Cour de Cassation · comm — 8 septembre 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10427 F
 
 Pourvoi n° Z 19-20.798 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 M. [Y] [G], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Z 19-20.798 contre l'arrêt rendu le 5 juin 2019 par la cour d'appel de Bastia (chambre civile, section 2), dans le litige l'opposant à la société BRMJ, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], en la personne de M. [F] [E], prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [G], dont le siège est [Adresse 3], défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. [G], de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société BRMJ, ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [G] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [G] et le condamne à payer à la société BRMJ, en qualité de liquidateur de la société [G], la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. [G].
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré monsieur [G] responsable de l'insuffisance d'actif de la société [G], de l'avoir condamné à payer une somme en principal de 272 845,89 € entre les mains de Maître [E] ès qualités de liquidateur de la SARL [G], et d'avoir prononcé sa faillite personnelle pour une durée de cinq ans ;
 
 aux motifs propres que « sur la responsabilité, en vertu de l'article L. 651-2 du code de commerce ; «Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés». En l'espèce, il sera rappelé que le passif définitif de la société SARL [G] s'élève à la somme de 274 533,86 €, alors que seule la somme de 1 687,97 euros a été recouvrée an titre des actifs, mettant ainsi en évidence une insuffisance d'actif de 272 845,89 €. Quatre types de fautes de gestion sont invoqués par le liquidateur : - La poursuite d'une activité déficitaire : la déclaration de l'état de cessation des paiements est intervenue tardivement, alors que le tribunal a fixé d'office et provisoirement la date de cessation des paiements au 31 octobre 2014 ; à cette date, le passif exigible s'élevait au vu des déclarations de créances au minimum à la somme de 55 000 euros et certaines des dettes étaient nées dès 2013 : GE Capital a ainsi déclaré des créances de 40 183,13 euros et 10 024,10 euros, au titre de loyers impayés depuis octobre 2013, le groupe Humanis a déclaré des créances de 1 324,85 euros et 9 794,88 euros, correspondant en partie à des cotisations des années 2012 et 2013, la Société Générale a déclaré une somme de 8045,21 euros au titre des échéances impayées depuis septembre 2014, l'URSSAF a déclaré une somme de 31 694 euros au titre des cotisations dues pour la période de juin 2012 à décembre 2013. M. [G] n'est pas fondé à soutenir qu'il a entrepris des démarches pour pallier aux difficultés de la société, lesquelles seraient de nature à exclure toute faute de gestion : il fait état d'une offre d'un prêt de 100 000 euros qui lui avait été faite en juillet 2014 par la Société Générale et qui est devenue caduque à compter du 7 août 2014, faute d'avoir été acceptée ; les pièces versées n'établissent aucunement que la Société générale ait elle-même rétracté son offre qui en tout état de cause, ne peut être considérée comme une réserve de crédit pour la SARL, alors qu'il s'agissait d'un offre de prêt personnel II n'est pas plus justifié d'un réel moratoire obtenu de l'URSSAF par la seule production d'un ordre de virement permanent de 1 500 euros par mois au profit d'un huissier de justice. En tout état de cause, le passif qui s'établissait à 55 000 euros en octobre 2014 s'est donc aggravé considérablement pour atteindre la somme de 234 533,86 euros en mars 2015 ; c'est à juste titre que le tribunal a retenu que la décision de poursuite d'activité "par procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 30 octobre 2013, alors que l'exercice 2013 fait apparaître un nouveau déficit de 239 699,74 euros", constituait une faute de gestion ayant directement conduit à la cessation des paiements.- L'absence de comptabilité : Il résulte des pièces produites que le dernier bilan établi par l'expert-comptable datait du 31 décembre 2013 et M. [G] a produit en première instance uniquement un brouillard de grand livre général de l'année 2014. Il reconnaît d'ailleurs que la comptabilité n'était pas saisie par suite d'une difficulté d'honoraires avec son expert-comptable et n'a produit que tardivement, devant la cour, la comptabilité afférente à l'année 2014. Il n'a pas satisfait à son obligation légale de tenir une comptabilité. - Des détournements d'actifs, consistant en la dissipation de deux jets-skis dont la société était propriétaire, et dont la propriété n'a pas été mentionnée lors des opérations d'inventaire, ni même lors de la déclaration de cessation des paiements. M. [G] déclare avoir vendu ce matériel ; cependant, il résulte de l'attestation de l'acheteur de l'un des jet-skis que ce dernier lut a été restitué en 2008 en raison d'un moteur cassé. -le non-respect des obligations sociales, notamment, de la société qui résulte de la déclaration de créance effectuée par l'URSSAF, des cotisations impayées remontant à l'année 2012. Parmi ces manquements et fautes, la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements et le détournement de deux jet-skis et la poursuite d'une activité déficitaire ont nécessairement aggravé la situation de l'entreprise et ont contribué à créer la situation d'insuffisance d'actif et interdit tout redressement de la société ; l'absence de comptabilité ou l'insuffisance de celle-ci n'a pas permis de prendre la mesure des difficultés de la société faute d'avoir une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. C'est à juste titre que le tribunal de commerce a donc déclaré [Y] [G] responsable de l'insuffisance d'actif et l'a condamné à en supporter le montant ; au vu des pièces produites par les parties, la cour confirme la condamnation de M. [G] au paiement de la somme de 272 845,89 €, au titre du passif de la SARL [G] mis à sa charge. Les intérêts au taux légal courront à compter de l'assignation. Sur la sanction de faillite personnelle, conformément aux dispositions des articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale contre lequel a été relevé un des faits limitativement énumérés par ces textes, parmi lesquels : - avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, - avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenter le passif de la personne morale, - avoir dissimulé des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière. Il résulte des précédents développements que ces trois types de faits sont démontrés à l'encontre de M. [G] et qu'ils ont contribué à créer l'insuffisance d'actifs particulièrement dommageable pour la SARL [G] et ses créanciers. Aucune disposition n'interdit le cumul entre l'action en responsabilité et le prononcé de la faillite personnelle sur le fondement de ce texte. En l'espèce, le tribunal de commerce s'est à tort fondé sur le seul article L. 653-6 du code de commerce qui dispose que la faillite personnelle peut également être prononcée à l'encontre du dirigeant d'une personne morale qui ne s'est pas acquitté des dettes mises à sa charge en application de l'article L. 651-2 du même code, et qui nécessite donc une action postérieure à l'action en responsabilité. La gravité des manquements et fautes caractérisés à l'encontre de M. [G] justifie d'évincer celui-ci de la vie des affaires par l'application d'une sanction de faillite personnelle pour une durée de 5 ans ; la décision de première instance sera donc infirmée » ;
 
