Cour de Cassation · comm — 8 septembre 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 8 septembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10433 F
 
 Pourvoi n° D 18-18.498 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 1°/ M. [P] [R], domicilié [Adresse 2],
 
 2°/ M. [W] [R], domicilié [Adresse 3],
 
 ont formé le pourvoi n° D 18-18.498 contre l'arrêt rendu le 24 avril 2018 par la cour d'appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige les opposant à Mme [L] [V], domiciliée [Adresse 1], prise en qualité de liquidateur de la société Clinique [Établissement 1], défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de MM. [P] et [W] [R], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme [V], ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne MM. [P] et [W] [R] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. [P] et [W] [R] et les condamne à payer à Mme [V], en qualité de liquidateur de la société Clinique [Établissement 1], la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour MM. [P] et [W] [R].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les fautes de gestion commises par les docteurs [R] avaient contribué à l'insuffisance d'actif de la société Clinique [Établissement 1], et de les avoir condamnés solidairement à payer à Me [V] la somme de 1 500 000 € en comblement partiel de l'insuffisance d'actif,
 
 AUX MOTIFS QUE sur l'insuffisance d'actif, il est reproché au mandataire de l'avoir déterminée au vu d'un état des créances ancien et intégrant des créances postérieures à la liquidation judiciaire, lesquelles ne doivent pas être prises en compte pour le calcul de l'insuffisance d'actif ; que l'état des créances versé aux débats, daté du 28 octobre 2013, démontre que les créances arrêtées le sont à titre échu et définitif pour un montant de 2 541 053 €, il importe peu que l'état date de 2013, dès lors qu'il est définitif et n'est plus susceptible de modifications que par l'imputation des créances qui feraient l'objet d'instance encore en cours ou terminées depuis, ce qui n'est pas démontré ; que s'agissant de l'assiette du passif, les créances de l'Ags en ce qu'elles recouvrent le paiement de l'indemnité réparatrice du licenciement consécutif à l'ouverture de la procédure collective ne doivent pas entrer en ligne de compte pour le calcul de l'insuffisance d'actif qui ne peut concerner que le passif né antérieurement à l'ouverture de la procédure ; que toutefois, les consorts [R] prétendent soustraire l'intégralité de la créance déclarée par l'Ags au passif de la [Établissement 1], alors qu'elle comprend également le paiement des salaires antérieurs à l'ouverture de la liquidation judiciaire qui doivent être pris en compte ; que dans la mesure où en vertu des dispositions des articles L. 3253-1 et L. 3253-3 du code du travail, la créance relative aux indemnités de licenciement bénéficie du superprivilège des salaires, il conviendra de ne soustraire de l'assiette du passif que les créances déclarées à titre super privilégié, dans leur intégralité bien qu'elles comprennent également certains salaires bénéficiant de ce super privilège mais aucune répartition n'étant opérée, il est impossible de distinguer la seule part des indemnités de licenciement ; que c'est donc une somme de 108 488 € qui sera déduite ; que les autres contestations, soit ne sont plus recevables en ce que les créances contestées sont définitives, soit ne concernent pas le caractère définitif des créances mais leur lien avec les fautes de gestion, alléguées et n'ont pas à être déterminées à ce stade ; que s'agissant de l'assiette de l'actif, il y a lieu de retenir le montant des actifs réalisés pour 22 799 €, étant précisé qu'il n'est pas démontré que d'autres actifs seraient encore à réaliser ; qu'il en résulte que l'insuffisance d'actif incontestable s'élève à 2 409 765 € ; que la première condition est remplie ; que sur les fautes de gestion, deux fautes ont été reprochées aux dirigeants qui tiennent en la poursuite abusive d'une activité déficitaire et le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours suivant sa date ; qu'il sera liminairement rappelé que la faute de gestion n'implique pas la démonstration de ce que les dirigeants aient recherché un intérêt personnel à la poursuite de l'activité abusive contrairement ce que soutiennent les docteurs [R], qui se prévalent de jurisprudence qui ne concerne que les conditions du prononcé de sanctions personnelles, inapplicables en l'espèce ; qu'au surplus, les deux gérants certes non rémunérés étaient cependant les fondateurs et associés du groupe Kapa Santé, principal actionnaire de la clinique, et avaient ainsi un intérêt personnel à la poursuite de son activité ; que s'agissant du défaut de déclaration de la cessation des paiements, la date de cessation des paiements n'est pas contestable et résulte de la décision définitive d'ouverture de la procédure collective qui l'a fixée au 17 février 2010, de manière intangible ; que pour prétendre à l'inexistence de toute faute de gestion, les dirigeants soutiennent que l'exploitation de la clinique n'a pas été poursuivie abusivement dès lors que la faute incomberait au bailleur qui n'a pas respecté ses engagements de faire réaliser les travaux nécessaires ce qui les aurait contraints à cesser l'activité chirurgicale et à envisager l'ouverture d'un centre de soins de suite et de rééducation, dont ils pouvaient espérer légitimement qu'il redresserait la situation de la clinique aidé en cela par le soutien financier du groupe Kapa et de l'Ars ; qu'ils ajoutent qu'ils ont mis en oeuvre tout ce qui était possible pour sauvegarder l'emploi et ne peuvent être accusés d'avoir manqué de réactivité ; que la réalité est cependant toute autre ; que d'abord, s'il est exact que le bail prévoyait des travaux à la charge du bailleur, il faut observer que ces travaux ne concernaient que la rénovation du plateau technique, et dans la seule mesure où ils s'avéraient nécessaires, alors que les autres travaux de cette mise aux normes incombaient au preneur ; qu'il est constant que lors du rachat du fonds de commerce, en fin de l'année 2008, le schéma régional d'organisation sanitaire avait d'ores et déjà prévu l'ouverture d'un nouvel hôpital public à [Localité 2] et que dès lors, qu'un seul plateau technique serait autorisé, et dévolu à l'hôpital public, la société [Établissement 1] savait que pour continuer son activité chirurgicale elle devrait partager ce plateau technique avec l'hôpital et avait, pour ce faire, envisagé de créer une nouvelle structure hors les locaux loués à la Sci Les Marais, plus proche de cet hôpital ; mais que la clinique espérait que le financement de ses nouveaux locaux serait pris en charge dans le cadre du Plan Hôpital, par des fonds publics et s'est vu détrompée sur ce point lorsque par courrier du 25 juin 2009 l'Arh l'informera du rejet de sa demande de subventions ; que c'est à ce moment là que, s'orientant alors vers un maintien dans les lieux, elle a informé le bailleur le 29 juillet 2009 de la nécessité d'engager des travaux de rénovation dont elle demandait qu'il en supporte la charge ; que le bailleur, le 7 septembre 2009, n'a pas refusé mais a demandé des précisions complémentaires, sur la nature des travaux ; qu'il résulte de la pièce 28 produite par MM. [R] que dès le 23 septembre 2009, un protocole d'accord était intervenu entre la Clinique et l'Ars aux termes duquel et sans qu'il puisse être soutenu sérieusement que cette décision était liée au refus du bailleur d'exécuter des travaux, la clinique qui ne pouvait pas supporter le coût de la construction d'une nouvelle structure lequel ne pouvait pas être mis à la charge du bailleur a modifié ses projets et envisagé de cesser l'activité chirurgicale au 31 décembre 2009 et d'ouvrir une structure de soins de suite et rééducation, conformément aux orientations du schéma régional d'organisation sanitaire qui l'y incitaient ; que par courrier du 8 octobre 2009, la clinique informait son bailleur de ce choix et évoquait une ouverture fin 2010 de la nouvelle structure, moyennant des travaux prévus pour un montant de 975 000 €, ce dont elle l'informait en attendant ses remarques ; qu'à partir de cette date, la clinique a cessé de payer ses loyers à la Sci Les Marais, et invoquera bien plus tard devant le juge des référés qu'elle se prévalait de l'exception d'inexécution des travaux incombant au bailleur, alors qu'il est démontré que cette affirmation est contraire à la réalité du dossier, ce que le juge des référés puis la cour relèveront ultérieurement en prononçant la résiliation du bail aux torts de la clinique ; que l'absence de faute du bailleur sera également consacrée de manière définitive par la décision du 29 janvier 2013, qui déboutera la clinique des demandes formées contre la Sci Les Marais, en réparation des préjudices causés par le prétendu refus d'exécution de travaux ; qu'il ne peut sur ce point être soutenu que Me [V] qui avait reprise cette instance après le prononcé de la liquidation se serait contredite en reconnaissant que les difficultés de la clinique étaient imputables au bailleur, et en les imputant ensuite aux gérants en les actionnant en responsabilité ; qu'en effet Me [V] se devait de reprendre cette instance en ce qu'il appartenait aux juges saisis de reconnaître ou non la faute du bailleur, et le mandataire ne fait que tirer les conséquences de cette décision, en assignant les deux co-gérants postérieurement à la décision rejetant toute faute du bailleur ; que les consorts [R] prétendaient également qu'ils avaient dû cesser prématurément l'activité chirurgicale au 31 décembre 2009 du fait de l'absence de travaux ce qui, là encore est une contre vérité, puisque rien n'empêchait la poursuite de l'activité chirurgicale autorisée par l'Ars, bien au-delà de cette date et dans les mêmes conditions d'exercice suivies par la clinique depuis la reprise ; qu'en réalité, il apparaît que la