Cour de Cassation · comm — 20 octobre 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 octobre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10528 F
 
 Pourvoi n° K 19-25.040 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 OCTOBRE 2021
 
 1°/ La société Savonnerie et parfumerie [I], société anonyme, dont le siège est [Adresse 3],
 
 2°/ M. [V] [N], domicilié [Adresse 5], en remplacement de M. [J] [N], pris en qualité de mandataire ad hoc de la société Savonnerie et parfumerie [I],
 
 3°/ la société Alna, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 4°/ Mme [D] [Z], veuve [I], domiciliée [Adresse 4], venant aux droits d'[P] [I] en sa qualité d'héritière et agissant en qualité de mandataire ad hoc de la société Savonnerie et parfumerie [I],
 
 ont formé le pourvoi n° K 19-25.040 contre l'arrêt rendu le 10 septembre 2019 par la cour d'appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la société Johnson & Johnson santé beauté France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits et obligations de la société BM gestion et de la société Laboratoires Vendôme, elle même aux droits et obligations de la société Vendôme,
 
 2°/ à la société Lorraine cosmétique, société anonyme, dont le siège est [Adresse 6],
 
 défenderesses à la cassation.
 
 La société Lorraine cosmétique a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 
 La société Johnson & Johnson santé beauté France a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Savonnerie et parfumerie [I], de M. [V] [N], en remplacement de M. [J] [N], ès qualités, de la société Alna, de Mme [Z], veuve [I], ès qualités, et de la société Lorraine cosmétique, de la SCP Spinosi, avocat de la société Johnson & Johnson santé beauté France, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 29 juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation du pourvoi principal et du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
 
 EN CONSÉQUENCE, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois principal et incident ;
 
 Condamne la société Savonnerie et parfumerie [I], M. [V] [N], en remplacement de M. [J] [N], ès qualités, la société Alna et Mme [Z], veuve [I], ès qualités, aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits aux pourvois principal et incident par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société Savonnerie et parfumerie [I], M. [V] [N], en remplacement de M. [J] [N], ès qualités, la société Alna, Mme [Z], veuve [I], venant aux droits d'[P] [I] en sa qualité d'héritière et agissant en qualité de mandataire ad hoc de la société Savonnerie et parfumerie [I] et la société Lorraine cosmétique.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les prétentions émises au nom de la société SPB au titre d'un préjudice distinct de celui de la masse des créanciers ;
 
 AUX MOTIFS QUE « (sur) les exceptions de procédure soulevées par l'intimée : la société Johnson oppose le défaut de pouvoir de Me [N] en qualité de mandataire ad hoc pour représenter la société SPB, et le défaut de pouvoir ou de qualité de Mme Veuve [I] pour représenter la société SPB. Les appelants lui dénient tout droit à soulever ces exceptions de procédure au motif qu'elles relèveraient de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état ; que celui-ci ayant été saisi par l'intimé qui s'est ensuite désisté de son incident, la société Johnson & Johnson ne serait plus recevable à soulever des exceptions de procédure, y ayant renoncé. La société Johnson & Johnson conteste avoir saisi le conseiller de la mise en état, et indique que les conclusions d'incident versées aux débats par les appelants seraient des conclusions adressées à leur conseil préalablement à la saisine du conseiller de la mise en état, laquelle n'a jamais eu lieu. L'examen de son propre dossier par la Cour démontre que l'intimée n'a jamais déposé de conclusions d'incident. Le 27 février 2017, elle a déposé des conclusions au fond contenant diverses exceptions d'irrecevabilité : péremption de l'instance, nullité de l'appel de la société Alna, nullité de l'appel de la société Lorcos, nullité de l'assignation du 14 juin 2013, caractère définitif du jugement déféré à l'égard des sociétés Lorcos et Alna, irrecevabilité des prétentions de Mme Veuve [I], irrecevabilité des prétentions de Me [N], puis subsidiairement, des prétentions au fond : confirmation de certaines dispositions du jugement, infirmation de certaines autres, débouté des appelants… Le 28 avril 2017, les appelants ont répondu à ces conclusions au fond par des conclusions d'incident, destinées au conseiller de la mise en état. Le 10 mai 2017, le conseiller de la mise en état a fait adresser aux parties un avis d'audience pour le 21 juin suivant. Le dossier comporte une mention manuscrite : retrait de l'incident à la demande de Me [A] (avocat des appelants), ce qui peut sembler étrange puisqu'il était censé être le défendeur à l'incident. Cette mention trouve son explication dans un courrier adressé par Me [A] le 20 juin 2017 au conseiller de la mise en état : « je profite de ce message pour indiquer que mes conclusions en défense sur l'incident de procédure semblent avoir été signifiées à la suite d'une erreur dans la mesure où mon confrère ne semble pas avoir elle-même officialisé par RPVA les conclusions d'incident de l'intimé transmises à l'appelant. S'il devait se vérifier que cet incident de procédure est en réalité inexistant, faute pour le demandeur de l'avoir initié officiellement, je serai bien entendu amené à régulariser un désistement au titre de cet incident, ce qui aurait le mérite de simplifier la situation pour tout le monde, et sans qu'il soit nécessaire pour l'appelant de conclure devant le conseiller de la mise en état (…) ». Dès lors, la Cour, regrettant le caractère éphémère de ce souci de simplification, ne peut que constater que le conseiller de la mise en état n'a jamais été saisi par les appelants, qui ainsi ne se sont jamais désistés de leurs exceptions de procédure. D'autre part, le conseiller de la mise en état n'était pas compétent pour statuer sur les deux exceptions de procédure soulevées par les intimées, dans la mesure où il s'agissait d'exception de première instance déjà soulevées devant le premier juge : Me [N] a été désigné mandataire ad hoc pour continuer la procédure qu'il avait initiée en tant que commissaire à l'exécution du plan, dont la qualité pour agir avait été contestée devant le premier juge, tandis qu'il est contesté que Mme Veuve [I] puisse représenter la société SPB en vertu du mandat ad hoc conféré à son époux au motif qu'elle serait son héritière, la qualité pour agir de M. [I] ayant aussi été contestée devant le premier juge. Ces exceptions relèvent donc, du fait de l'effet dévolutif de l'appel, qui est un appel total, de la compétence de la Cour. Par ailleurs, le défaut de qualité de Mme [I] ainsi que la prescription de l'action des appelants constituent des fins de non-recevoir qui ne ressortent pas de la compétence du conseiller de la mise en état mais bien de celle de la Cour, devant laquelle elles peuvent être opposées en tout état de cause » ;
 
