Cour de Cassation · comm — 8 septembre 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10410 F
 
 Pourvoi n° N 20-14.765 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 M. [L] [N], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° N 20-14.765 contre l'arrêt rendu le 13 novembre 2019 par la cour d'appel de Toulouse (2e chambre), dans le litige l'opposant à la société Banque populaire Auvergne-Rhône Alpes, société coopérative ouvrière de production, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Banque populaire des Alpes, défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. [N], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Banque populaire Auvergne-Rhône Alpes, venant aux droits de la société Banque populaire des Alpes, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [N] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [N] et le condamne à payer à la société Banque populaire Auvergne-Rhône Alpes, venant aux droits de la société Banque populaire des Alpes, la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. [N].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes recevable en son action,
 
 Aux motifs que « sur la fin de non recevoir, M. [N] conteste la recevabilité de l'action intentée par la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes au motif qu'elle n'a pas produit un certificat d'irrecouvrabilité émanant du mandataire liquidateur justifiant qu'elle n'a perçu aucune somme venant éteindre ou réduire sa créance en sorte qu'elle ne justifierait pas de la réalité de sa créance ;
 
 qu'il est à noter que la banque a régulièrement déclaré sa créance qui a été admise à la procédure collective et que cette admission a désormais autorité de chose jugée à l'égard de la caution qui ne peut donc contester l'existence et le montant de l'obligation principale ;
 
 que, par ailleurs la caution ayant renoncé au bénéfice de discussion et de division s'est engagée solidairement avec le débiteur en sorte que la banque est en droit de recouvrer les sommes dues à l'encontre de chacune des cautions pour la totalité de la dette, sans avoir au préalable à justifier de l'impossibilité de poursuivre préalablement le débiteur principal ;
 
 qu'il y a lieu de débouter M. [N] de la fin de non-recevoir invoquée ».
 
 Alors que, nonobstant la chose jugée par l'admission définitive d'une créance à la procédure collective d'un débiteur, la caution peut invoquer le paiement partiel de la dette, à défaut de production par le créancier d'un certificat d'irrecouvrabilité ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 2313 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné M. [N] à payer à la BPA la somme de 495 500 euros avec intérêts au taux légal à compter du 5 janvier 2011,
 
 Aux motifs propres que « sur la disproportion manifeste de l'engagement de caution, l'article L. 341-4 dans sa rédaction applicable en la cause dispose qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que le caractère manifestement excessif de l'engagement s'apprécie à la date où il est souscrit et il appartient à la caution d'en rapporter la preuve ; que, par contre, il résulte de la combinaison des articles 1353 (anciennement 1315) du code civil et L. 341-4 du code de la consommation, qu'il incombe au prêteur, qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion, d'établir qu'au moment où il l'appelle, le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation ; que la sanction d'un engagement disproportionné est l'impossibilité pour le créancier de s'en prévaloir ; que la caution bénéficie dans ce cas d'une décharge totale et le juge n'a pas à apprécier la mesure de la disproportion en fonction du préjudice réellement subi ; que la disproportion s'apprécie au regard de l'ensemble des biens et revenus déclarés par la caution, dont le créancier, en l'absence d'anomalies apparentes, n'a pas à vérifier l'exactitude ;
 
 qu'il est produit en annexe de l'engagement de caution du 7 décembre 2005 sur la page 3 du diptyque, une fiche de renseignements patrimoniale dans laquelle M. [L] [N] déclare être marié sous le régime de la séparation des biens, exercer la profession de gérant de société, disposer d'un revenu annuel de 40 000 euros soit 3 333 euros par mois, et posséder des « actions » de SCI d'une valeur approximative de 500 000 euros ;
 
 que l'appelant prétend qu'il ne peut être accordé aucune portée à cette fiche patrimoniale dès lors qu'il ne l'a pas signée de sa main ; que, s'il conteste sa signature, il sera observé qu'il ne remet pas en cause la teneur des renseignements qui y sont indiqués et en particulier, la valeur des parts sociales de la SCI qu'il détient ; qu'il ne produit aucun élément permettant d'en démontrer l'inexactitude et en tout état de cause, ne fournit aucun renseignement concernant la composition de son patrimoine à la date à laquelle il s'est engagé soit le 7 décembre 2005 ; que c'est donc au regard des biens et revenus tels qu'il les a déclarés qu'il y a lieu d'apprécier le caractère manifestement disproportionné ou non de son engagement, le banquier étant en droit de se fier à ses déclarations sans avoir à opérer de vérifications supplémentaires ;
 
