Cour de Cassation · comm — 8 septembre 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10426 F
 
 Pourvoi n° H 19-20.460 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 1°/ M. [O] [X], domicilié [Adresse 1],
 
 2°/ M. [I] [X], domicilié [Adresse 2],
 
 ont formé le pourvoi n° H 19-20.460 contre l'arrêt rendu le 23 mai 2019 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la société [K] [Q], dont le siège est [Adresse 3], représentée par M. [K] [Q], prise en de liquidateur judiciaire de la société GBATI aux lieu et place de M. [A],
 
 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Lyon, domicilié [Adresse 5],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de MM. [O] et [I] [X], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société [K] [Q], ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne MM. [O] et [I] [X] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. [O] et [I] [X] et les condamne à payer à la société [K] [Q], en qualité de liquidateur de la société GBATI, la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.
 
 
 
 
 
 MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour MM. [O] et [I] [X].
 
 LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR condamné solidairement M. [I] [X] et M. [O] [X] à verser à la SELARL [K] [Q], en qualité de liquidateur judiciaire de la société G BATI, la somme de 520.536,87 € au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif, et d'AVOIR, en conséquence, prononcé à l'encontre de chacun d'eux une faillite personnelle emportant interdiction de gérer pendant dix ans ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les fautes de gestion, la SELARL [K] [Q] les liste comme suit : 1 - absence de tenue de comptabilité, 2 - usage frauduleux des biens et crédits de la société au profit exclusif des deux co-gérants, 3 - détournement de chèques au profit des deux co-gérants ou de leur entourage, 4 - déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, 5 - absence de souscription des assurances obligatoires en matière de construction de maisons individuelles et 6 - utilisation des acomptes clients à des fins personnelles et au profit des deux co-gérants et de leur entourage ; Les griefs sont examinés tour à tour, sauf à préciser que le 2 et le 6 le seront ensemble recoupant les mêmes éléments constitutifs. 1 - absence de tenue de comptabilité : L'expert comptable de la société G Bati le cabinet Lexor indique par un courrier du 23 février 2016 avoir établi les états financiers au titre des années 2012 (chiffre d'affaires de 659.068 € et résultat d'exploitation négatif de 86.617,37 €) et 2013 (chiffre d'affaires de 353.942 € et résultat d'exploitation de 2.089,31 €), versés au débat, mais n'avoir reçu aucun document comptable pour les années 2014 et 2015. Pour ces deux exercices, seuls ont été remis à Me [A] le livre journal fournisseur et le livre journal client, manuscrits comme indiqué dans son rapport du 8 juillet 2016, et qui, constitués par les co-gérants eux-mêmes ne peuvent pas faire preuve d'une comptabilité exacte et sincère. Les changements d'experts comptables évoqués par les appelants, qu'ils ont dû en effet gérer, ne justifient pas d'événements extérieurs pouvant les exonérer de leur responsabilité, alors que deux exercices sont concernés par l'absence de tenue de comptabilité régulière, laquelle ne peut se suffire de la tenue des deux livres évoqués sus visés. La communication en cause d'appel des comptes annuels au titre des exercices 2014 et 2015, établis le 16 octobre 2017, est certes constatée, mais elle reste tardive. De plus, comme souligné par l'intimé, le cabinet [Z] qui les a établis, a noté clairement dans l'annexe des comptes annuels la réserve selon laquelle ces données comptables avaient été enregistrés sur la base des documents transmis et des informations communiqués par les associés, et en outre, s'agissant de la comptabilité de factures concernant 2014 et 2015, il n'avait pu être procédé à des recoupements auprès des fournisseurs. Leur établissement pour les besoins de la procédure autorise un doute sur leur sincérité objective. Ne s'agissant pas d'une simple négligence et au regard des exigences des articles L. 123-12 et suivants du code de commerce, qui rappelle la nécessité d'un inventaire au moins une fois tous les 12 mois et l'établissement des comptes annuels à la clôture de chaque exercice, le grief est constitué. C'est d'ailleurs, comme dit pertinemment par la SELARL [K] [Q], ce défaut de tenue de la comptabilité, dont un expert-comptable n'a plus eu la vision au cours des exercices 2014 et 2015, qui a permis les comportements frauduleux des deux co-gérants. 