 ET QUE « (sur) la qualité de Mme Veuve [I] pour représenter la société SPB et la représentation de la société SPB : le jugement du 31 janvier 2006 avait donné mandat ad hoc à M. [I] « dans le cas où elle ne peut être représentée par le commissaire à l'exécution du plan ». A l'évidence, un tel mandat ne se transmet pas aux ayants droit. Au demeurant, Mme Veuve [I] n'a jamais prétendu représenter la société SPB. Aux termes de ses conclusions, la société SPB serait représentée par son représentant légal. Pourtant, en vertu des dispositions de l'article 1844-7 ancien, la société SPB a été dissoute de plein droit par l'effet du jugement du 31 janvier 2006, ce dont il résulte que nul ne peut la représenter pour faire indemniser un préjudice propre distinct de celui encouru par la masse des créanciers et à cet égard, Me [N] en sa qualité de mandataire ad hoc limite ses prétentions au préjudice causé à la masse des créanciers. Le premier juge est ainsi confirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable l'action visant à l'indemnisation d'un préjudice propre et distinct de celui des créanciers de la société SPB et est donc irrecevable la prétention visant à voir condamner l'intimée à payer à la société SPB la somme de 15.148.448 euros outre intérêts et frais irrépétibles » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur l'intérêt à agir de M. [P] [I] en qualité de représentant de SPB : M. [P] [I] a été effectivement désigné par le tribunal de céans comme mandataire ad hoc par le jugement arrêtant le plan de cession de SPB du 31 janvier 2006 ; Cette désignation a été faite afin de permettre à M. [P] [I] de représenter la société SPB au cas où le commissaire à l'exécution du plan ne pourrait le faire ; Il s'agit pour ce mandataire d'agir dans le cadre du plan de cession d'actif et dans le respect de l'arrêté du plan ; La procédure collective concernant la société SPB date de mai 2005, donc antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises applicable à compter du 1er janvier 2006, ce sont donc les dispositions de la loi du 25 janvier 1985 qui doivent s'appliquer ; L'article 1844-7 7° du code civil, qui résulte de la rédaction de la loi du 5 janvier 1988, stipule que si le débiteur est une société, la liquidation judiciaire ainsi que l'arrêté d'un plan de cession totale emporteront dissolution ; La dissolution n'intervient donc pas au jour de la clôture de la procédure, mais en amont, au jour de l'arrêté d'un plan de cession totale ; L'article 1844-8 du code civil, dans la rédaction de la loi du 5 janvier 1988, dispose que la dissolution de la société entraine sa liquidation ; Dans le cas d'une cession totale des actifs, le mandataire ad hoc sera chargé de représenter la société pendant les opérations de liquidation de la personne morale propriétaire des actifs cédés ; En conséquence son action est forcément limitée aux opérations de liquidation faisant suite à la cession d'actif et ne permet pas à ce mandataire de représenter une société qui a été ipso facto dissoute, et qui ne survit juridiquement que pour les besoins des opérations de liquidation ; En conséquence, M. [P] [I] ne peut, en sa seule qualité de mandataire ad hoc désigné par le tribunal pour assurer la liquidation de la société SPB, faire revivre artificiellement cette dernière, pour engager une procédure en son nom ; M. [P] [I] est donc irrecevable en son action vis-à-vis de la société Johnson & Johnson Santé Beauté France en qualité de représentant de la société dissoute SPB, il sera donc débouté de ses demandes » ;
 
 1°/ ALORS QUE la société ayant fait l'objet d'un plan de cession de ses actifs, dès lorsqu'elle est représentée par un mandataire ad hoc, est recevable à engager contre un de ses cocontractants, lui ayant causé un dommage antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, une action contractuelle en réparation d'un préjudice distinct de celui subi par les créanciers de la procédure collective ; qu'en l'espèce, ainsi que la cour d'appel l'a elle-même constaté, le jugement de liquidation de la société SPB du 31 janvier 2006 a donné un mandat ad hoc à [P] [I] « dans le cas où elle ne peut être représentée par le commissaire à l'exécution du plan », ce qui vise principalement l'hypothèse de l'exercice de ses droits propres ; qu'en retenant néanmoins, pour déclarer irrecevable l'action de la société SPB tendant à l'indemnisation d'un préjudice propre et distinct de celui des créanciers, que cette société ayant été dissoute de plein droit par l'effet du jugement du 31 janvier 2006, « nul ne peut la représenter pour faire indemniser un préjudice propre distinct de celui encouru par la masse des créanciers », cependant qu'[P] [I], en sa qualité de mandataire ad hoc, avait régulièrement engagé l'action contractuelle en responsabilité contre la société Johnson & Johnson, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2006 ;
 