 que la disproportion est manifeste lorsque la caution se trouve dans l'impossibilité de faire face à son engagement avec les biens et revenus dont elle dispose au moment où elle s'engage ; qu'en l'espèce le patrimoine de M. [N] est supérieur à son engagement et ne peut être considéré comme manifestement disproportionné par le seul fait que la quasi-totalité de ses biens est susceptible d'être réalisée en cas de mise en oeuvre ; que, dès lors, c'est à juste raison que le tribunal de Grande instance de Bordeaux a considéré qu'il ne rapportait pas la preuve d'une disproportion manifeste et qu'il n'avait pas à rechercher si le patrimoine actuel de la caution lui permettait ou non de faire face à son obligation au moment où il est appelé, le fait qu'il soit devenu propriétaire postérieurement (en 2006) de sa résidence principale à [Localité 3] étant sans incidence sur la solution du litige ; que le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux sera donc confirmé de ce chef » ;
 
 Et aux motifs adoptés que « selon l'article L. 341-4 du code de la consommation : "Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de la caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation." ; qu'il s'ensuit qu'il appartient à la caution qui entend opposer au créancier les dispositions de cet article de rapporter la preuve du caractère disproportionné de son engagement par rapport à ses biens et revenus déclarés au créancier, qui n'a pas, en l'absence d'anomalies apparentes, à en vérifier l'exactitude ;
 
 qu'en l'espèce, M. [N] se contente de dénier sa signature apposée sur le bilan patrimonial réalisé par la BPA le 7 décembre 2005 pour en tirer la conclusion que la BPA ne peut pas contester, sur la base de ce document, le caractère manifestement disproportionné de son engagement de caution ; que, cependant, M. [N] oublie que la charge de la preuve du caractère disproportionné pèse, dans un premier temps, sur lui ; qu'or, bien que contestant avoir signé ce document, sans en rapporter la preuve, il ne conteste pas la véracité des éléments financiers recueillis par la BPA à savoir qu'au jour de son engagement de caution, il avait des revenus nets annuels de 40 000 euros, qu'il était marié sous le régime de la séparation de biens et qu'il disposait de parts dans une SCI pour un montant de 500 000 euros ; que M. [N] ne produit d'ailleurs aucun justificatif relatif à sa situation financière en 2005 qui permettrait d'apprécier une éventuelle disproportion ; que, de plus, il résulte des pièces du dossier que postérieurement à la souscription de son engagement de caution, le 18 août 2006, M. [N] a acheté un bien immobilier pour un prix de 384 501 euros financé pour partie par un prêt de 200 000 euros, ce qui tend à confirmer qu'en décembre 2005, son engament n'était pas disproportionné ;
 
 que, dès lors que la preuve d'une disproportion manifeste n'est pas établie lors de la conclusion du contrat de cautionnement, il n'y a donc pas lieu de rechercher si le patrimoine actuel de M. [N] lui permet ou non de faire face à son obligation » ;
 
 Alors 1°) qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que la cour d'appel a constaté que M. [N] a souscrit un engagement de caution dans la limite de 495 500 euros comprenant le paiement du principal et le cas échéant des intérêts, pénalités ou intérêts de retard, que la banque réclamait sa condamnation à lui payer la somme de 499 054,52 euros selon décompte arrêté au 10 décembre 2010, et que, dans la fiche de renseignements patrimoniale, il a déclaré être marié sous le régime de la séparation des biens, disposer d'un revenu annuel de 40 000 euros, et posséder des « actions » de SCI d'une valeur approximative de 500 000 euros, ce dont il résultait qu'il avait engagé la presque totalité de son patrimoine et qu'ainsi son engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4, devenu L. 332-1, du code de la consommation ;
 