2 - usage frauduleux des biens et crédits de la société, notamment les acomptes clients, au profit exclusif des deux co-gérants et de leur entourage : Ce poste concerne deux chefs de griefs, d'une part les prélèvements sur le compte bancaire de la société G Bati tenu dans les livres de la BNP Paribas (n° ...[Compte bancaire 1]) et d'autre part les paiements par la société de travaux profitant personnellement aux co-gérants. En premier lieu, s'agissant des prélèvements, l'examen des relevés du compte bancaire détenu par la société G Bati obtenus par le liquidateur, qui les verse au débat avec une synthèse, démontre que M. [I] [X] et M. [O] [X] ont respectivement prélevé un total de 205.220 € et de 226.289,75 € sur les 20 derniers mois d'activité, entre juin 2014 et janvier 2016 (la déclaration de la cessation des paiements est du 2 février 2016), et par exemple pour le dernier mois d'activité de janvier 2016, un total de 34.000 € pour M. [I] [X] et 40.820 € pour M. [O] [X]. S'y ajoute un virement au profit du compte bancaire de M. [J] [X] à hauteur de 10.900 € à la date du 21 janvier 2016, à la veille du dépôt de bilan, qui, s'il a acquitté par chèques du 3 février 2016 de M. [J] [X] les cotisations RSI pour chaque co-gérant, a en réalité servi le paiement d'une dette personnelle, qui ne pouvait pas être payée par des fonds sociaux. Ces chiffres pour un total de 442.409,75 € (205.220 + 226.289,75 +10.900) ne peuvent pas être discutés par les appelants, nommés comme bénéficiaires des virements, eux-mêmes ou un de leurs proches. De plus, sur ces paiements de janvier 2016, l'intimé n'est pas contesté lorsqu'il indique que ces fonds correspondent à l'acompte payé par M. [H], ce qui est établi par les relevés bancaires visant deux virements de la part de ce client à la date du 31 décembre 2015 pour des montants de 22.191,08 € et de 44.382,17 € (total de 66.573,25 €). Au demeurant, la société Cimma a communiqué au liquidateur un échange de courriels avec M. [I] [X], dont il est déduit, du fait de leurs termes parfaitement clairs, que le paiement d'acomptes par des clients exigibles au démarrage de chantiers permettaient de financer d'autres opérations ne profitant pas à ce client. La SELARL [K] [Q] soutient que ces prélèvements se sont ajoutés aux paiements par la société G Bati de travaux réalisés sur les propriétés personnelles des co-gérants, à savoir pour M. [I] [X] l'une de ses maisons, située à [Localité 4] et pour M. [O] [X] une maison à [Localité 5]. M. [I] [X], également propriétaire d'une maison à [Localité 1] ex-domicile conjugal, a acquis la villa de [Localité 4] suivant acte du 27 juin 2013. Un courriel de sa part du 29 octobre 2014 dit son impératif d'accélération des travaux dans deux villas situées sur cette commune, dont l'une qu'il doit habiter personnellement n'ayant plus la disposition de celle de [Localité 1]. Quant à M. [O] [X], sa propriété de [Localité 5] est également justifiée. Le liquidateur a d'ailleurs obtenu le 19 octobre 2016 une autorisation d'inscrire sur ce bien une hypothèque provisoire. Le paiement de travaux sur des fonds de la société est démontré par des pièces versées au débat par l'intimé, D'une part, la société Cimma qui a assuré le chantier à [Localité 4] (propriété de M. [I] [X]) pour des plafonds, doublages, habillages et menuiseries intérieures atteste, devis et factures à l'appui, que les règlements ont été assurés par la société G Bati destinataire de ces factures datées de juin à décembre 2014, pour des montants de 2.197,54 €, 1.665,42 €, 9.707,40 €, 5.824,44 € et 200 € (total de 19.594,80 €). Quant à l'électricien M. [W], il atteste, en fournissant l'une des factures datées d'avril 2015 que sur la villa de [Localité 4] habitée personnellement par un des co-gérants -qu'il nomme [O] [X] - (par erreur, il s'agit d'[I]), il lui a été