cessation de cette activité a été induite par la décision des médecins de la clinique qui ont préféré exercer sur le site du nouvel hôpital plutôt que sur celui de la clinique ainsi que cela résulte de l'avenant du 4 novembre au protocole signé avec l'Ars, qui le mentionne expressément en son préambule ; que cela résulte également de la note d'information au comité d'entreprise de la clinique [Établissement 1], (pièce 31), datée du 12 novembre 2009, et signée du président de la clinique qui, invoquant le nouveau projet, n'en impute aucunement la cause au bailleur, et précise que lors de la commission médicale du 13 octobre 2009, plusieurs praticiens se sont montrés réticents à une poursuite de l'activité ambulatoire, sur la clinique, et que, compte tenu de ce positionnement, la clinique ne pouvait plus envisager l'équilibre financier, et devait trouver une nouvelle solution pour l'avenir de la structure ; que la première possibilité était la fermeture pure et simple de la clinique mais que pour préserver l'emploi, les dirigeants avaient préféré la création d'une unité de soins et suivi de rééducation ; que toutefois, le choix délibéré ainsi fait par les dirigeants n'était pas réaliste ; qu'en effet, la [Établissement 1] avait connu une perte de près de 900 000 € sur l'année 2009, ses capitaux propres étaient entamés de plus de moitié, elle devait supporter un loyer annuel de 300 000 € et ne pouvait envisager au mieux l'ouverture de sa structure qu'en fin 2010, sans dégager pendant près d'un an aucun revenu puisque l'activité chirurgicale s'arrêtait le 31 décembre 2009 ; que le rapport de gestion de la clinique pour l'année 2010 fourni en vue de l'assemblée générale d'approbation des comptes est édifiant pour caractériser les fautes de gestion ; il y est notamment indiqué sous la signature du gérant [P] [R] que 7 agents sont maintenus au 31 décembre 2010 sur le site de la clinique pour assurer le fonctionnement de la structure, que suite à la décision de l'Ars du 30 juillet 2010, autorisant l'exercice sur le site de l'activité de Ssr, la clinique s'est rapprochée du bailleur pour obtenir une révision du bail et un étalement des paiements, à défaut de revenus d'activité depuis le 1er janvier 2010, la révision étant justifiée par le fait que le chiffre d'affaires découlant de cette activité était moitié de celui de l'activité de chirurgie, que le bailleur n'a pas répondu favorablement, et a initié une demande en justice qui a abouti au blocage des comptes de la clinique, qu'au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010, le chiffre d'affaires s'est élevé à 113 552 €, contre 3 226 862 € en 2009, soit une baisse de 96,48 % le résultat d'exploitation est négatif de 658 809 €, le montant des salaires étant de 385 976 € et les charges sociales de 182 746 €, que l'autorité de tutelle a retiré le 8 avril 2011 l'autorisation d'exploiter une activité Ssr et la clinique s'est retrouvée sans activité d'où la décision prise de procéder à une déclaration de cessation d'activité sans dissolution de la personne morale, que la clinique [Établissement 1] n'a eu aucune activité en 2010 et qu'en attente de la décision du tribunal il a été décidé de fermer la clinique et que les résultats de l'exercice ne permettent pas de reconstituer les capitaux propres de la société qui demeurent inférieurs à la moitié du capital ; qu'en outre, par courrier du 15 mars 2011, le commissaire aux comptes de la clinique a lancé une procédure d'alerte, en écrivant aux deux gérants que la situation nette s'élevait à -1 183 925 € au 31 décembre 2010, que le résultat net s'établissait à -423 091 € au 31 décembre 2010, malgré l'octroi d'une subvention de 475 000 € par l'Ars, que l'activité a cessé depuis le 31 décembre 2009, qu'elle s'est orientée vers une activité Ssr, mais qu'elle n'a pas débuté sur l'exercice 2010 comme prévu et que les travaux nécessaires n'ont pas débuté, que la clinique est en litige avec le bailleur et qu'en cas de confirmation du jugement du 27 juillet 2010, elle serait obligée de quitter les lieux, que le compte bancaire présente un solde débiteur de -113 738 €, et que les dettes s'élèvent à la somme de 1 710 125 €, avec un total bilan de 526 199 € au 31 décembre 2010, que ces faits sont de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ; qu'enfin, par courriel du 27 avril 2011, la Clinique informait la Sci des Marais que ne disposant plus des fonds permettant de couvrir une partie de ses charges, par l'effet des saisies attributions, elle quittait les lieux ; qu'au regard de ces éléments catastrophiques, comment MM. [R] médecins, mais aussi gestionnaires avisés ainsi qu'ils se présentent dans leurs conclusions, en rappelant leur curriculum vitae les reprises de cliniques en difficultés, auxquelles ils ont procédé depuis plus de 20 ans, pouvaient-ils sérieusement dans de telles conditions financières poursuivre l'activité déficitaire de la clinique sans revenus depuis le 1er janvier 2010 sans locaux, puisque