 et aux motifs réputés adoptés que « pour résister à l'action du mandataire liquidateur, le sieur [Y] [G] produit une offre de prêt en date du 7 juillet 2014, un ordre de virement dans le cadre d'un plan d'apurement de sa dette auprès de l'Urssaf et le grand livre comptable général de l'exercice 2014 ; qu'il sollicite le débouté de la demande. La Sarl [G] a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire par jugement de ce tribunal en date ou 02/06/2015. Il est reproché à monsieur [Y] [G] : - de ne pas avoir déclaré l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, - d'avoir poursuivi une activité déficitaire - de ne pas avoir tenu de comptabilité - d'avoir détourné l'actif de la société, - de ne pas avoir respecté les obligations sociales et fiscales. La loi prévoit bien la possibilité en cas de faute de gestion de faire supporter en tout ou partie aux dirigeants l'insuffisance. Toutefois le tribunal se doit de considérer que les fautes de doivent être caractérisées d'une manière précise et en outre avoir contribué à l'insuffisance d'actif. Dans le cas d'espèce, le grand livre comptable des comptes généraux de l'exercice 2014 produit n'est pas exploitable en l'état. L'absence de comptabilité a ainsi compromis gravement le fonctionnement de l'entreprise. Malgré des capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social, la poursuite d'activité a été décidée par procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 30/10/2013, alors que l'exercice 2013 fait apparaitre un nouveau déficit de 239.699,74 €. Il s'agit en conséquence de fautes de gestion et d'agissements contraires à l'intérêt social de l'entreprise ayant directement causé la cessation des paiements. Ces seuls faits contribuent à eux seuls à la situation d'insuffisance d'actif. Le tribunal retient le principe de la responsabilité du dirigeant mais appréciant souverainement le quantum de la mise à charge estime donc retenir la somme de 272 845,89 € tenant compte des montants identifiés » ;
 
 alors 1°/ que l'ordre de virement permanent mentionnait que « le présent plan » ne valait pas dation en paiement, que le créancier se réservait le droit de le dénoncer à tout moment, qu'il serait éventuellement à parfaire ou renouveler suite à la dernière échéance, qu'il serait nul et non avenu en cas de dettes nouvelles, et que ce « protocole » n'excluait pas la signification d'actes de procédure ; qu'il en résultait qu'un plan d'apurement de la dette de monsieur [G] avait été conclu avec le créancier ; qu'en retenant que cet ordre de virement permanent ne justifiait pas d'un réel moratoire obtenu de l'URSSAF, la cour d'appel l'a dénaturé, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
 
 alors 2°/ que le décompte établi par l'huissier afférent aux frais au titre des paiements de la créance de l'URSSAF mentionnait, en page 13, que le n° de dossier était le 1402660 et qu'il s'agissait de l'affaire opposant l'URSSAF à monsieur [G], ce qui correspondait au n° de dossier indiqué sur l'ordre de virement permanent, à savoir le n° 1402660 ; qu'en considérant que l'ordre de virement permanent ne justifiait pas d'un réel moratoire obtenu de l'URSSAF, la cour d'appel a dénaturé le décompte de l'huissier relatif à ses frais, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
 
 alors 3°/ que pour réfuter la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, monsieur [G] soulignait que d'après l'état des créances le passif était essentiellement constitué des créances de la Société générale, de l'URSSAF et de la société GE capital, qu'il avait contesté les créances de l'URSSAF et de la société GE capital de sorte que le passif n'était pas définitivement arrêté, et que la créance de la banque, qui consistait en un découvert en compte pour le second semestre 2014, lequel n'avait pas été aggravé entre les mois d'octobre 2014 et de mai 2015 comme le montraient les relevés de compte (conclusions de monsieur [G], p. 9) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 alors 4°/ qu'au grief de poursuite d'une activité déficitaire, monsieur [G] opposait que la société GE Capital ne justifiait pas le montant de sa créance dont devait être déduite la valeur du matériel qu'il lui avait restitué, et que si le passif s'était aggravé entre les mois d'octobre 2014 et de mai 2015 comme le soutenait le liquidateur c'était la conséquence de l'ouverture de la liquidation judiciaire, qui avait rendu exigibles les dettes qui ne l'étaient pas (conclusions de monsieur [G], p. 10 et 11) ; qu'en délaissant ce chef des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 alors 5°/ que pour contester le non-respect de ses obligations sociales, monsieur [G] observait que l'URSSAF n'avait émis aucune taxation d'office et que pour l'année de référence signalée il n'y avait plus de salariés dans l'entreprise (conclusions de monsieur [G], p. 13 et 14) ; qu'en n'y apportant aucune réponse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 alors 6°/ que s'agissant du défaut de comptabilité pour l'année 2014, monsieur [G] faisait valoir que tous les livres légaux existaient (livre du personnel, livre de paie, journal général, livre d'inventaire, balance) de sorte qu'il n'y avait ni omission d'écritures comptables ni poste et compte d'attente injustifiés, que la remise de la comptabilité pouvait être effectuée jusqu'au jour de l'audience, que sa présentation autrement que sous la forme d'un bilan n'équivalait pas à une absence de comptabilité, et que le défaut de saisie par le cabinet d'expertise comptable ne pouvait constituer un motif de condamnation (conclusions de monsieur [G], p. 12) ; qu'en ne réfutant pas ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 alors 7°/ que en jugeant que monsieur [G] avait détourné deux jet-ski dont la société était propriétaire, au prétexte que s'il soulignait les avoir vendus, l'un des acheteurs attestait qu'il avait restitué le matériel en 2008 en raison d'un moteur cassé, la cour d'appel, qui a statué par un motif impropre à caractériser la résolution de la vente du jet-ski, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.