demandé d'établir sa facture de 10.163,10 € au nom de la société G Bati. Par ailleurs, le relevé de compte bancaire de M. [I] [X] visant trois chèques (3.000 € + 1.000 € + 2.500 €) annoté par une mention manuscrite « [W] villa [Localité 4] », s'il atteste d'un débit effectif, ne permet aucune connaissance du bénéficiaire de ces chèques. Le total acquitté par la société au bénéfice de M. [I] [X] pour les travaux constitutifs de détournements frauduleux se chiffre à 29.757,90 € (19.594,80 + 10.163,10). En protestation, M. [I] [X] communique une pièce 15, pour une somme de 21.500 €, nullement probante de son financement personnel de ces travaux de placoplâtre. L'intimé dénonce à juste titre l'incohérence de ce document « facture 2466 bis » et en tous cas, le paiement au bénéfice de la société G Bati n'est pas démontré. Il est aussi indifférent que M. [I] [X] justifie de prêts dont rien ne dit qu'ils ont été affectés à cette dépense. Plus généralement, pour s'opposer aux dires du liquidateur selon lesquels ils ont tiré divers bénéfices des moyens de la société G Bati, notamment par les prélèvements bancaires, les deux co-gérants affirment leur remboursement d'avances de trésorerie précédemment consenties en compte courant d'associé. Ce qui n'est pas démontré, étant aussi souligné que leur compte courant apparaît au 31 décembre 2013, comptabilité non suspectée, comme étant de 3,77 € pour chacun. En effet, M. [I] [X] précise avoir avancé une somme totale de 304.153,51 € à la société G Bati, récapitulant diverses avances figurant dans un tableau p. 13 de ses écritures, soit 98.933,51 € de plus que le total des sommes prélevées. Il indique que ces avances ont été permises par l'emploi d'une partie du prix de vente de 325.000 € de sa maison d'habitation de [Localité 3] (vente du 27 juin 2012, acte produit), alors que les mentions sur l'extrait de compte courant qu'il produit font plutôt état de versements du Crédit immobilier de France Rhône-Alpes CIFRA. Cet établissement financier a en effet prêté un capital de 227.788 € à M. [I] [X] suivant contrat de décembre 2011 réellement destiné à l'achat d'un terrain et la construction de la maison de [Localité 3]. Il n'est pas plus crédible dans la communication de sa pièce 8, même provenant de l'expert comptable [Z] (nom en dernière page), cet extrait de son compte courant n'étant pas signifiant. Les sommes de son tableau, pour ce qui concerne les seules années 2014 et 2015 (évoquées par le liquidateur), à savoir celles de 27.325,18 €, 27.325,18 €, 15.733,39 € et 54.000 € apparaissent toutes libellées comme des opérations de reclassement sur des événements de 2012 (notamment 17 février, 22 mars, 8 juin), ce sur quoi M. [I] [X] ne s'est pas expliqué de façon probante, et alors qu'à la fin de l'exercice 2013, le compte courant était de 3,77 € comme dit précédemment. Les prélèvements de la part de M. [I] [X] ne sont pas justifiés comme étant des remboursements d'avances. Il en est de même pour M. [O] [X], qui soutient également que ses retraits ont été prélevés pour compenser les avances en trésorerie préalablement consenties à la société G Bati pour 227.790 € suivant le tableau en p. 14 de ses écritures, soit 1.500 € de plus que le total des sommes prélevées. Il précise que ces fonds provenaient de la vente d'une propriété à [Localité 2] (attestation de vente du 13 décembre 2012), mais ce qui n'est pas établi, étant donné que lui aussi a obtenu deux prêts bancaires en avril et décembre 2012 du CIFRA et du [Adresse 4]. Pour reprendre les périodes de 2014 et 2015 évoquées par la SELARL [K] [Q], il s'agit de 27.920 € pour 2014 et 62.000 € pour 2015. Là encore, le libellé des opérations est noté comme étant des reclassements au titre de 2012 (notamment du 21 juin), sans plus d'explications données par le co-gérant, ce qui n'est pas crédible eu égard au rappel que la comptabilité 2013 chiffre un compte courant à 3,77 € comme dit précédemment. Egalement, si M. [O] [X] communique diverses factures de travaux libellées à ses nom et domicile à [Localité 5], il ne justifie en rien de leur paiement sur ses fonds personnels. Les appelants ne peuvent pas plus s'appuyer sur la sincérité des comptes des exercices 2014 et 2015, comme le dit M. [Z] dans sa