 Alors 2°) qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que, par motifs adoptés du jugement, la cour d'appel a énoncé que postérieurement à la souscription de son engagement de caution, le 18 août 2006, M. [N] a acheté un bien immobilier pour un prix de 384 501 euros financé pour partie par un prêt de 200 000 euros, ce qui tend à confirmer qu'en décembre 2005, son engament n'était pas disproportionné ; qu'en statuant, au regard d'éléments de patrimoine de la caution non contemporains de la souscription de l'engagement de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4, devenu L. 332-1, du code de la consommation.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [N] de sa demande tendant à voir engager la responsabilité de la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes venant aux droits de la Banque populaire des Alpes de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un défaut de mise en garde, 
 
 Aux motifs que « sur la responsabilité de la banque, sur le manquement au devoir de mise en garde, le prêteur professionnel doit, avant de formaliser son consentement, apprécier la situation de son co-contractant, afin d'être en mesure de le mettre en garde à raison de ses capacités financières et des risques d'un endettement excessif né de l'octroi du prêt ; que le banquier qui ne satisfait pas à son obligation, laquelle repose sur l'exigence de bonne foi devant présider aux relations contractuelles et sur le déséquilibre des connaissances dont dispose chacune des parties quant aux conséquences prévisibles, probables ou possibles d'une convention proposée par un professionnel du crédit, commet une faute par laquelle il engage sa responsabilité contractuelle qui l'oblige à répondre du dommage subi par l'emprunteur ou par la caution, à raison de la perte de chance de ne pas souscrire l'opération qui lui a été proposée par l'établissement financier et dont il démontre qu'elle lui a été préjudiciable ;
 
 que, cependant seule la caution non avertie doit être mise en garde à raison de ses capacités financières et des risques d'endettement excessif né de l'octroi du prêt ; qu'il appartient au créancier professionnel de rapporter la preuve que la caution disposait de connaissances ou d'une expérience suffisante pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés au concours consenti ;
 
 que l'appelant qui était gérant de société au moment où il s'est engagé, ne donne aucune information sur ses compétences et son expérience, se bornant à écrire que la banque ne démontre pas qu'il était une caution avertie et qu'elle semble l'avoir confondu avec son frère [H] qui était associé dans la société Home Business selon les statuts établis en 2002 ; que la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes produit le projet de restructuration et de financement de l'actionnariat des sociétés ITC développement et Home Business Résidences & Resorts établi courant 2008 qui révèle :
 
 - que ces deux sociétés forment un groupe informel par l'intermédiaire d'associés identiques qui interviennent sur deux métiers principaux, sous l'enseigne ITC développement pour assurer l'aménagement et la commercialisation de projets touristiques et sous l'enseigne Home Business, pour la réalisation et l'exploitation d'établissements para-hôteliers de tourisme d'affaires et de loisirs 4 étoiles,
 - que la société ITC développement créée en 1995 est dirigée depuis son origine par M. [L] [N], a développé une activité d'aménageur de zones urbaines en partenariat avec les pouvoirs publics et parallèlement, a travaillé à la réalisation des premières résidences Home Business,
 - que le capital social de cette société est réparti à proportion de 49,5 % entre M. [L] [N] et son épouse et dans la même proportion pour les consorts [Q],
 - que le capital social de la société Home Business est détenu à proportion de 47,50 % par M. [L] [N] et son épouse (et dans la même proportion par les consorts [Q]),
 - que cette dernière société exploite déjà quatre résidences et s'apprête à inaugurer deux nouvelles réalisations à [Localité 2] et à [Localité 1],
 - que les associés se proposent de créer une société holding destinée à devenir la structure de tête du groupe dénommé H2B qui sera détenu à proportion de 50 % par les consorts [N] (et à 50 % par les consorts [Q]) et détiendra que 95 % des titres Home Business et ITC développement - que le curriculum vitae de M. [L] [N] indique qu'il est directeur de différentes sociétés depuis 1990, président de la SAS ITC développement, associé-fondateur de la SAS Home Business et président par délégation de la SAS ITC Languedoc ;
 
 qu'il en résulte que M. [L] [N] qui était personnellement et directement impliqué dans la gestion de la société cautionnée dont il est l'un des membres fondateur, est incontestablement une caution avertie ; qu'il s'agit d'un homme d'affaires expérimenté depuis plus de 10 ans qui était tout à fait en mesure d'appréhender la situation réelle de la société cautionnée pour détenir des informations de première main sur son fonctionnement et d'apprécier également les risques encourus en cas de défaillance du débiteur principal de sorte que la banque n'était débitrice à son égard ni d'une obligation d'information ni d'un devoir de mise en garde ; qu'il sera débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour manquement au devoir de mise en garde » ;
 