 2°/ ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la société ayant fait l'objet d'un plan de cession de ses actifs, dès lorsqu'elle est représentée par un mandataire ad hoc, est recevable à engager contre un de ses cocontractants, lui ayant causé un dommage antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, une action contractuelle en réparation d'un préjudice distinct de celui subi par les créanciers de la procédure collective ; qu'en l'espèce, ainsi que la cour d'appel l'a elle-même constaté, le jugement de liquidation de la société SPB du 31 janvier 2006 a donné un mandat ad hoc à [P] [I] « dans le cas où elle ne peut être représentée par le commissaire à l'exécution du plan », ce qui vise principalement l'hypothèse de l'exercice de ses droits propres ; qu'en retenant néanmoins par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, pour déclarer irrecevable l'action de la société SPB tendant à l'indemnisation d'un préjudice propre et distinct de celui des créanciers, que « M. [P] [I] ne peut, en sa seule qualité de mandataire ad hoc désigné par le tribunal pour assurer la liquidation de la société SPB, faire revivre artificiellement cette dernière, pour engager une procédure en son nom », la cour d'appel a derechef violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2006 ;
 
 3°/ ALORS QUE le conseiller de la mise en état a compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure ou les incidents mettant fin à l'instance qui sont relatifs à la procédure pendante devant la cour d'appel, à l'exception de ceux qui affectaient la procédure de première instance ; qu'en l'espèce, la société Johnson & Johnson a soutenu devant les premiers juges qu'[P] [I], mandataire ad hoc de la société SPB, n'avait pas le pouvoir de représenter celle-ci à l'action en justice engagée contre elle ; qu'[P] [I] étant décédé en juillet 2016, après le prononcé du jugement de première instance, la société Johnson & Johnson a soulevé pour la première fois en appel l'exception de procédure tenant au défaut de pouvoir de Mme [I] pour interjeter appel au nom de la société SPB ; que cette exception, liée à la représentation en appel de la société SPB par Mme [I], qui n'a pu par définition être soulevée devant les premiers juges, relevait de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état ; qu'en énonçant cependant qu'il s'agissait d'une exception de première instance, dans la mesure où la qualité à agir d'[P] [I] avait déjà été soulevée devant les premiers juges, cependant que c'était celle de son épouse qui faisait l'objet de l'exception soulevée en appel, la cour d'appel a violé les articles 907 et 771, 1°, du code de procédure civile, dans leur rédaction applicable en la cause ;
 