nouvelle attestation du 26 février 2019, sans dire les éléments précis de ces comptes annuels qui conforteraient leurs explications. Il a été dit précédemment qu'ils ont été tardivement édités dans le but d'être produits dans le cadre de la présente procédure, et si M. [Z] indique avoir « révisé les écritures correspondant aux prélèvements et versements des sommes qui ont transité par les comptes courants d'associés », il précise que « les documents justificatifs des opérations sont conservés par M. [I] [X] et M. [O] [X] », ce qui ne dit pas qu'il les a tous examinés, alors que son attestation laisse plutôt entrevoir une mission de cohérence, nécessairement partielle. Ces détournements frauduleux à des fins personnelles ou profitant à leur entourage, très importants au regard du chiffre d'affaires connu fin 2013 (353.942 €) et non justifiés dans l'intérêt social, constituent des fautes manifestes de gestion. 3 - détournement de chèques au profit des deux co-gérants ou de leur entourage, La SELARL [K] [Q] dresse en p. 10 de ses écritures la liste de 9 chèques remis à la société G Bati par un client M. [U], en 2014 à compter de mars, qui sont dits avoir été encaissés par M. [O] [X], M. [I] [X], leur mère Mme [Y] [X], ou des tiers, pour un montant de 50.652,49 €. A leur examen, cette affirmation est valable pour les chèques suivants : 9.309,61 €, 9.309,61 €, 9.000 €, 4.000 € , 4.450 €, 8.000 €, 2.000 € , 2.300 €. Doit être soustrait du total sus indiqué le chèque de 2.283,37 € (au nom de Mme [Y] [X]) qui n'est pas produit. Au total, un montant de 48.369,22 € a été détourné par les co-gérants à des fins personnelles, contrairement à ce qu'ils prétendent. Leur pièce 35 ne justifie nullement que cette liste de dépenses diverses ait profité à la société G Bati, concernant tout aussi bien des frais personnels relatifs notamment aux travaux de leurs maisons. Pour paiement des dépenses sociales, un comportement normal de dirigeant aurait consisté à verser les chèques du client [U] sur le compte bancaire de la société qui aurait ensuite servi à payer les fournisseurs. Ils notent d'autre part la conscience d'établir ces chèques sans ordre de la part de M. [U] à titre de service, ce qui est aussi inopérant et non prouvé. Le fait, noté dans leurs écritures, qu'à cette époque les comptes bancaires de la société étaient soumis à des saisies, ne les autorise pas plus à protester contre les accusations de la part de la SELARL [K] [Q], qui sont retenues. La faute de gestion est caractérisée. 4 - déclaration tardive de l'état de cessation des paiements Par jugement du 19 janvier 2017, la date de cessation des paiements a été reportée au 24 février 2015, soit un an avant la déclaration par M. [O] [X] de l'état de cessation des paiements, ce qui n'a pas été contestée par les co-gérants. Il est donc définitivement établi que à cette date, la société G Bati ne disposait plus de l'actif disponible suffisant pour couvrir son passif exigible. La caractérisation des fautes de gestion imputées aux deux co-gérants dans la discussion précédente a retenu des faits depuis mars 2014, et les détournements opérés de leur propre volonté se sont poursuivis ensuite, notamment sur la période qui suivi le 24 février 2015 date de la cessation des paiements, pour occasionner à la société un préjudice manifeste. L'importance des détournements opérés et la durée durant laquelle ils ont été réalisés après la caractérisation de la cessation des paiements, spécialement sur le mois de janvier 2016 à la veille de la déclaration par M. [O] [X], gérant tenu du dépôt de la déclaration, attestent de la conscience de ce dernier, aussi de celle de M. [I] [X] démissionnaire seulement 4 mois plus tôt. Les appelants admettent d'ailleurs aux termes de leurs écritures que la faute est avérée. Le grief est retenu, dès lors qu'il a contribué à l'aggravation du passif. L'insuffisance d'actif. L'article L. 651-2 du code de commerce dispose : "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. (...) Les sommes versées par les dirigeants (...) entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants (') ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés.» Le montant de l'insuffisance d'actif. Les parties discutent de l'insuffisance