 Alors que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou qu'il existe un risque de l'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur ; que, pour décharger la Banque populaire de son devoir de mise en garde, la cour d'appel a énoncé que M. [N] était personnellement et directement impliqué dans la gestion de la société cautionnée dont il est l'un des membres fondateur et était en mesure d'en appréhender la situation réelle pour détenir des informations de première main sur son fonctionnement et d'apprécier également les risques encourus en cas de défaillance du débiteur principal ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que M. [N] était une caution avertie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. [N] de sa demande tendant à voir engager la responsabilité de la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes venant aux droits de la Banque populaire des Alpes de sa demande de dommages et intérêts pour soutien abusif,
 
 Aux motifs propres que « sur le soutien abusif, aux termes de l'article L. 650-1 du code de commerce, lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou, si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ; que, dès lors qu'une procédure collective est ouverte à l'encontre du débiteur principal, la caution qui est assignée en paiement et qui entend opposer à la banque un soutien abusif doit caractériser en sus, l'une des trois fautes mentionnées dans le texte précité ; que c'est à juste titre que le premier juge a rappelé que la responsabilité du créancier ne peut être engagée sur la base de ce texte que si les concours consentis sont eux-mêmes fautifs ;
 
 que M. [N] prétend que la banque a octroyé des crédits ruineux ou disproportionnés à la société Home Business par rapport à l'importance de l'entreprise et à ses perspectives d'avenir et qu'elle lui a consenti un énième prêt de 300 000 euros le 25 octobre 2009 soit seulement deux mois avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde alors qu'elle rencontrait déjà des difficultés en 2008 ; qu'il est exact que la société Banque populaire Rhône Alpes a accordé entre 2005 et 2009 quatre concours financiers à la société Home Business, trois prêts dont deux assortis d'un nantissement sur des fonds de commerce appartenant à la société Home Business et une ouverture de crédit assortie d'un nantissement pour un montant de 2 200 000 euros et des garanties sous forme de nantissement à hauteur de 2 400 000 euros ; qu'en outre, le 22 novembre 2007, elle s'est portée caution solidaire de la société Home Business dans le cadre du contrat de location conclu avec la SARL Uzou pour le paiement des loyers et des charges de la résidence de tourisme qu'elle gérait ; que, par contre la cour ne trouve nulle trace d'un prêt qui aurait été consenti par la BPA le 25 octobre 2009, peu de temps avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde ;
 
 que le bilan présenté par la société Home Business atteste d'un doublement du chiffre d'affaires entre 2007 et 2008 qui est passé de 5 220 000 euros à 10 630 000 euros, d'une forte croissance de l'actif immobilisé qui est passé de 970 000 euros à 2 520 000 euros ainsi que d'un doublement des effectifs ; que, par contre, entre les deux exercices, les capitaux propres ont été réduits à zéro et le résultat est devenu négatif (- 50 000 euros en 2008 pour un résultat positif de 250 000 euros en 2007), ce que le tribunal de Bordeaux a considéré à juste titre comme étant non significatif au regard des éléments ci-dessus rappelés ; qu'il s'agit à l'évidence d'une société qui connaissait une forte croissance liée à l'acquisition de nouvelles résidences locatives qui était soutenue dans son développement par ses partenaires financiers sans pour autant qu'il ne puisse être considéré que la banque BPA lui a accordé des crédits dont la charge de remboursement était devenue insupportable ; qu'en effet au jour où elle a été placée en sauvegarde de justice, la BPA a déclaré des créances à échoir, ce qui confirme que la société Home Business était à jour de ses remboursements et en mesure de faire face aux remboursements de crédits accordés ; que, par ailleurs la cessation des paiements n'est pas intervenue en 2009 mais plusieurs mois après, lorsqu'elle a été placée en redressement judiciaire en avril 2010 ; que, dès lors rien n'établit qu'au moment où les concours lui ont été accordés, le dernier étant en date du mois de janvier 2009, la banque avait conscience que sa situation était irrémédiablement compromise ou que son développement était voué à l'échec ;
 