 4°/ ALORS QUE le défaut de pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte et susceptible d'être soulevée par le biais d'une exception de procédure qui relève de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état ; qu'en retenant en l'espèce que « le défaut de qualité de Mme [I] » constituait une fin de non-recevoir qui ne ressortissait pas « à la compétence du conseiller de la mise en état mais bien à celle de la Cour », cependant que la société Johnson & Johnson contestait, en réalité, le pouvoir de Mme [I] pour représenter la société SPB et qu'il s'agissait donc d'une exception de nullité tendant à faire valoir une irrégularité de fond relevant de la compétence exclusive de ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 117 du code de procédure civile, ensemble les articles 907 et 771, 1°, du même code, dans leur rédaction applicable en la cause.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les appelants de leur prétention visant à voir déclarer la société Johnson & Johnson, venant aux droits du groupe Vendôme, responsable de l'impossibilité pour la société SPB de présenter un plan de continuation après le redressement judiciaire et d'avoir débouté Mme veuve [I], en sa qualité d'ayant droit d'[P] [I], de sa demande de dommages-intérêts ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les fautes reprochées à la société Laboratoires Vendôme : Deux fautes principales sont reprochées à la société Laboratoires Vendôme : d'une part une exécution de mauvaise foi du contrat de fabrication annexe au contrat de vente de la marque Persavon, d'autre part, une contestation de mauvaise foi de l'affacturage des factures émises à l'encontre de la grande distribution, la conjonction de ces comportements ayant conduit au redressement judiciaire et à l'impossibilité de présenter un plan de continuation. La chute des volumes de contrat de fabrication : Les appelants font valoir que le contrat de fabrication signé le 28 février 2005 soit le même jour que celui de la cession des titres de la société BM Gestion constituait une des conditions essentielles de l'opération de cession, en ce que les sociétés du groupe [I] cédaient certes leur marque principale mais conservaient leur outil de fabrication qu'elles destinaient en partie à la production d'une nouvelle marque, dénommée Ma Provence, qui devait à terme, en se positionnant sur un autre segment du prix, permettre son utilisation. En l'attente de la montée en puissance de la marque Ma Provence et donc de l'augmentation des volumes produits, les sociétés du groupe [I] auraient eu besoin d'une période de transition durant laquelle la sous-traitance exclusive de la fabrication des produits de la gamme Persavon leur aurait été indispensable et c'est dans ce cadre qu'aurait été conclu en annexe à la cession de titres le contrat de fabrication, pour une durée minimale de dix mois pour les produits liquides et de 22 mois pour les produits durs, avec faculté de reconduction. Or, dès le mois de mars 2005, la société SPB a fait face à une diminution de 21% des volumes de la marque Persavon, laquelle allait se poursuivre au mois d'avril, les volumes étant inférieurs de 32% aux volumes de l'année 2004 sur la même période. Elle verse aux débats des courriels datés des mois d'avril et mai 2005 de personnes émanant semble-t-il (les qualités ne sont pas précisées) des acheteurs pour les GMS faisant état d'un ressenti de délaissement par les repreneurs de la marque Persavon et de l'absence d'une partie des produits de la gamme en rayon, des attestations de certains de ses salariés attestant avoir été joints par des chefs de rayon se plaignant de l'absence de contact des nouveaux acquéreurs et enfin des courriels lui ayant été directement adressés par des consommateurs qui se plaignaient de ne plus trouver les produits de la marque Persavon en rayon. La société SPB considère en conséquence que la société Laboratoires Vendôme a exécuté de mauvaise foi les contrats de cession de titres et de sous-traitance, lui laissant croire qu'elle pourrait valoriser l'outil de production qu'elle conservait malgré la vente de la marque Persavon, alors que le cessionnaire n'aurait jamais eu l'intention de continuer la valorisation des produits de la marque Persavon, concurrents de ses propres marques. Les intimés ne contestent pas le lien ayant existé entre le contrat de cession de parts sociales et le contrat de sous-traitance confiant aux sociétés du groupe [I] la fabrication exclusive des produits de la marque Persavon mais font valoir que les volumes fabriqués en mars et avril 2005 ne peuvent leur être imputés, puisque intervenus immédiatement après la cession, à une époque à laquelle la société Laboratoires Vendôme restructurait ses équipes de vente pour leur faire intégrer les marques nouvelles acquises auprès des sociétés du groupe [I]. La société Johnson fait aussi valoir que la diminution des ventes de la marque Persavon avait commencé avant la cession des titres et que la diminution de volume enregistrée en mars et avril n'a été que la poursuite de cette tendance. Enfin, par des attestations de salariés, elle impute aux sociétés du groupe [I] une augmentation artificielle des volumes durant l'année 2004 par de nombreuses promotions et indique avoir dû faire face à de nombreux déréférencements imprévus et antérieurs à la cession. Le contrat de fabrication contenait une clause d'exclusivité de la fabrication des produits de la marque Persavon au bénéfice de la société SPB mais ne contenait pas d'engagement de volume, précisant en revanche que les budgets et volumes seraient déterminés « d'un commun accord » le 15 avril 2005. A l'examen des dossiers des parties, aucune décision n'avait été prise à la date du 15 avril, sans que l'une ou l'autre ne s'explique sur cette question. Le contrat prévoyait aussi que le chiffre d'affaires de cette sous-traitance ne devait pas excéder 45% du chiffre d'affaires total de la sous-traitance et du façonnage réalisés par la société SPB et les deux sociétés du groupe [I] qu'elle représentait. L'examen du rapport établi par Me [N] en janvier 2006 pour le tribunal de commerce de Nantes démontre qu'il n'impute pas à la société Laboratoires Vendôme la responsabilité de la diminution des volumes des ventes : il expose en effet que le chiffre d'affaires des produits Persavon avait diminué de 10% en 2004, pour ensuite écrire « cependant la reprise de la marque Persavon par les Laboratoires Vendôme n'a pas enrayé la baisse du chiffre d'affaires sur lesdits produits, l'activité sur le mois d'avril 2005 enregistre un recul de 40% par rapport à l'exercice précédent », le terme « pas enrayé » démontrant sa conviction que la baisse du chiffre d'affaires était la poursuite d'une tendance antérieure à la vente. Le rapport du cabinet Syndex, cabinet d'expertise spécialisé dans l'assistance aux comités de salariés, et qui a été mandaté par le comité d'entreprise de la société SPB, fait état pour sa part d'une tendance générale à la régression des volumes vendus sur le secteur des produits ménagers, sur lequel Persavon détenait une position de leader en France, en raison du développement des marques de distributeur et du hard discount. Il analyse l'évolution de l'ensemble des produits fabriqués par la société SPB, comprenant des marques distributeur, en démontrant que cette production de marques distributeur, après une augmentation de 8,6% en 2004, était elle-même en diminution de 22% en 2005, ce qui ne peut évidemment être imputé à la société Laboratoires Vendôme. Il précise que les résultats attendus de la marque Ma Provence ne sont pas au rendez-vous et que le contrat de sous-traitance ne s'exécute qu'avec une importante perte de marge. Il indique qu'entre 2003 et 2004, les ventes de produits Persavon s'étaient déjà notablement dégradées, avec une accélération de la dégradation en 2005, tandis que la société SPB, tous produits confondus, avait connu une diminution de son chiffre d'affaires global de 13% en 2004 avec en outre les difficultés d'une société Persavon Polska ayant entrainé une perte de créance de 725.000 euros. Le déficit global de l'exercice 2004 a atteint 2,5 millions d'euros. Malgré cette analyse très critique de la situation de la société SPB avant la cession, le cabinet Syndex impute à la société Laboratoires Vendôme l'aggravation des difficultés de la société, en indiquant que le contrat de fabrication conclu était très défavorable à la société SPB en ce qu'il ne garantissait aucun volume, en ce que le statut de sous-traitant était très défavorable à la société SPB, en ce que les conditions de facturation étaient complexes et défavorables (en ce compris la période intercalaire de trois mois) en ce que la société Laboratoires Vendôme a refusé de reprendre les salariés de la force de vente de la marque Persavon, entrainant un recul des ventes beaucoup plus important que la tendance à la baisse antérieure aurait pu le laisser supposer, et enfin en concluant que les conditions de la vente et de la sous-traitance permettaient à la société Laboratoires Vendôme, qui avait racheté à bas prix la marque Persavon, de faire disparaître de façon délibérée un concurrent. Pour autant, il ne peut être reproché à la société Laboratoires Vendôme d'avoir exécuté des contrats peut-être défavorables aux sociétés du groupe [I], mais que celles-ci avaient acceptés et signés et il ne pourrait lui être imputé à faute que de ne pas avoir exécuté ses engagements, ce qui n'est pas démontré par la rapport Syndex. Fondamentalement, ce rapport décrit les sociétés du groupe [I], avant la cession, comme étant aux abois compte tenu de la dégradation continue des résultats et de l'ampleur des pertes, de nombreuses défaillances dans la gestion du groupe étant soulignées. Il décrit un groupe mettant en vente son seul actif réellement valorisable, soit la marque Persavon et conservant son outil de production alors même que les groupes concurrents font porter leurs efforts sur l'immatériel (les marques) et externalisent leur production. Il fait aussi état de l'absence de repreneur concurrent du groupe Vendôme, expliquant que celui-ci ait pu imposer ses conditions. Enfin, s'il conclut que la société Laboratoires Vendôme a délibérément cherché à éliminer un concurrent, il ne le démontre pas. En tout état de cause, compte tenu du faible nombre de mois durant lesquels le contrat a été exécuté et de la naissance d'un important litige à la mi-mai 2005 entre les parties, l'imputabilité de la chute des ventes et donc des volumes sous-traités à un acte volontaire de la société Laboratoires Vendôme n'est pas établie. Notamment, elle ne peut être tenue pour responsable des dégradations constatées dans les deux mois ayant immédiatement suivi la cession, les volumes fabriqués à cette époque étant la conséquence de commandes passées par les GMS avant la cession et la nécessité d'une période de transition post-cession ayant été reconnue et acceptée par les parties. Pour les mois suivants, les difficultés consécutives à l'affacturage, sur lesquelles il va être revenu, ont obéré les possibilités de poursuite du contrat de sous-traitance. Il en résulte que ce grief n'est pas fondé. Sur le refus de paiement opposé par la société Laboratoires Vendôme : la société SPB fait valoir que la société Laboratoires Vendôme en ayant refusé de payer les factures échues au 15 mai 2005, d'un montant de 1.499.383,25 euros, est directement responsable de la situation de cessation des paiements de la société SPB, comme en témoigne le fait que le 20 mai 2005, date de la déclaration de cessation des paiements, la différence entre son actif disponible et son passif exigible n'était que de 400.000 euros. Ensuite, l'intervention de la société Laboratoires Vendôme auprès de Natexis Factorum, indiquant refuser de payer les factures émises par la société SPB à son encontre, a conduit le factor à bloquer tout processus de mobilisation des créances, et conduit à un assèchement de la trésorerie qui a empêché la continuation de l'activité, le financement bancaire s'étant tari pour tout le groupe du fait du redressement judiciaire de la société SPB. Ainsi qu'il a été rappelé dans l'exorde de cet arrêt, il avait été prévu dans le contrat de fabrication une période transitoire courant du 1er mars au 31 mai 2005 durant laquelle : - la société SPB recevrait elle-même les commandes des GMS, les livrerait et les facturerait au tarif client, puis la société Laboratoires Vendôme lui facturerait les produits vendus exactement le même prix, afin de « récupérer » les sommes encaissées pour son compte, - la société SPB, qui avait fabriqué, vendu, stocké, commercialisé et payé les participations publicitaires imposées par les GMS serait rémunérée de ces prestations par la société Laboratoires Vendôme en lui facturant d'une part un coût de façonnage (déterminé par le contrat), d'autre part tous les coûts réels exposés durant la période intercalaire et notamment les coûts de participation publicitaire et les coûts de stockage et de logistique. Il est apparu à la société Laboratoires Vendôme que la société SPB avait mobilisé auprès du factor : - les factures émises à l'encontre des GMS, alors que ces factures avaient été émises « pour son compte », - les factures émises contre elle. Les dispositions de l'article 13 du contrat de fabrication, relatives) à la période de transition dite « intercalaire », prévoyaient dans l'alinéa 1er que le fabricant (SPB) facturait « pour le compte » de l'acheteur (Vendôme) les produits Persavon, tandis que celles de l'alinéa 3 des dispositions relatives au mode opératoire prévoyaient que pour le cas où une GMS ne paierait pas la facture émise par le fabricant (SPB), celui-ci cèderait sa créance à l'acheteur (Vendôme) qui s'engageait à l'acquérir à sa valeur nominale. Il en résultait une contradiction sur le point de savoir à qui appartenaient les sommes facturées par le fabricant, qui a été mise en exergue par la chambre de l'instruction lorsqu'elle a confirmé l'ordonnance de non-lieu du juge d'instruction et par les juges des référés lorsqu'ils ont examiné les demandes en paiement de la société SPB. Au demeurant, peu importe que la société SPB ait pu, sans violer une règle de droit ou une disposition contractuelle, présenter à l'affacturage les factures qu'elle émettait à l'encontre de la grande distribution, dans la mesure où, comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges, une telle mobilisation était une aberration économique. D'une part, présentant au factor tout à la fois les factures qu'elle émettait « pour le compte de l'acheteur » auprès de la grande distribution, et les factures qu'elle émettait contre la société Vendôme pour avoir paiement de ses coûts de fabrication, elle affacturait en fait deux fois le même produit fabriqué. D'autre part, en présentant au factor les factures émises à l'encontre de la grande distribution, qui étaient émises au prix « client » de la société Vendôme, elle bénéficiait par le factor d'une avance de fonds calculée sur un montant incluant la marge de cette société, alors même qu'elle n'allait obtenir de sa cocontractante que le simple remboursement de ses frais outre sa propre marge, soit une somme nécessairement inférieure au prix « client » qu'elle facturait pour le compte de la société Vendôme. Or, elle allait devoir restituer à la société Vendôme l'intégralité de son prix client, comprenant la commission du factor sur les factures émises auprès des GMS. En d'autres termes, l'impasse de trésorerie était inéluctable et la cessation des paiements serait de toute façon intervenue, puisque d'une part, les marges de la société SPB avaient chuté depuis la vente de ses marques, que d'autre part, les résultats de la marque Ma Provence étaient insuffisants et qu'enfin, les ventes de marque de distributeur étaient elles-mêmes en diminution, ce qui impliquait qu'elle ne disposait d'aucun moyen pour compenser ce déficit. Sur ce point, la Cour ne peut que reprendre à son compte la motivation des premiers juges, qui ont pertinemment repris les comptes présentés lors de la déclaration de cessation des paiements pour conclure à un état de cessation des paiements qui était en fait antérieur au refus de paiement du 15 mai 2005 de la société Laboratoires Vendôme. Ensuite, contrairement à ce qu'indique la société SPB, cet affacturage n'a pas été rendu indispensable par les conditions de fabrication qui lui ont été imposées durant la période intercalaire, mais par le simple fait que bien que le groupe [I] ait perçu 12 millions d'euros le 28 février 2005, il ne disposait pas du fond de roulement nécessaire au financement du processus de fabrication de la société SPB. L'examen des clauses du contrat de sous-traitance et de celles relatives à la période intercalaire démontre en effet que le besoin de trésorerie de la société SPB provenait de son seul processus de fabrication dans la mesure où elle devait émettre sa facture de fabrication (incluant les coûts annexes) à la fin de chaque mois civil et que cette facture lui serait payée 45 jours plus tard par la société Laboratoires Vendôme. Ce décalage est relativement classique et pouvait être comblé par la mobilisation des factures émises contre la société Laboratoires Vendôme, qui ne posait pas de difficulté particulière. En revanche, s'agissant de la période intercalaire, la société SPB ne devait « restituer » à la société Laboratoires Vendôme les sommes facturées pour son compte à la grande distribution que quinze jours après avoir encaissé de manière effective les sommes facturées, et à défaut d'encaissement, devait céder les factures impayées à la société Laboratoires Vendôme qui s'engageait à les racheter et à faire son affaire de leur recouvrement : la société SPB ne devait donc rien à la société Vendôme avant d'avoir été elle-même payée d'un montant équivalent. De la même façon, si durant la période intercalaire, la grande distribution émettait à l'encontre de la société SPB les factures de participation publicitaire, le contrat prévoyait que au fur et à mesure de leur réception, la société SPB émettait des factures de même montant à l'encontre de la société Laboratoires Vendôme, qui s'engageait à les payer à la date d'échéance de chaque facture émise par la grande distribution : en d'autres termes, la société SPB était remboursée par la société Vendôme à l'exact moment où elle devait elle-même payer la grande distribution. S'agissant enfin de l'attitude de la société Laboratoires Vendôme durant la période de redressement judiciaire, de son intervention auprès du factor pour indiquer qu'elle refusait de payer les factures émises contre elle par la société SPB, et de sa volonté de compensation avec celles lui étant dues par la société SPB, cette dernière fait valoir qu'elles ont conduit à un assèchement total de sa trésorerie et à l'impossibilité de présenter un plan de continuation de son activité. Elle en veut pour preuve un « état des comptes réciproques » établi par son commissaire aux comptes selon lequel la société Laboratoires Vendôme aurait toujours été débitrice à son égard pendant toute la période allant du 15 mai au 15 octobre 2005, et que dès lors, ses craintes de ne pas être payée étaient infondées et ses refus de paiement injustifiés. Toutefois, l'arrêté des comptes prend en considération la cessation du contrat de fabrication et donc la valorisation des stocks de produits fabriqués par la société SPB, que la société Vendôme s'était engagée à acquérir, ce qui amoindrit les difficultés posées par les flux intervenus entre les deux sociétés et les difficultés posées par l'affacturage. D'autre part, il vient d'être dit que la société Laboratoires Vendôme n'était pas responsable de la situation de cessation de paiements. Or à la date de cessation des paiements, elle disposait d'une créance de 5.682.849,16 euros sur la société SPB, à échoir pour partie au 15 août 2005 et pour le solde le 15 septembre 2005 et cette créance a été admise au passif de la société SPB par une ordonnance qui n'a pas fait l'objet d'un recours. Si cette créance n'était pas exigible, elle était toutefois connexe aux créances de la société SPB, ce dont il résultait une compensation réputée exercer son effet extinctif au jour de l'exigibilité de la première d'entre elles. Dans ces conditions, la demande de compensation faite par la société Laboratoires Vendôme entre les sommes qu'elle devait à la société SPB, au titre de la fabrication des produits et de ses coûts annexes, avec les sommes encaissées pour son compte par la société SPB et remises au factor, ne peut être considérée comme fautive, d'autant qu'une fois les comptes établis, elle a réglé le solde dû au factor. En conséquence de ce qui précède, il n'apparait pas de responsabilité de la société Laboratoires Vendôme dans l'impossibilité pour la société SPB de présenter un plan de continuation et le jugement est infirmé de ce chef. Les appelants sont ainsi déboutés de toutes leurs prétentions » ;
 