d'actif, dont le montant s'il est certain, constitue le plafond de la condamnation des dirigeants. L'actif est évalué par le liquidateur à 105 € correspondant à la valeur de réalisation du mobilier, ce qui est noté dans le rapport du mandataire du 8 juillet 2016 et non sérieusement contesté. En effet, les appelants sont mal fondés à le voir fixer à la somme de 1.000 € figurant à la déclaration de cessation des paiements qui ne résulte d'aucune évaluation certaine, s'agissant de 2 ordinateurs, 2 imprimantes, 2 étagères et un bureau et son siège. Quant au passif, la SELARL [K] [Q], qui rappelle avec raison que la vérification du passif n'est pas une condition de recevabilité de son action, a la charge de prouver le chiffre de l'insuffisance d'actif certaine au jour où la cour statue, dès lors qu'il ne sollicite pas un sursis à statuer jusqu'à établissement des créances contestées. Ses productions constituées des états des créances aux 28 juillet 2016 et 12 octobre 2017 ainsi que des synthèses du passif à ces deux dates outre celle du 17 janvier 2018, démontrent que : - le passif initialement déclaré de 1.500.328,62 € pour 41 créanciers a évolué à 1.534.361,55 € pour 42 créanciers au 17 janvier 2018, - le passif définitif (non contesté et/ou admis) initialement de 1.380.328,62 € a évolué à 627.469,72 € au 17 janvier 2018, - et ce, en lien avec l'évolution des contestations qui, de 120.000 € chiffre initial a évolué à 624.142,28 € au 17 janvier 2018. Les appelants protestent contre le chiffre du passif contesté en indiquant que les déclarations de créances de la part de clients ou fournisseurs à hauteur de 638.764,33 € ont été rédigées par Active Avocat qui est aussi le conseil du liquidateur et qu'elles ont inclus des postes de préjudices infondés. Ils font référence aux déclarations (qu'ils communiquent) portées par MM. [U] pour 100.000 €, [V] pour 250.000 € et [S] pour 100.000 €, et ajoutent que, s'agissant de M. [S], le tribunal de commerce de Lyon a par jugement (produit) du 28 janvier 2019 limité la créance de ce dernier à la somme de 11.395 € au lieu des 100.000 € réclamés. La SELARL [K] [Q] communique deux autres jugements du tribunal de commerce de la même date 28 janvier 2019, concernant M. [U] dont la créance a été chiffrée à 69.314,15 € (au lieu des 100.000 € déclarés), et concernant M. [V] dont la créance a été chiffrée à 90.417,05 € (au lieu des 250.000 € déclarés). Donc, s'agissant de ces trois clients, le passif contesté a diminué, sous réserve toutefois de l'instance d'appel pour les chantiers [U] et [V], mais il n'a pas modifié le passif définitif tel que chiffré plus haut. La SELARL [K] [Q] est par suite mal fondée à soutenir dans les motifs de ses écritures que le passif s'établit à 795.268,48 € en prenant en compte les trois condamnations de la société G Bati. En toute hypothèse, elle a sollicité la confirmation du jugement quant au chiffrage de l'insuffisance d'actif à 627.364,72 € à savoir 627.469,72 - actif 105 visée dans les motifs du jugement (sous réserve de l'erreur matérielle minime affectant le dispositif du jugement qui a noté 627.334,72 €). Quant aux clients M. et Mme [H], qui ont déclaré une créance de 188.764,33 €, celle-ci est effectivement notée sur l'état des créances avec la mention de son admission, à propos de laquelle les appelants disent n'avoir pas eu les moyens d'opposer leur défense qui aurait consisté à souligner que n'étaient justifiées ni la demande de remboursement de l'acompte de 88.764,33 € versé, correspondant aux fondations réalisées, ni la somme forfaitaire de 100.000 € non fondée, en demandant également l'application du principe non bis in idem eu égard à l'instance pénale évoquée. Mais ces éléments n'affectent pas plus le montant du passif définitif. Les appelants sont ainsi mal fondés à solliciter la soustraction de la créance [H] du passif définitif. Leur demande de voir soustraite aussi du passif admis la créance de la BNP pour 9.129,21 €, aux motifs qu'ils étaient cautions personnelles du prêt et qu'ils ne devraient que 1.500,24 € le reste étant soldé, est rejeté. La pièce communiquée vise en effet un solde de « 967.83.00 € », qui s'il était retenu à 967,83 €, ne correspond pas à leur dire, non justifié. La créance de la