le bail avait été résilié par la décision du 11 janvier 2011, et enfin sans même depuis avril 2011 l'autorisation d'ouvrir un établissement de soins qui était l'essence même de la survie de la clinique ; qu'il est ainsi démontré que la poursuite de l'activité ne pouvait tendre qu'à l'échec, et à la cessation des paiements, qu'elle est donc abusive et constitutive d'une faute certaine et grave de la part des gérants qui ont poursuivi dans le déni ; que le défaut de déclaration de cessation de paiement dans le délai légal est également lourdement fautif dans la mesure où elle a pu survivre artificiellement avec la subvention de l'Ars, et les fonds investis par le groupe Kapa, plus de 800 000 € en pure perte, durant l'absence d'activité et de revenus de l'année 2010, elle accumulait toutefois les dettes comme le démontrent ses comptes ne payait plus les loyers, et charges ni ne les consignait davantage depuis octobre 2009, et n'était plus en mesure d'y faire face ; qu'elle avait également fait l'objet d'une procédure d'alerte, et ses gérants auraient dû à tout le moins solliciter une conciliation, toute autre mesure préventive ou encore un redressement judiciaire en déclarant la cessation des paiements, et à partir d'avril 2011, avec le retrait d'autorisation d'exploiter un service de Ssr, qui ruinait tout espoir de redressement solliciter une liquidation judiciaire de la clinique, alors qu'ils se sont abstenus de toute démarche en ce sens, et qu'il faudra l'assignation du bailleur pour voir prononcer tardivement la liquidation judiciaire le 26 juillet 2011 ; que, sur le lien entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif, le tribunal de commerce a limité à 1,5 million d'euros la condamnation des dirigeants, a retenu à bon droit que le passif né du défaut de paiement des loyers était en lien direct avec la poursuite de l'activité déficitaire de même que la créance résultant du remboursement de la subvention versée par la Cpam de [Localité 1] aux fins de transformation de la clinique en établissement de soins Ssr, et employée à éponger les pertes dès lord que la création de l'unité Ssr n'a pas reçu le moindre commencement d'exécution ; que les consorts [R] ne peuvent contester le lien direct entre leurs fautes et le montant des loyers impayés en arguant de la faute du bailleur, dès lors que toute faute a été écartée par jugement du 29 janvier 2013, qui a autorité de chose jugée ; que ces seules créances s'élèvent à 1 491 026 € auxquels peuvent s'ajouter les salaires maintenus en pure perte, alors que l'activité était sans lendemain, et aurait dû être arrêtée, ces salaires qui constituent des dettes antérieures ont été avancées par l'Ags qui déclaré à ce titre plus de 180000 € ; qu'ainsi la décision du premier juge est parfaitement justifiée de même que la condamnation solidaire des co-gérants qu'il a pertinemment motivée conformément aux exigences de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 ALORS QUE la déclaration par le Conseil constitutionnel de l'inconstitutionnalité de l'alinéa 1er de l'article L. 651-2 du code de commerce à venir en application de l'article 61-1 de la constitution, privera de base légale l'arrêt attaqué fondé sur le texte susvisé.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les fautes de gestion commises par les docteurs [R] avaient contribué à l'insuffisance d'actif de la société Clinique [Établissement 1], et de les avoir condamnés solidairement à payer à Me [V] la somme de 1 500 000 € en comblement partiel de l'insuffisance d'actif,
 
 AUX MOTIFS QUE sur l'insuffisance d'actif, il est reproché au mandataire de l'avoir déterminée au vu d'un état des créances ancien et intégrant des créances postérieures à la liquidation judiciaire, lesquelles ne doivent pas être prises en compte pour le calcul de l'insuffisance d'actif ; que l'état des créances versé aux débats, daté du 28 octobre 2013, démontre que les créances arrêtées le sont à titre échu et définitif pour un montant de 2 541 053 €, il importe peu que l'état date de 2013, dès lors qu'il est définitif et n'est plus susceptible de modifications que par l'imputation des créances qui feraient l'objet d'instance encore en cours ou terminées depuis, ce qui n'est pas démontré ; que s'agissant de l'assiette du passif, les créances de l'Ags en ce qu'elles recouvrent le paiement de l'indemnité réparatrice du licenciement consécutif à l'ouverture de la procédure collective ne doivent pas entrer en ligne de compte pour le calcul de l'insuffisance d'actif qui ne peut concerner que le passif né antérieurement à l'ouverture de la procédure ; que toutefois, les consorts [R] prétendent soustraire l'intégralité de la créance déclarée par l'Ags au passif de la [Établissement 1], alors qu'elle comprend également le paiement des salaires antérieurs à l'ouverture de la liquidation judiciaire qui doivent être pris en compte ; que dans la mesure où en vertu des dispositions des articles L. 3253-1 et L. 3253-3 du code du