 que M. [N] a soutenu tout le long de la procédure que l'acte sur lequel la banque fonde ses poursuites était suspect dès lors que la première page de l'engagement n'était pas remplie de sa main et qu'en outre il n'avait pas signé la fiche patrimoniale ; que pour autant il ne démontre l'existence d'aucune falsification en sorte qu'il y a lieu de rejeter l'allégation de fraude qu'il impute à la banque ;
 
 quant aux garanties souscrites, elles n'apparaissent pas non plus disproportionnées en l'état des éléments d'appréciation fournis à la cour ; qu'en effet il ne peut être fait le reproche à la banque ni d'avoir inscrit des nantissements sur les fonds de commerce en garantie des prêts accordés ni d'avoir sollicité la garantie personnelle des principaux dirigeants ou administrateurs, M. [N] étant intéressé au développement de l'entreprise ainsi qu'il a été explicité plus haut ;
 
 que le soutien fautif de la société Home Business n'étant pas caractérisé, il y a lieu de débouter M. [L] [N] de son action en responsabilité » ;
 
 Et aux motifs adoptés que « selon l'article L. 650-1 du code de commerce : "Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge." ; qu'il s'ensuit que lorsqu'une procédure collective est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ;
 
 Que M. [N] prétend que la BPA aurait commis une faute en octroyant à la société Home Business 4 concours bancaires et notamment un prêt le 25 octobre 2009 soit deux mois avant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Il fait également observer que la Caisse d'épargne avait également accordé d'autres concours bancaires à la société Home Business ; que, cependant, M. [N] doit établir qu'au moment où la BPA consentait les concours, elle ne pouvait ignorer que l'opération était non seulement risquée mais inexorablement vouée à l'échec en l'état des facultés de remboursement de l'entreprise et de ses perspectives de développement ; qu'or, la seule production d'un bilan pour l'année 2008 mentionnant un résultat déficitaire de 53 000 euros est insuffisant à rapporter cette preuve et ce d'autant plus que si la société Home Business a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde le 21 décembre 2009, sa liquidation judiciaire n'ayant été prononcée qu'en mars 2011 ;
 
 qu'au surplus, il sera indiqué que la preuve d'une fraude n'est pas rapportée ni du caractère disproportionné des garanties accordées ;
 
 que, par conséquent, M. [N] qui ne rapporte pas la preuve d'une faute caractérisée de la part de la BPA sera débouté de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts » ;
 
 Alors que, suivant l'article L. 650-1 du code de commerce, lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte et dans le cas où une fraude, une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou une disproportion des garanties prises en contrepartie de concours consentis, est établie à l'encontre du créancier, la responsabilité de ce dernier ne peut être retenue que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ; qu'engage sa responsabilité à l'égard d'une entreprise la banque qui, ou bien pratique une politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières, ou bien apporte un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou devait connaître la situation irrémédiablement compromise, les deux conditions étant alternatives et non cumulatives ; que la cour d'appel a relevé (arrêt, p. 2) que le débiteur a souscrit plusieurs concours bancaires : le 25 octobre 2005, un prêt d'équipement de 600 000 euros, le 3 juillet 2008, une ouverture de crédit d'un montant de 1 000 000 euros, le 8 juillet 2008, un prêt professionnel de 300 000 euros et le 20 janvier 2009, un prêt de 300 000 euros, et constaté qu'entre les exercices 2007 et 2008, les capitaux propres du débiteur ont été réduits à zéro et le résultat est devenu négatif, ce dont se déduisait que les concours consentis par la banque, malgré l'absence de capitaux propres et des résultats négatifs étaient nécessairement fautifs ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé la disposition susvisée.