banque reste ainsi prise en compte dans le passif définitif admis non contesté de 10.097,08 €. Est aussi écartée leur allégation tendant à prendre en compte un poste client de 209.348,83 €, chiffre indiqué dans la déclaration de cessation des paiements, dès lors que la SELARL [K] [Q] rappelle, de façon pertinente, l'importance considérable du passif, l'existence d'un solde nul de compte bancaire, son impossibilité, eu égard au manque de fonds, accentué par le comportement des dirigeants comme examiné, à engager des mesures de recouvrement contre les clients, qui ont pour la plupart contesté leur dette prétendue du fait de la non-réalisation des travaux convenus. Le préjudice en lien causal. Les productions de l'intimé ne laissent aucun doute sur le préjudice subi par la société G Bati dont l'insuffisance d'actif ne peut pas résulter, comme le disait M. [O] [X] dans sa déclaration de cessation des paiements, de la conjoncture économique et du caractère très concurrentiel du secteur d'activité ainsi que de l'attitude des clients prenant tous les prétextes pour refuser le paiement des dernières factures et procéder eux-mêmes aux travaux de finition. Au contraire, il a été établi lors de l'examen des griefs que les co-gérants ont contribué à la déconfiture de la société G Bati par le détournement des biens sociaux à leur profit ou celui de tiers et le détournement d'acompte client, ce qui a conduit à un non-paiement de dettes fournisseurs ainsi qu'à une accumulation de malfaçons et non-finitions de chantiers au préjudice de clients, engendrant des déclarations de créances correspondantes. La condamnation. Elle doit faire application du principe de la proportionnalité, eu égard à la multiplicité et la gravité des fautes de gestion. La contribution à l'insuffisance d'actif est chiffrée, non pas à la somme de 627.364,72 € sollicitée par le liquidateur, encore moins à la somme de 220.122,85 € suggérée par les appelants qui manque de sérieux, mais à celle de 520.536,87 € correspondant au total des prélèvements, travaux et chèques frauduleux (442.409,75 + 29.757,90 + 48.369,22). La condamnation solidaire de MM. [I] et [O] [X] est en conséquence fixée à ce montant de 520.536,87 € ; Sur la faillite personnelle : L'article L. 653-2 du code du commerce dispose : « La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.' ». L'article L. 653-4 du même code mentionne':' "Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; (...) 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. »' ; L'article L. 653-5 du même code édicte' : "Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ». L'article L. 653-8 du même code dispose': "Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. (...) Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.'». La faute de déclaration tardive de l'état de cessation des paiements est sanctionnée par la seule interdiction de gérer, non pas par la faillite, comme le disent justement les appelants. Néanmoins la faillite emporte interdiction de gérer et les autres fautes retenues à l'encontre des deux co-gérants sont passibles de la faillite. Ces données autorisent la cour, en appréciation de la gravité des fautes et de leur cumul, mais aussi en respectant là encore le principe de proportionnalité et en considérant l'âge des condamnés (38 ans pour M. [I] [X] et 43 ans pour M. [O] [X]), à prononcer une faillite personnelle emportant interdiction de gérer d'une durée de 10 ans, au lieu des 12 ans visés par le premier juge (arrêt, pages 3 à 11) ;
 
 1°/ ALORS D'UNE PART QU''en se bornant à relever que les changements d'experts comptables évoqués par les exposants ne justifient pas d'éléments extérieurs pouvant les exonérer de leur responsabilité, pour en déduire que le grief tiré de l'absence de tenue de comptabilité pour les exercices 2014 et 2015 peut être retenu à la charge des dirigeants, sans répondre au chef péremptoire des conclusions de MM. [I] et [O] [X], qui démontraient précisément qu'aucune faute ne leur était imputable de ce chef, dès lors que le retard pris dans l'établissement des comptes annuels était dû, en premier lieu, au décès de leur comptable, M. [C], ayant entraîné une désorganisation dans le suivi comptable de l'entreprise, en deuxième lieu à l'ouverture d'une procédure collective à l'égard du cabinet AZ EXPERTISE qui avait repris l'activité de M. [C], en troisième lieu aux atermoiements de la société FIDUCIAIRE PARISIENNE ayant repris la clientèle du cabinet AZ EXPERTISE, puis à la décision finalement prise par les exposants de confier la comptabilité de l'entreprise au cabinet LEXOR (conclusions d'appel, pages 9 et 10), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°/ ALORS D'AUTRE PART QUE la faute de gestion doit être prouvée et ne peut être présumée ; qu'en estimant, pour retenir à la charge des exposants le grief tiré de l'absence de tenue de comptabilité, que si les comptes annuels des exercices 2014 et 2015 ont été établis, leur communication était tardive et que leur établissement pour les besoins de la procédure autorise un doute sur leur sincérité objective, quand il appartenait au liquidateur, s'il entendait contester la sincérité des comptes, d'en rapporter la preuve, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil devenu l'article 1353 du code civil ;
 
 3°/ ALORS DE TROISIEME PART QUE le motif dubitatif équivaut à son absence ; qu'en estimant, pour retenir à la charge des exposants le grief tiré de l'absence de tenue de comptabilité, que si les comptes annuels des exercices 2014 et 2015 ont été établis, leur communication était tardive et que leur établissement pour les besoins de la procédure autorise un doute sur leur sincérité objective, la cour d'appel s'est prononcée par un motif dubitatif et a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 4°/ ALORS DE QUATRIEME PART QU' en estimant, pour décider que les prélèvements effectués par M. [I] [X] n'étaient pas justifiés comme étant des remboursements d'avances de trésorerie, que l'intéressé soutient à tort que ces avances ont été permises par l'emploi d'une partie du prix de vente de 325.000 € de sa maison d'habitation de Meyzieu, alors que les mentions sur l'extrait de compte courant qu'il produit font plutôt état de versements d'un établissement financier ayant prêté à M. [I] [X] un capital de 227.788 €, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de l'exposant (pages 13 et 14) faisant valoir que le fait que les fonds litigieux aient été détenus en exécution d'un prêt consenti à M. [X] ne remettait aucunement en cause la réalité de l'avance en trésorerie effectivement opérée par ce dernier au profit de la société G BATI, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 5°/ ALORS DE CINQUIEME PART QU'en estimant, pour décider que les prélèvements effectués par M. [O] [X] n'étaient pas justifiés comme étant des remboursements d'avances de trésorerie, que l'intéressé soutient à tort que ces avances ont été permises par l'emploi d'une partie du prix de vente d'un bien immobilier, dès lors qu'il a obtenu dans le même temps deux prêts bancaires en avril et décembre 2012, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de l'exposant (pages 14 à 16) faisant valoir que le fait que les fonds litigieux aient été détenus en exécution de prêts consentis à M. [X] ne remettait aucunement en cause la réalité de l'avance en trésorerie effectivement opérée par ce dernier au profit de la société G BATI, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°/ ALORS DE SIXIEME PART QUE la faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité pécuniaire du dirigeant, en application de l'article L. 651-2 du code de commerce, doit être prouvée et ne peut être présumée ; qu'en l'espèce, pour retenir à la charge des exposants le grief tiré du détournement de chèques de clients de la société G BATI, au profit des deux cogérants ou de leur entourage, la cour d'appel a relevé que le moyen tiré de ce que les comptes bancaires de la société, à une certaine époque, étaient soumis à des saisies ne permet pas aux appelants de protester contre les accusations du liquidateur ; Qu'en statuant ainsi, quand – en l'état des explications fournies par les exposants, qui soutenaient qu'en raison des saisies opérées sur les comptes de la société, les chèques litigieux avaient été établis sans ordre à seule fin de régler directement les fournisseurs – il appartenait au liquidateur de rapporter la preuve de ce que les sommes litigieuses n'avaient pas permis de régler des fournisseurs de la société G BATI, mais avaient directement profité aux deux cogérants ou à leur entourage, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil devenu l'article 1353 du code civil ;
 
 7°/ ALORS DE SEPTIEME PART QUE les exposants versaient aux débats un courriel dont il ressortait qu'au 27 décembre 2018, il restait dû la somme de 967,83 euros au titre du solde du prêt consenti par la BNP à la société GBati, les exposants s'étant portées cautions personnelles du remboursement de ce prêt, et sollicitaient par conséquent que soit soustrait du montant total du passif la créance de cette banque admise à hauteur de la somme de 10.097,08 euros (conclusions d'appel p 30) ; qu'en se bornant à constater que la pièce communiquée vise en effet un solde de « 967.83.00 » qui s'il était retenu à 967,83 euros ne correspond pas aux dires des exposants qui indiquaient qu'ils ne devaient plus à cette banque que la somme de 1500,24 euros, le reste ayant été soldé, pour en déduire que « la créance de la banque reste ainsi prise en compte dans le passif définitif admis non contesté de 10.097,08 euros », la cour d'appel n'a pas répondu au moyen dont elle était saisie tiré de ce qu'il résultait de cette pièce que la quasi-intégralité du prêt litigieux était d'ores et déjà remboursée, et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 8°/ ALORS DE HUITIEME PART QU'en estimant, pour évaluer l'actif de la société G BATI à la somme de 105 €, que les appelants sont mal fondés à le voir fixer à la somme de 1 000 € figurant à la déclaration de cessation des paiements qui ne résulte d'aucune évaluation certaine, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel des exposants (page 31), faisant valoir qu'il convenait en tout état de cause d'inscrire à l'actif de la société la somme de 209.348,83 € correspondant à des créances en attente de recouvrement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 9°/ ALORS DE NEUVIEME PART QUE pour condamner le dirigeant d'une société à supporter, sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, tout ou partie du montant de l'insuffisance d'actif, les juges du fond doivent caractériser le lien de causalité existant entre chaque faute de gestion retenue à la charge de l'intéressé et le préjudice subi par la société, constitué par l'insuffisance d'actif constatée ; Qu'en l'espèce, pour condamner solidairement M. [I] [X] et M. [O] [X] à verser au liquidateur de la société G BATI la somme de 520.536,87 € au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'il peut être retenu à la charge des dirigeants les fautes de gestion suivantes : absence de tenue de comptabilité, usage frauduleux des biens et crédits de la société (prélèvements, acomptes clients) au profit exclusif des deux cogérants et de leur entourage, détournement de chèques au profit des deux cogérants et de leur entourage, et déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ; Qu'en statuant ainsi, sans caractériser le lien de causalité existant entre chacune des fautes de gestion retenues et le préjudice subi par la société, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé ;
 
 10°/ ALORS ENFIN QUE la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d'une société à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif doit être spécialement motivée, au regard notamment des fautes respectivement commises par chacun d'eux et du lien de causalité existant entre ces fautes et l'insuffisance d'actif constatée ; Qu'en l'espèce, pour condamner solidairement les exposants à payer au liquidateur de la société G BATI la somme de 520.536,87 € au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'il a été établi que les cogérants ont contribué à la déconfiture de la société G BATI par le détournement des biens sociaux à leur profit et à celui de tiers, et le détournement d'acompte client, ce qui a conduit à un non-paiement de dettes fournisseurs ainsi qu'à une accumulation de malfaçons et non-finitions de chantier au préjudice de clients, engendrant des déclarations de créances correspondantes ; Qu'en s'abstenant ainsi d'indiquer concrètement en quoi les dirigeants devaient être condamnés solidairement, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.