travail, la créance relative aux indemnités de licenciement bénéficie du superprivilège des salaires, il conviendra de ne soustraire de l'assiette du passif que les créances déclarées à titre super privilégié, dans leur intégralité bien qu'elles comprennent également certains salaires bénéficiant de ce super privilège mais aucune répartition n'étant opérée, il est impossible de distinguer la seule part des indemnités de licenciement ; que c'est donc une somme de 108 488 € qui sera déduite ; que les autres contestations, soit ne sont plus recevables en ce que les créances contestées sont définitives, soit ne concernent pas le caractère définitif des créances mais leur lien avec les fautes de gestion, alléguées et n'ont pas à être déterminées à ce stade ; que s'agissant de l'assiette de l'actif, il y a lieu de retenir le montant des actifs réalisés pour 22 799 €, étant précisé qu'il n'est pas démontré que d'autres actifs seraient encore à réaliser ; qu'il en résulte que l'insuffisance d'actif incontestable s'élève à 2 409 765 € ; que la première condition est remplie ; que sur les fautes de gestion, deux fautes ont été reprochées aux dirigeants qui tiennent en la poursuite abusive d'une activité déficitaire et le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours suivant sa date ; qu'il sera liminairement rappelé que la faute de gestion n'implique pas la démonstration de ce que les dirigeants aient recherché un intérêt personnel à la poursuite de l'activité abusive contrairement ce que soutiennent les docteurs [R], qui se prévalent de jurisprudence qui ne concerne que les conditions du prononcé de sanctions personnelles, inapplicables en l'espèce ; qu'au surplus, les deux gérants certes non rémunérés étaient cependant les fondateurs et associés du groupe Kapa Santé, principal actionnaire de la clinique, et avaient ainsi un intérêt personnel à la poursuite de son activité ; que s'agissant du défaut de déclaration de la cessation des paiements, la date de cessation des paiements n'est pas contestable et résulte de la décision définitive d'ouverture de la procédure collective qui l'a fixée au 17 février 2010, de manière intangible ; que pour prétendre à l'inexistence de toute faute de gestion, les dirigeants soutiennent que l'exploitation de la clinique n'a pas été poursuivie abusivement dès lors que la faute incomberait au bailleur qui n'a pas respecté ses engagements de faire réaliser les travaux nécessaires ce qui les aurait contraints à cesser l'activité chirurgicale et à envisager l'ouverture d'un centre de soins de suite et de rééducation, dont ils pouvaient espérer légitimement qu'il redresserait la situation de la clinique aidé en cela par le soutien financier du groupe Kapa et de l'Ars ; qu'ils ajoutent qu'ils ont mis en oeuvre tout ce qui était possible pour sauvegarder l'emploi et ne peuvent être accusés d'avoir manqué de réactivité ; que la réalité est cependant toute autre ; que d'abord, s'il est exact que le bail prévoyait des travaux à la charge du bailleur, il faut observer que ces travaux ne concernaient que la rénovation du plateau technique, et dans la seule mesure où ils s'avéraient nécessaires, alors que les autres travaux de cette mise aux normes incombaient au preneur ; qu'il est constant que lors du rachat du fonds de commerce, en fin de l'année 2008, le schéma régional d'organisation sanitaire avait d'ores et déjà prévu l'ouverture d'un nouvel hôpital public à [Localité 2] et que dès lors, qu'un seul plateau technique serait autorisé, et dévolu à l'hôpital public, la société [Établissement 1] savait que pour continuer son activité chirurgicale elle devrait partager ce plateau technique avec l'hôpital et avait, pour ce faire, envisagé de créer une nouvelle structure hors les locaux loués à la Sci Les Marais, plus proche de cet hôpital ; mais que la clinique espérait que le financement de ses nouveaux locaux serait pris en charge dans le cadre du Plan Hôpital, par des fonds publics et s'est vu détrompée sur ce point lorsque par courrier du 25 juin 2009 l'Arh l'informera du rejet de sa demande de subventions ; que c'est à ce moment-là que, s'orientant alors vers un maintien dans les lieux, elle a informé le bailleur le 29 juillet 2009 de la nécessité d'engager des travaux de rénovation dont elle demandait qu'il en supporte la charge ; que le bailleur, le 7 septembre 2009, n'a pas refusé mais a demandé des précisions complémentaires, sur la nature des travaux ; qu'il résulte de la pièce 28 produite par MM. [R] que dès le 23 septembre 2009, un protocole d'accord était intervenu entre la Clinique et l'Ars aux termes duquel et sans qu'il puisse être soutenu sérieusement que cette décision était liée au refus du bailleur d'exécuter des travaux, la clinique qui ne pouvait pas supporter le cout de la construction d'une nouvelle structure lequel ne pouvait pas être mis à la charge du bailleur a modifié ses projets et envisagé de cesser l'activité chirurgicale au 31 décembre 2009 et d'ouvrir