'il ait été diffusé et il ne comporte aucun dénigrement des sociétés ESDT et EFS. La société ESDT ne produit aucun élément attestant de la dégradation de ses relations avec ses clients habituels ou des signes-de mécontentement de ces derniers résultant de la « quasi dissolution » alléguée de la force commerciale. La société ESDT ne justifie pas que les fournisseurs auxquels la société EMD s'est adressée aient été liés avec elle par des contrats d'exclusivité. Le fait qu'il aient pu par la suite travailler avec la société EMD n'est que l'exercice de la liberté du travail et de la concurrence. Le fait que le 10 février 2011, M. [O] [A] ait pu transférer sur les adresses mail de M. [X] [A] M. [S], Mme [L] et Mme [Z] [A] un échange de message avec un client ne permet pas d'établir un détournement de ce client. A l'époque de ce transfert M. [X] [A] venait de quitter depuis une semaine la direction des sociétés ESDT et EFS et les autres personnes destinataires du transfert en étaient salariées. Ce transfert de message ne s'accompagne d'aucun commentaire permettant de supposer qu'il avait été effectué pour des raisons autres que la gestion d'une demande adressée à la société F.SDT dans le seul intérêt de cette dernière, Si M. [S] a, à son tour, répondu à ce client, cette réponse ne comporte aucun devis mais des questions sur la spécification des besoins du client la demande initiale du client était trop vague pour qu'elle puisse être analysée comme une demande de devis et le fait que la société ESDT ne trouve pas trace de cette « demande de devis » ne permet pas d'établir qu'elle ait été formulée ni qu'elle ait été détournée. De même, le fait que ce client n'ait pas passé de commande en 2011 ne permet pas d'établir qu'il en a passé une auprès de la société EMD ni qu'une telle commande ait été la résultante d'un détournement de clientèle. Le courriel de M. [O] [A] à M. [J] [Y] en date du 14 avril 2011 n'est pas aisé à comprendre. Il n'est pas établi que ce courriel ait été une invitation à passer commande directement auprès de la société NFM sans avoir à passer par l'intermédiaire de la société ESDT. En outre, à supposer que telle soit la signification de ce courriel, il ne peut qu'être constaté qu'il ne constituerait pas un détournement de clientèle au profit des personnes contre lesquelles la société ESDT se prévaut de tels détournements. Le fait que les salariés de la société ESDT aient également utilisé leurs boites mail personnelles pour échanger des messages professionnels ne permet pas d'établir que cette pratique avait pour but de détourner les fichiers de clientèle. Il n'est pas établi que M. [S], au moment de son départ, ait emporté l'ensemble des cartes de visite des clients habituels des sociétés ESDT et EFS. En outre, comme il a été vu supra, les manquements au devoir de loyauté commis par M. [S] ont déjà fait l'objet d'une décision de justice. Le fait que la société EMD ait pu obtenir, rapidement après sa formation, certains marchés ne permet pas d'établir que ces succès commerciaux résultent d'actes de concurrence déloyale ou de parasitisme. De même, le fait que la société EMD ait été en affaires avec des clients des sociétés ESDT et EFS ne permet pas d'établir que ces contrats aient été le fruit d'acte de détournement de clientèle » ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE « Sur la garantie d'éviction de Monsieur [X] [A] : En sa qualité de cédant des sociétés ESDT et EFS, M. [X] [A] était tenu d'une garantie d'éviction. Mais cette garantie d'éviction ne lui interdisait pas de se rétablir, sauf à prouver que cet établissement était de nature à empêcher les acquéreurs de poursuivre l'activité économique des sociétés cédées. [X] [A] a participé, par [ses] conseils, à la création et à la mise eu place de la société. EMD. Cette participation par ces conseils n'est pas suffisante pour établir qu'il se soit rétabli dans une activité concurrente des sociétés cédées, Ces liens familiaux avec les fondateurs et salariés de la société EMD, pas plus que le fait que M. [S] ait en 2014 cédé ses parts à l'un des membres de la famille de M. [X] [A] ne suffisent pas à caractériser un intérêt direct de M. [A] dans la société EMD. Il n'est pas plus établi que M. [X] [A] ait participé financièrement a la création et au développement de la société EMD. A supposer nième gué M. [X] [A] se soit réinstallé à travers la société EMD, cette société n'a été fondée que plus de quatre ans après la cession et il est établi, à travers les comptes des sociétés ESDT et EFS postérieurs à la date de la création de la société EMD, qu'elles ont pu poursuivre leurs activités économiques malgré l'apparition d'une société concurrence. Il ne peut être reproché utilement à M. [X] [A] d'avoir manqué à la garantie d'éviction à laquelle il était tenu » ;
 