 1°/ ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, les exposants soulignaient que le contrat de fabrication faisait peser sur la société Laboratoires Vendôme une obligation de commercialisation des produits Persavon à compter du 1er mars 2005 et démontraient, pièces à l'appui, qu'à compter de cette date et jusqu'à la résiliation du contrat, cette société avait totalement inexécuté cette obligation essentielle, ayant expressément indiqué à sa force commerciale d'attendre le mois de mai 2005 pour commencer à commercialiser les produits Persavon ; qu'en affirmant qu' « il ne peut être reproché à la société Laboratoires Vendôme d'avoir exécuté des contrats peut-être défavorables aux sociétés du groupe [I], mais que celles-ci avaient acceptés et signés et il ne pourrait lui être imputé à faute que de ne pas avoir exécuté ses engagements, ce qui n'est pas démontré par le rapport Syndex », sans répondre aux conclusions d'appel des exposants qui établissaient, pièces à l'appui, que la société Laboratoires Vendôme n'avait pas exécuté l'obligation de commercialisation des produits Persavon qui lui incombait à compter du 1er mars 2005, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°/ ALORS QUE toute faute civile, qu'elle soit intentionnelle ou non, est de nature à engager la responsabilité civile délictuelle de son auteur ; qu'en énonçant en l'espèce que « l'imputabilité de la chute des ventes à un acte volontaire de la société Laboratoires Vendôme n'est pas établie », cependant que l'existence d'un acte volontaire de la société Laboratoires Vendôme ne pouvait être une condition de sa responsabilité civile dans l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SPB, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383, devenus 1240 et 1241, du code civil ;
 
 3°/ ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que les conclusions d'appel des exposants faisaient valoir que l'article 1.3 du contrat de fabrication stipulait que « le fabricant s'engage à assurer l'approvisionnement et la livraison régulière (…) des produits contractuels (…) selon les budgets et volumes annuels arrêtés, d'un commun accord entre les parties, au plus tard le 15 octobre de chaque année pour l'année civile suivante et pour l'année en cours au plus tard le 15 avril », que l'annexe 3 du contrat de fabrication précisait que « l'acheteur [la société Laboratoires Vendôme] communique au fabricant les quantités prévisionnelles du plan annuel déterminées par articles, le 15 octobre de l'année N-1 pour l'année N » et qu'aux termes de ces différentes clauses, il incombait à la société Laboratoires Vendôme de présenter un budget et des volumes prévisionnels avant le 15 avril pour l'année en cours, lesquels devaient ensuite être arrêtés d'un commun accord, obligation qu'elle n'avait cependant pas respectée (conclusions, p. 58) ; qu'en retenant néanmoins que, « à l'examen des dossiers des parties, aucune décision n'avait été prise à la date du 15 avril sans que l'une ou l'autre ne s'explique sur cette question », cependant que les exposants imputaient expressément cette situation à un manquement de la société Laboratoires Vendôme à ses obligations contractuelles en la matière, la cour d'appel a dénaturé leurs conclusions d'appel et violé le principe susvisé ;
 
 4°/ ALORS QU'en retenant que « compte tenu du faible nombre de mois durant lesquels le contrat a été exécuté et de la naissance d'un important litige à la mi-mai 2005 entre les parties, l'imputabilité de la chute des ventes à un acte volontaire de la société Laboratoires Vendôme n'est pas établie » et que la société Laboratoires Vendôme « ne peut être tenue pour responsable des dégradations constatées dans les deux mois ayant immédiatement suivi la cession », sans rechercher si l'inexécution de l'obligation de commercialisation incombant à cette dernière à compter du 1er mars 2005 n'avait pas aggravé la chute des ventes, à tout le moins à compter du mois d'avril 2005 et dans les mois suivants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 5°/ ALORS QUE les juges ne peuvent déclarer un fait établi sans préciser sur quel élément de preuve ils se fondent, ou sans procéder à une analyse sommaire de cet élément ; qu'en affirmant en l'espèce de façon péremptoire que la société Laboratoires Vendôme « ne peut être tenue pour responsable des dégradations constatées dans les deux mois ayant immédiatement suivi la cession, les volumes fabriqués à cette époque étant la conséquence de commandes passées par les GMS avant la cession », sans indiquer quels éléments permettaient de justifier cette affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°/ ALORS QUE l'article 13 du contrat de fabrication prévoyait expressément, s'agissant de la période intercalaire allant du 1er mars au 31 mai 2005, qu'« à la fin de chaque mois civil, le fabricant cèdera et facturera à l'acheteur les produits fabriqués aux prix fixés par le présent contrat de fabrication et ses annexes, majorés des coûts de stockage, de logistique et des coûts administratifs et financiers (coûts de factoring notamment) supportés par lui. Cette facture sera payée par virement le 15 du deuxième mois qui suivra l'émission de ladite facture » et qu'« à compter du 1er mars 2005, tous les coûts de participation publicitaires seront à la charge exclusive de l'acheteur, tous frais compris. (…) Les factures émises par le fabricant de ce chef devront être réglées par l'acheteur au plus tard pour la date d'échéance des factures de participations publicitaires émises par les clients » ; qu'en retenant que n'était pas fautif le refus de la société Vendôme de payer les factures échues au 15 mai 2005 pour un montant global de 1.499.383,25 euros, dues au titre de la fabrication du mois de mars, des factures de participations publicitaires reçues au mois de mars, de la contribution Eco Emballage et du remboursement des frais administratifs supportés par la société SPB sur cette période, cependant qu'il s'agissait d'un manquement contractuel à son obligation de paiement telle qu'elle résultait du contrat de fabrication litigieux, la cour d'appel a violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
 
 7°/ ALORS QUE l'inexécution de ses obligations contractuelles par une partie ne peut être le cas échéant justifiée, en dehors du cas de force majeure, que par l'inexécution corrélative de ses obligations par son cocontractant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté, d'une part, que le contrat avait cessé d'être exécuté à compter du 15 mai 2005 en raison du refus de la société Laboratoires Vendôme de payer les factures échues d'un montant de 1.499.383,25 euros au profit de la société SPB, refus tenant au recours de la société SPB à l'affacturage et, d'autre part, que la société SPB avait « pu, sans violer une règle de droit ou une disposition contractuelle, présenter à l'affacturage les factures qu'elle émettait à l'encontre de la grande distribution » ; qu'il résultait ainsi de ces constatations que le refus de paiement opposé le 15 mai 2005 par la société Laboratoires Vendôme à la société SPB ne pouvait être justifié par le recours de la société SPB à l'affacturage, pratique licite et conforme au contrat de fabrication, et constituait en conséquence une inexécution contractuelle lui étant imputable ; qu'en jugeant néanmoins que la société Laboratoires Vendôme n'était pas responsable de la situation de cessation des paiements de la société SPB, cependant que son refus de payer la facture du 15 mai 2015 était nécessairement fautif, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 8°/ ALORS QUE l'inexécution de ses obligations contractuelles par une partie ne peut être le cas échéant justifiée, en dehors du cas de force majeure, que par l'inexécution corrélative de ses obligations par son cocontractant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté, d'une part, que le contrat avait cessé d'être exécuté à compter du 15 mai 2005 en raison du refus de la société Laboratoires Vendôme de payer les factures échues d'un montant de 1.499.383,25 euros au profit de la société SPB, refus tenant au recours de la société SPB à l'affacturage et, d'autre part, que la société SPB avait « pu, sans violer une règle de droit ou une disposition contractuelle, présenter à l'affacturage les factures qu'elle émettait à l'encontre de la grande distribution » ; qu'il résultait ainsi de ces propres constatations que le refus de paiement opposé le 15 mai 2005 par la société Laboratoires Vendôme à la société SPB ne pouvait être justifié par le recours de la société SPB à l'affacturage, pratique licite et conforme au contrat de fabrication, et constituait une inexécution contractuelle lui étant imputable ; qu'en énonçant, pour décider que la société Laboratoires Vendôme n'était pas responsable de la situation de cessation des paiements de la société SPB, que « contrairement à ce qu'indique la société SPB, cet affacturage n'a pas été rendu indispensable par les conditions de fabrication qui lui ont été imposées durant la période intercalaire », la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à justifier l'absence de faute de la société Laboratoires Vendôme dans l'exécution du contrat de fabrication, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 9°/ ALORS QUE, en tout état de cause, dans leurs conclusions d'appel, les exposants faisaient valoir, pièces à l'appui, d'abord que le contrat d'affacturage conclu avec la société Natexis Factorem obligeait la société SPB à lui céder la totalité de ses factures (conclusions, p. 8), ensuite que la poursuite de l'affacturage avait été expressément prévue par le contrat de fabrication (conclusions, p. 23), et enfin qu'elle était également nécessaire en raison de l'impossibilité matérielle pour la société SPB d'exiger, pour une période de trois mois seulement, des nombreux clients de la marque Persavon qu'ils cessent brusquement d'adresser leur règlement au factor pour les lui faire parvenir directement (conclusions, p. 61) ; qu'en énonçant que, « contrairement à ce qu'indique la société SPB, cet affacturage n'a pas été rendu indispensable par les conditions de fabrication qui lui ont été imposées durant la période intercalaire », sans répondre aux conclusions susvisées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 10°/ ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que la déclaration de cessation des paiements effectuée par la société SPB le 20 mai 2005 faisait apparaître une différence de - 483.000 euros entre le passif exigible et l'actif disponible ; que le refus fautif de paiement opposé par la société Laboratoires Vendôme à la société SPB le 15 mai 2005, qui portait sur une somme de 1.499.383,25 euros, était donc directement la cause de cette cessation des paiements qui n'aurait pas eu lieu si cette créance avait été honorée à son échéance ; qu'en énonçant, pour écarter la responsabilité de la société Laboratoires Vendôme, que la cessation des paiements de la société SPB était inéluctable au regard des difficultés de trésorerie rencontrées par la société SPB, cependant qu'à la date du 20 mai 2005, elle n'aurait pas été caractérisée si la société Laboratoires Vendôme avait honoré sa dette, la cour d'appel a dénaturé la déclaration de cessation des paiements du 20 mai 2005 et violé le principe susvisé ;
 
 11°/ ALORS QUE l'appréciation de la date de la cessation des paiements est unitaire ; qu'en conséquence, la date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report est celle qui doit ensuite être retenue dans toutes les procédures qui concernent le débiteur, qu'il s'agisse de procédures répressives de banqueroute et de faillite personnelle ou de procédures civiles tendant à engager la responsabilité des dirigeants comme des tiers dans la survenance de la cessation des paiements ; qu'en l'espèce, la responsabilité de la société Laboratoires Vendôme dans la survenance de la cessation des paiements de la société SBP devait être appréciée au regard de la date de cette cessation des paiements fixée au 20 mai 2005 par le jugement d'ouverture du redresse