une structure de soins de suite et rééducation, conformément aux orientations du schéma régional d'organisation sanitaire qui l'y incitaient ; que par courrier du 8 octobre 2009, la clinique informait son bailleur de ce choix et évoquait une ouverture fin 2010 de la nouvelle structure, moyennant des travaux prévus pour un montant de 975 000 €, ce dont elle l'informait en attendant ses remarques ; qu'à partir de cette date, la clinique a cessé de payer ses loyers à la Sci Les Marais, et invoquera bien plus tard devant le juge des référés qu'elle se prévalait de l'exception d'inexécution des travaux incombant au bailleur, alors qu'il est démontré que cette affirmation est contraire à la réalité du dossier, ce que le juge des référés puis la cour relèveront ultérieurement en prononçant la résiliation du bail aux torts de la clinique ; que l'absence de faute du bailleur sera également consacrée de manière définitive par la décision du 29 janvier 2013, qui déboutera la clinique des demandes formées contre la Sci Les Marais, en réparation des préjudices causés par le prétendu refus d'exécution de travaux ; qu'il ne peut sur ce point être soutenu que Me [V] qui avait repris cette instance après le prononcé de la liquidation se serait contredite en reconnaissant que les difficultés de la clinique étaient imputables au bailleur, et en les imputant ensuite aux gérants en les actionnant en responsabilité ; qu'en effet Me [V] se devait de reprendre cette instance en ce qu'il appartenait aux juges saisis de reconnaître ou non la faute du bailleur, et le mandataire ne fait que tirer les conséquences de cette décision, en assignant les deux co-gérants postérieurement à la décision rejetant toute faute du bailleur ; que les consorts [R] prétendaient également qu'ils avaient dû cesser prématurément l'activité chirurgicale au 31 décembre 2009 du fait de l'absence de travaux ce qui, là encore est une contre vérité, puisque rien n'empêchait la poursuite de l'activité chirurgicale autorisée par l'Ars, bien au-delà de cette date et dans les mêmes conditions d'exercice suivies par la clinique depuis la reprise ; qu'en réalité, il apparaît que la cessation de cette activité a été induite par la décision des médecins de la clinique qui ont préféré exercer sur le site du nouvel hôpital plutôt que sur celui de la clinique ainsi que cela résulte de l'avenant du 4 novembre au protocole signé avec l'Ars, qui le mentionne expressément en son préambule ; que cela résulte également de la note d'information au comité d'entreprise de la clinique [Établissement 1], (pièce 31), datée du 12 novembre 2009, et signée du président de la clinique qui, invoquant le nouveau projet, n'en impute aucunement la cause au bailleur, et précise que lors de la commission médicale du 13 octobre 2009, plusieurs praticiens se sont montrés réticents à une poursuite de l'activité ambulatoire, sur la clinique, et que, compte tenu de ce positionnement, la clinique ne pouvait plus envisager l'équilibre financier, et devait trouver une nouvelle solution pour l'avenir de la structure ; que la première possibilité était la fermeture pure et simple de la clinique mais que pour préserver l'emploi, les dirigeants avaient préféré la création d'une unité de soins et suivi de rééducation ; que toutefois, le choix délibéré ainsi fait par les dirigeants n'était pas réaliste ; qu'en effet, la [Établissement 1] avait connu une perte de près de 900 000 € sur l'année 2009, ses capitaux propres étaient entamés de plus de moitié, elle devait supporter un loyer annuel de 300 000 € et ne pouvait envisager au mieux l'ouverture de sa structure qu'en fin 2010, sans dégager pendant près d'un an aucun revenu puisque l'activité chirurgicale s'arrêtait le 31 décembre 2009 ; que le rapport de gestion de la clinique pour l'année 2010 fourni en vue de l'assemblée générale d'approbation des comptes est édifiant pour caractériser les fautes de gestion ; il y est notamment indiqué sous la signature du gérant [P] [R] que 7 agents sont maintenus au 31 décembre 2010 sur le site de la clinique pour assurer le fonctionnement de la structure, que suite à la décision de l'Ars du 30 juillet 2010, autorisant l'exercice sur le site de l'activité de Ssr, la clinique s'est rapprochée du bailleur pour obtenir une révision du bail et un étalement des paiements, à défaut de revenus d'activité depuis le 1er janvier 2010, la révision étant justifiée par le fait que le chiffre d'affaires découlant de cette activité était moitié de celui de l'activité de chirurgie, que le bailleur n'a pas répondu favorablement, et a initié une demande en justice qui a abouti au blocage des comptes de la clinique, qu'au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010, le chiffre d'affaires s'est élevé à 113 552 €, contre 3 226 862 € en 2009, soit une baisse de 96,48 % le résultat d'exploitation est négatif de 658 809 €, le montant des salaires étant de 385 976 € et les charges sociales de 182 746 €, que l'autorité de tutelle a retiré le 8 avril 2011 l'autorisation d'exploiter une activité Ssr et la clinique s'est retrouvée sans activité d'où la décision prise de procéder à une déclaration de cessation d'activité sans dissolution de la personne morale, que la clinique [Établissement 1] n'a eu aucune activité en 2010 et qu'en attente de la décision du tribunal il a été décidé de fermer la clinique et que les résultats de l'exercice ne permettent pas de reconstituer les capitaux propres de la société qui demeurent inférieurs à la moitié du capital ; qu'en outre, par courrier du 15 mars 2011, le commissaire aux comptes de la clinique a lancé une procédure d'alerte, en écrivant aux deux gérants que la situation nette s'élevait à -1 183 925 € au 31 décembre 2010, que le résultat net s'établissait à -423 091 € au 31 décembre 2010, malgré l'octroi d'une subvention de 475 000 € par l'Ars, que l'activité a cessé depuis le 31 décembre 2009, qu'elle s'est orientée vers une activité Ssr, mais qu'elle n'a pas débuté sur l'exercice 2010 comme prévu et que les travaux nécessaires n'ont pas débuté, que la clinique est en litige avec le bailleur et qu'en cas de confirmation du jugement du 27 juillet 2010, elle serait obligée de quitter les lieux, que le compte bancaire présente un solde débiteur de -113 738 €, et que les dettes s'élèvent à la somme de 1 710 125 €, avec un total bilan de 526 199 € au 31 décembre 2010, que ces faits sont de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ; qu'enfin, par courriel du 27 avril 2011, la Clinique informait la Sci des Marais que ne disposant plus des fonds permettant de couvrir une partie de ses charges, par l'effet des saisies attributions, elle quittait les lieux ; qu'au regard de ces éléments catastrophiques, comment MM. [R] médecins, mais aussi gestionnaires avisés ainsi qu'ils se présentent dans leurs conclusions, en rappelant leur curriculum vitae les reprises de cliniques en difficultés, auxquelles ils ont procédé depuis plus de 20 ans, pouvaient-ils sérieusement dans de telles conditions financières poursuivre l'activité déficitaire de la clinique sans revenus depuis le 1er janvier 2010 sans locaux, puisque le bail avait été résilié par la décision du 11 janvier 2011, et enfin sans même depuis avril 2011 l'autorisation d'ouvrir un établissement de soins qui était l'essence même de la survie de la clinique ; qu'il est ainsi démontré que la poursuite de l'activité ne pouvait tendre qu'à l'échec, et à la cessation des paiements, qu'elle est donc abusive et constitutive d'une faute certaine et grave de la part des gérants qui ont poursuivi dans le déni ; que le défaut de déclaration de cessation de paiement dans le délai légal est également lourdement fautif dans la mesure où elle a pu survivre artificiellement avec la subvention de l'Ars, et les fonds investis par le groupe Kapa, plus de 800 000 € en pure perte, durant l'absence d'activité et de revenus de l'année 2010, elle accumulait toutefois les dettes comme le démontrent ses comptes ne payait plus les loyers, et charges ni ne les consignait davantage depuis octobre 2009, et n'était plus en mesure d'y faire face ; qu'elle avait également fait l'objet d'une procédure d'alerte, et ses gérants auraient dû à tout le moins solliciter une conciliation, toute autre mesure préventive ou encore un redressement judiciaire en déclarant la cessation des paiements, et à partir d'avril 2011, avec le retrait d'autorisation d'exploiter un service de Ssr, qui ruinait tout espoir de redressement solliciter une liquidation judiciaire de la clinique, alors qu'ils se sont abstenus de toute démarche en ce sens, et qu'il faudra l'assignation du bailleur pour voir prononcer tardivement la liquidation judiciaire le 26 juillet 2011 ; que, sur le lien entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif, le tribunal de commerce a limité à 1,5 millions d'euros la condamnation des dirigeants, a retenu à bon droit que le passif né du défaut de paiement des loyers était en lien direct avec la poursuite de l'activité déficitaire de même que la créance résultant du remboursement de la subvention versée par la Cpam de [Localité 1] aux fins de transformation de la clinique en établissement de soins Ssr, et employée à éponger les pertes dès lord que la création de l'unité Ssr n'a pas reçu le moindre commencement d'exécution ; que les consorts [R] ne peuvent contester le lien direct entre leurs fautes et le montant des loyers impayés en arguant de la faute du bailleur, dès lors que toute faute a été écartée par jugement du 29 janvier 2013, qui a autorité de chose jugée ; que ces seules créances s'élèvent à 1 491 026 € auxquels peuvent s'ajouter les salaires maintenus en pure perte, alors que l'activité était sans lendemain, et aurait dû être arrêtée, ces salaires qui constituent des dettes antérieures ont été avancées par l'Ags qui déclaré à ce titre plus de 180000 € ; qu'ainsi la décision du premier juge est parfaitement justifiée de même que la condamnation solidaire des co-gérants qu'il a pertinemment motivée conformément aux exigences de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 1) ALORS QU'en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif d'une personne morale en liquidation judiciaire, le montant peut en être supporté en tout ou partie par le dirigeant à qui elle serait imputable ; que dans leurs conclusions, MM. [R] ont fait valoir que le liquidateur leur avait reproché la poursuite abusive d'une activité déficitaire, mais qu'en l'espèce, si l'activité déficitaire de la [Établissement 1] avait été poursuivie, elle n'était pas abusive, à défaut de tout intérêt personnel ; que la cour d'appel a retenu comme fondement de la condamnation de MM. [R] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la [Établissement 1], le caractère abusif de l'activité déficitaire de la clinique, dans l'intérêt personnel des dirigeants, caractérisé par le fait qu'ils étaient associés du groupe Kapla Santé, principal actionnaire de la [Établissement 1] ; que cependant, la qualité d'associé du groupe Kapa dont la cour d'appel a relevé qu'il avait avancé la somme de 800 000 € (en réalité près d'1 million) à la [Établissement 1] pour assurer sa survie et que cette créance n'avait pas été déclarée à la procédure collective, ne suffisait pas à caractériser l'intérêt personnel de MM. [R] ; qu'en retenant néanmoins le caractère abusif de la poursuite de l'activité de la clinique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2) ALORS QUE dans leurs conclusions, MM. [R] ont fait valoir que le bailleur n'avait pas exécuté les travaux de remise aux normes qu'il s'était engagé à effectuer dans les lieux loués, admettant ultérieurement ne pas en avoir les capacités financières, mais qu'il avait en revanche adopté un comportement procédural intransigeant, refusant toute solution amiable aux fins de modifier les obligations du bail et multipliant les saisies attributions pour bloquer les fonds de la clinique, avant de demander l'ouverture de la procédure collective de la [Établissement 1] ; que la cour d'appel, pour dire le comportement du bailleur sans incidence sur la survenance des difficultés de la clinique et leur aggravation, s'est déterminée au regard des décisions judiciaires obtenues par le bailleur et du rejet de l'action en responsabilité poursuivie contre lui par le liquidateur, sans rechercher si le comportement du bailleur avait pu provoquer ou aggraver les difficultés de la clinique, entraver son rétablissement et empêcher MM. [R] de maintenir l'activité de la clinique, puis de la redéployer, comportement qui ôtait à leur gestion tout caractère fautif ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a néanmoins retenu la faute de gestion de MM. [R] a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 3) ALORS QUE le défaut de déclaration de cessation des paiements ne constitue une faute de gestion qu'à la condition que la personne morale ne dispose plus de soutien financier lui permettant d'assurer le paiement de ses dettes et ait perdu la possibilité d'exercer son activité et de percevoir des revenus ; qu'en l'espèce, le groupe Kapa Santé a assuré des avances de fonds à hauteur de 883 000 € en 2010 pour permettre à la clinique d'attendre la transformation de son activité et l'Ars a manifesté sa confiance dans le rétablissement de la clinique en autorisant l'exercice d'une nouvelle activité le 30 juillet 2010, en toute connaissance de la réalité de la situation financière de la clinique ; que dans ces conditions, MM. [R] ont pu, sans commettre de faute de gestion, différer la déclaration de cessation des paiements, ses soutiens n'ayant pas cessé ; qu'en retenant comme faute de gestion imputable à MM. [R] le fait de n'avoir pas déclaré la cessation des paiements dans le délai légal, la cour d'appel qui n'a pas recherché si MM. [R], assurés du soutien de l'Ars et de celui du Groupe Kapa, n'avaient pas pu, légitimement, différer la déclaration de cessation des paiements, fixée judiciairement au 17 juillet 2010, à une date où ses soutiens n'avaient pas cessé, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 4) ALORS QUE conformément au principe de nécessité des peines et des sanctions, la condamnation du dirigeant d'une entreprise au comblement de l'insuffisance d'actif prévue par l'article L. 651-2 du code de commerce ne peut être prononcée qu'après examen de sa nécessité et de sa proportionnalité au regard de la faute de gestion, qui doit présenter un caractère intentionnel et ne pas constituer une simple erreur ou une négligence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu des faits ne caractérisant qu'une erreur d'appréciation de la part des dirigeants ; qu'en condamnant néanmoins MM. [R] au comblement de l'insuffisance d'actif, sans rechercher si une telle condamnation répondait au principe de nécessité de la sanction la cour d'appel a violé le principe susvisé ensemble l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015.