 1°) ALORS QUE constitue un acte de concurrence déloyale tout acte contraire à la probité et à la morale des affaires ; que commet un acte de concurrence déloyale le salarié qui transfère un courriel émanant d'un client de la société qui l'emploie de sa boîte de messagerie électronique professionnelle vers des boîtes messagerie électroniques privées ; que la société ESDT faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 48-49) que Monsieur [O] [A] avait commis un acte de concurrence déloyale en transférant un courriel d'un client de la société ESDT vers une boîte de messagerie électronique personnelle ; qu'en retenant pour écarter ce moyen, que le courriel en question ne comportait pas de véritable « demande de devis », contrairement à ce que soutenait la société ESDT, et que le sort de ce courriel n'était pas démontré, quand le détournement d'un message professionnel d'un client de la société ESDT à cette dernière constituait nécessairement un acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
 
 2°) ALORS, EN OUTRE, QUE la société ESDT faisait valoir que la société EMD avait été créée et était dirigée de fait par Monsieur [X] [A] (ses conclusions d'appel, spéc. p. 35 à 42) ; qu'en décidant le contraire, sans examiner les pièces versées aux débats par la société ESDT ni répondre au moyen qu'elle développait dans ses conclusions d'appel (spéc. p. 35 à 42) faisant valoir que Monsieur [X] [A] avait activement participé à la création, au lancement et à la direction de la société EMD dont il assurait la gérance de fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 (devenu 1103) du code civil.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATIOIN 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société EQUIPEMENTS DES METIERS DE LA DEFENSE ? EMD à payer à la société EQUIPEMENT DE SECURITE, DEFENSE et TELECOMMUNICATIONS - ESDT la seule somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts, et D'AVOIR rejeté les autres demandes de la société EQUIPEMENT DE SECURITE, DEFENSE et TELECOMMUNICATIONS ? ESDT ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le préjudice : La société ESDT ne justifie ainsi que d'un acte de concurrence déloyale résultant de ce que la société EMD a repris des offres de prix en date du 12 avril 2011 émises par M. [S] alors qu'il était encore salarié de la société ESDT. Cet acte ne peut être imputé qu'à la société EMD qui sera jugée seule responsable du préjudice en résultant. Il n'est pas justifié du devenir de ces offres ni de leurs bénéficiaires. Le chiffre d'affaires de la société EMD s'est élevé pour l'année 2011 à 421.081 euros et pour l'année 2012 à 1.407.869 euros. La société EMD détaille, sans être utilement contredite, qu'une grande partie de ces chiffres d'affaires corresponde à des clients qui n'étaient pas clients de la société ESDT ou à des fournitures qui n'étaient pas proposées par cette dernière. Il apparaît ainsi que l'activité de la société EIVID ne résulte que pour une certaine part de l'acte de concurrence déloyale avéré commis aux dépens de la société ESDT. Au vu des offres de prix en question, des gains potentiels éludés du fait de l'activité de la société EMD, il y a lieu d'évaluer le préjudice subi par la société ESDT à la somme de 50.000 euros » ;
 
 1°) ALORS QUE la réparation d'une perte de chance devant être mesurée au regard de la valeur de l'opportunité perdue, il incombe aux juges du fond de déterminer le quantum de la chance perdue et de pondérer la somme ainsi constatée en considération de la probabilité avec laquelle la chance perdue aurait pu se réaliser ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société ESDT justifiait d'un acte de concurrence déloyale commis par la société ESDT, résultant de la reprise d'offres de prix en date du12 avril 2011 émises par Monsieur [S] alors qu'il était encore salarié de la société ESDT ; qu'en fixant le montant de l'indemnisation due à la société à la société ESDT à la somme de 50.000 ?, sans procéder à l'évaluation de la perte de chance subie par la société ESDT de remporter les marchés en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
 
 2°) ALORS EN OUTRE QUE le détournement par un concurrent d'une offre de prix faite à un client cause à l'entreprise qui en a été victime un préjudice tenant à la perte de chance d'obtenir les marchés en cause ; qu'en se fondant sur le motif inopérant que la société ESDT ne justifiait pas du devenir des offres en cause pour rejeter ses demandes indemnitaires, la Cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil.