Cour de Cassation · comm — 20 octobre 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 octobre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10532 F
 
 Pourvoi n° V 19-24.635 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 OCTOBRE 2021
 
 M. [B] [F], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° V 19-24.635 contre l'arrêt n° RG 18/04723 rendu le 19 septembre 2019 par la cour d'appel d'Amiens (chambre économique), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Grave Randoux, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], en la personne de M. [I] [Y], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Z Informatique,
 
 2°/ au procureur général près de la cour d'appel d'Amiens, domicilié [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [F], et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 29 juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [F] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [F].
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. [B] [F] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale pendant une durée de dix ans ;
 
 Aux motifs que « qu'en application des articles L. 653-1 et suivants du code de commerce et plus particulièrement de l'article L. 653-4, le tribunal peut prononcer une mesure de faillite personnelle ou une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale à l'encontre des personnes physiques, dirigeants de fait ou de droit de la personne morale faisant l'objet de la procédure collective : - qui ont fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; - qui ont poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; - qui ont détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; qu'en outre, l'article L. 653-5 6° prévoit les mêmes sanctions contre toute personne qui a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; (…) ; - sur le détournement d'un élément d'actif ou l'augmentation frauduleuse du passif ; (…) ; que le liquidateur judiciaire fait état, en outre au titre de l'augmentation frauduleuse du passif, de demandes du bénéfice d'un crédit d'impôt recherche qui, après avoir été accueillies, ont donné lieu à une rectification fiscale générant intérêts de retard et majoration ; qu'il est un fait que l'obtention du crédit d'impôt recherche sur la base des déclarations faites par M. [F] au titre des années 2008 à 2010 a donné lieu à une rectification intégrale emportant pénalités de retard et une majoration de 40 % pour manquement délibéré ; que les graves anomalies relevées notamment dans la déclaration des temps de travail imputés aux travaux de recherche ouvrant droit à ce crédit d'impôt et rappelées ci-dessous caractérisent l'intention délibérée du dirigeant dont le comportement a ainsi abouti à aggraver le passif de l'entreprise de cette majoration et de ces intérêts de retard ; que la faute ainsi reprochée au dirigeant est donc établie ; - sur la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; qu'il est patent que la faute ainsi définie ne peut faire référence qu'à des faits de gestion antérieurs à la date de cessation des paiements ; qu'il ressort des pièces versées aux débats les éléments comptables suivants relatifs à l'activité de la société Z Informatique :
 
 
 2008
 2009
 2010
 2011
 2012
 2013
 2014
 
 
 Total bilan
 NC
 NC
 333 913
 319 187
 242 770
 221 191
 NC
 
 
 Chiffres d'affaires
 NC
 NC
 362 280
 426 852
 249 726
 97 587
 NC
 
 
 Résultat d'exploitation
 NC
 NC
 -34 460
 -74 156
 26 499
 12 932
 NC
 
 
 Résultat net comptable
 NC
 NC
 10 516
 8 826
 -269 142
 4 257
 NC
 
 
 CIR comptabilisé
 133 358
 130 330
 59 043
 93 247*
 0
 0
 0
 
 * montant sollicité mais non accordé
 
 Qu'il ressort de ces éléments que l'activité économique de l'entreprise a été gravement déficitaire en 2010 et 2011, seul l'octroi du crédit d'impôt-recherche lui permettant d'obtenir un résultat net comptable positif ; qu'en 2012 puis en 2013 l'entreprise a connu une très forte baisse du chiffre d'affaires que la cession d'une branche d'activité ne suffit pas à expliquer ; que pour autant, l'activité commerciale de l'entreprise s'est redressée en 2012 et 2013 et a abouti à un résultat d'exploitation positif à la faveur d'une réduction drastique des dépenses de personnel ; que la société Z Informatique qui avait bénéficié du crédit impôt-recherche au titre des exercices 2008, 2009 et 2010 sur une base déclarative sous la gérance de M. [F] et qui avait sollicité le même bénéfice pour 2011 a fait l'objet d'un contrôle de comptabilité du 30 mars au 27 juin 2012 sur les exercices concernés ; que l'administration fiscale a notamment vérifié si étaient réunies les conditions d'octroi de ce crédit d'impôt portant sur la qualification des salariés se consacrant à l'activité de recherche, la nature de cette activité au regard du critère de nouveauté technique, sur le nombre d'heures de travail consacrées aux travaux de recherche et développement et sur les dépenses imputées à ces travaux de recherche ; qu'il ressort de façon incontestée de la proposition de rectification : - que la société Z Informatique n'a pas été en capacité de justifier des qualifications professionnelles de plusieurs salariés dont elle avait imputé une partie du temps de travail à l'activité de recherche ; que l'agent de contrôle a relevé que les fiches de poste de plusieurs salariés étaient identiques et totalement standardisées ; - que seuls les travaux réalisés par Mme [O] [T] en 2008, 2009 et 2010 et par M. [S] [Q] en 2011 étaient de nature à répondre à la notion de recherche et développement technique au sens des textes relatifs au crédit impôt-recherche qui exclut le développement commercial ; - que les documents destinés à justifier du décompte du temps de travail consacré par chaque salarié aux projets de recherche présentaient de graves incohérences : des heures de recherche étaient comptabilisées pour certains salariés à des dates antérieures à leur date d'embauche, et pour plusieurs d'entre eux à des périodes où ils étaient absents de l'entreprise, en congé-maladie ou en congé annuel ; - que les dirigeants ont inclus dans les charges déclarées au titre des travaux de recherche des dépenses de personnel relatives à l'emploi de stagiaires, d'apprentis et de contrats de professionnalisation non éligibles, ; - que les dirigeants ont inclus dans les charges déclarées au titre des travaux de recherche des dépenses relatives au personnel de soutien (assistante administrative, assistante commerciale)
 non éligibles ; - que l'intégralité de la rémunération perçue par Mme [F] en 2011, soit 60 858 euros, incluant de façon indifférenciée son salaire de directrice-adjointe et la rémunération de sa fonction de gérante, avait été imputée aux travaux de recherche, alors que sa contribution aux projets techniques n'ayant pas évolué au cours de la même année, la plus grande partie de la rémunération de la gérante (44 570 euros) ne pouvait être imputée aux travaux de recherche ; - que M. [F] n'avait pas distingué le temps affecté à sa fonction de gérant et celui consacré aux travaux de recherche qui pouvait seul être pris en compte dans les charges ouvrant droit au crédit d'impôt ; que l'agent de contrôle a souligné que le montant des charges déductibles affectées par l'entreprise aux projets de recherche correspondait en réalité en 2009 et 2010 à l'intégralité des charges d'exploitation supportées par elle, circonstance qui démontre par elle-même une fraude manifeste ; que c'est non pas par une remise en cause de l'octroi de principe du statut de JEI à l'entreprise mais au regard de graves irrégularités affectant la déclaration annuelle des charges fiscalement déductibles susceptibles d'être prises en compte pour ouvrir droit au crédit d'impôt-recherche que l'administration fiscale a annulé les crédits d'impôt-recherche octroyés en 2008, 2009 et 2010 et a rejeté la demande au titre de l'exercice 2011 ; que retenant l'existence d'une intention délibérée de fraude, l'administration fiscale a appliqué une majoration de 40 % à la rectification opérée en sus des intérêts de retard ; qu'en procédant consécutivement pour quatre exercices à des déclarations manifestement irrégulières dans la quantification des charges fiscalement déductibles susceptibles d'être imputées aux projets de recherche au point d'y inclure la rémunération du temps de travail de salariés inexistants ou absents, M. [F] pour les exercices 2008, 2009 et 2010 puis M. et Mme [F] pour l'exercice 2011 ne pouvaient ignorer que, sous réserve d'une vérification a posteriori par l'administration fiscale, ils faisaient en sorte de recevoir un crédit d'impôt qui n'était pas dû à l'entreprise ; qu'or, il ressort des données comptables mentionnées ci-dessus que seule la prise en compte de ce crédit d'impôt a permis à l'entreprise d'afficher un résultat net comptable positif en 2010 et 2011 ; qu'une dissimulation de l'activité déficitaire de l'entreprise pendant ces deux exercices et la poursuite délibérée d'une telle activité déficitaire est ainsi caractérisée ; qu'en clôturant les comptes de l'exercice 2012, M ; [F], co-gérant avaient connaissance du montant de la rectification fiscale qui, après prise en compte de leurs observations, s'est élevée à la somme de 322 731 euros en principal, 129 092 euros au titre de la majoration de 40 % et 38 386 euros en intérêts de retard ; qu'en ne provisionnant que la somme de 322 731 euros correspondant au principal de la rectification, exclusion faite de la majoration et des intérêts de retard (soit environ 170 000 euros représentant près de 70 % du chiffre d'affaires 2012 et de 175 % du chiffre d'affaires 2013, M. [F] a délibérément minoré le résultat net comptable déjà très largement négatif en 2012 alors qu'ils étaient alertés par leur expert-comptable sur le risque pesant sur la continuité de l'entreprise ; qu'il a néanmoins poursuivi encore pendant trois exercices une activité manifestement vouée à la cessation des paiements en omettant tout autant en 2013 de provisionner le risque fiscal pourtant avéré ; qu'à cet égard, le défaut d'exigibilité de cette dette fiscale résultant d'une demande de sursis à paiement n'était pas de nature à faire disparaître la dette elle-même ; que la seule existence d'une dette fiscale très supérieure au montant du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise rendait inéluctable la survenue d'un état de cessation des paiements aussitôt que cette dette serait exigible et il n'apparaît pas que M. [F] ait entrepris à compter de 2012 quelque acte de gestion pour endiguer la fin programmée de l'entreprise ; qu'il est acquis que M. [F] a perçu jusqu'en 2011 une rémunération entre 36 000 euros et 40 000 euros qui n'apparaît pas excessive au regard de son investissement dans l'entreprise, qu'il a réduit à 3 000 euros puis 4 200 euros les rémunérations perçues en 2012 et 2013 en sus du remboursement de son compte courant à hauteur d'environ 35 000 euros, puis qu'il n'a plus reçu aucune somme de la société Z Informatique à compter de 2014, prenant ainsi en compte les difficultés de l'entreprise ; que pour autant, la pluralité d'entreprises qu'il avait créées et qu'il animait dans le domaine de la gestion informatique, notamment les sociétés Z Services et conseil et Z Performance qui dispensaient des prestations connexes ou complémentaires à l'activité de la société Z Informatique et avaient des clients communs avec celle-ci, conférait à M. [F] un intérêt personnel à la poursuite de l'activité de la société Z Informatique fusse-t-elle déficitaire ; qu'en conséquence, une faute de gestion susceptible de sanction est retenue à son encontre ; - tenue d'une comptabilité irrégulière et non fidèle ; qu'il résulte de ce qui précède qu'en passant en comptabilité des crédits d'impôt qu'il savait obtenu sur la base de déclarations fausses, M. [F] a créé l'illusion d'une activité économique saine ; qu'en outre, ne passant pas une provision à la hauteur du risque fiscal avéré, M. [F] a contribué à offrir une image de l'entreprise plus favorable qu'elle n'était en réalité ; qu'enfin, le fait d'inscrire à l'actif du bilan de l'exercice 2013 un crédit d'impôt recherche d'un montant de 93 247 € correspondant au crédit sollicité au titre de l'exercice 2011 et qu'il savait refusé par l'administration, constitue une faute imputable au gérant, indépendamment des obligations professionnelles incombant à l'expert-comptable de l'entreprise ; que la faute dénoncée par le liquidateur judiciaire est donc retenue à l'encontre de M. [F] ; que s'il doit être tenu compte du fait que le liquidateur judiciaire a poursuivi M. [F] pour partie de manière infondée en invoquant plusieurs fautes qui n'étaient manifestement pas caractérisées, il demeure qu'en finançant pendant plusieurs années une activité déficitaire au moyen de fonds destinés à la collectivité sur la base de déclarations fausses, M. [F] a commis une faute d'une gravité certaine ; qu'en conséquence, il y a lieu de prononcer à son encontre une mesure d'interdiction de gérer que la répétition des fautes déclaratives sur plusieurs années conduit à fixer à dix ans » (arrêt attaqué, p. 7 à 10) ;
 
 1) Alors qu'une mesure d'interdiction de gérer ne peut être prononcée à l'encontre du dirigeant que si la faute qui lui est reprochée lui est imputable ; qu'en jugeant que M. [F] avait commis une faute tenant à l'augmentation frauduleuse du passif justifiant une mesure d'interdiction de gérer, dès lors que les déclarations fiscales effectuées au titre des années 2008 à 2010 pour l'obtention d'un crédit d'impôt-recherche avaient donné lieu à une rectification intégrale emportant pénalités de retard et une majoration de 40%, sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 24 et 25), si les anomalies affectant ces déclarations n'étaient pas imputables à l'expert-comptable chargé d'effectuer les déclarations fiscales de la société Z informatique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-3 et L.653-8 du code de commerce ;
 
 2) Alors qu'une mesure d'interdiction de gérer ne peut être prononcée contre le dirigeant, motif pris de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, s'il a pris des mesures utiles susceptibles de redresser la société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'activité économique de la société Z informatique avait été gravement déficitaire en 2010 et 2011, qu'en 2012 et 2013 l'entreprise avait connu une très forte baisse du chiffre d'affaires, mais que l'activité commerciale de l'entreprise s'était redressée en 2012 et 2013 et avait abouti à un résultat d'exploitation positif à la faveur d'une réduction drastique des dépenses de personnel ; qu'en prononçant à l'encontre de M. [F] une mesure d'interdiction de gérer pour poursuite abusive d'une activité déficitaire, quand il résultait de ses propres constatations qu'il avait pris des mesures utiles pour redresser la société, la cour d'appel a violé les articles L. 653-4 et L.653-8 du code de commerce ;
 
 3) Alors qu'une mesure d'interdiction de gérer ne peut être prononcée à l'encontre du dirigeant que si la faute qui lui est reprochée lui est imputable ; qu'en l'espèce, pour reprocher à M. [F] la poursuite abusive d'une activité déficitaire, et prononcer à son encontre une mesure d'interdiction de gérer, la cour d'appel a retenu qu'il avait pris en compte un crédit d'impôt qui n'était pas dû à l'entreprise, afin de lui permettre d'afficher un résultat net comptable positif ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 24 et 25), si la prise en compte de ce crédit d'impôt-recherche dans la comptabilité de l'entreprise n'était pas imputable à l'expert-comptable chargé d'établir la comptabilité de la société Z informatique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-4 et L. 653-8 du code de commerce ;
 
 4) Alors que la poursuite abusive d'une activité déficitaire s'apprécie en considération du résultat de l'entreprise à la fin de chaque exercice, sans qu'il puisse être tenu compte d'éléments postérieurs venus modifier ce résultat ; qu'en l'espèce, pour juger que M. [F] avait poursuivi abusivement l'activité déficitaire de la société Z informatique, et prononcer une mesure d'interdiction de gérer à son encontre, la cour d'appel a constaté que cette activité avait été déficitaire sur les exercices 2009 à 2011, en raison de l'annulation par l'administration fiscale des crédits d'impôts-recherche octroyés pour les années 2008, 2009 et 2010 et du refus du bénéfice de ce crédit d'impôt pour l'année 2011 ; qu'en se fondant ainsi sur une circonstance ayant modifié postérieurement le résultat de l'entreprise tel que constaté à la fin de chacun de ces exercices, la cour d'appel a violé les articles L. 653-4 et L. 653-8 du code de commerce ;
 
 5) Alors que ne saurait constituer une faute justifiant le prononcé d'interdiction de gérer le fait de ne pas avoir immédiatement provisionné une créance fiscale non exigible ; qu'en reprochant à M. [F] d'avoir poursuivi abusivement l'activité déficitaire de la société Z informatique, dès lors qu'il n'avait pas, dans l'immédiat, suffisamment provisionné le paiement d'une créance fiscale, peu important qu'elle n'ait pas été exigible, quand un tel comportement, qui est simplement voué à permettre à la société de bénéficier d'une facilité de trésorerie jusqu'à ce que la créance devienne exigible, ne pouvait justifier la sanction prononcée, la cour d'appel a violé les articles L. 653-4 et L. 653-8 du code de commerce ;
 
 6) Alors, en tout état de cause, que seule la poursuite abusive d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel peut justifier une sanction d'interdiction de gérer prononcée à l'encontre du dirigeant ; que pour prononcer à l'encontre de M. [F] une mesure d'interdiction de gérer, la cour d'appel a retenu que celui-ci avait un intérêt personnel à la poursuite de l'activité déficitaire de la société Z informatique, dès lors qu'il avait créé et qu'il animait plusieurs entreprises dans le domaine de la gestion informatique, notamment les sociétés Z services et conseil et Z performance, qui dispensaient des prestations connexes ou complémentaires à l'activité de la société Z informatique et avaient des clients avec celle-ci ; qu'en statuant ainsi, sans nullement expliquer en quoi la gestion de ces autres sociétés caractérisait l'existence d'un intérêt personnel de M. [F] à la poursuite d'une activité déficitaire de la société Z informatique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-4 et L. 653-8 du code de commerce ;
 
 7) Alors qu'une mesure d'interdiction de gérer ne peut être prononcée à l'encontre du dirigeant que si la faute qui lui est reprochée lui est imputable ; qu'en retenant que M. [F] avait commis une faute tenant à la tenue d'une comptabilité non sincère justifiant une mesure d'interdiction de gérer, en déclarant un crédit d'impôt-recherche non justifié et en minorant significativement la provision enregistrée en 2013 au titre de la rectification fiscale, sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 24 et 25), si la tenue de cette comptabilité non sincère n'était pas imputable à l'expert-comptable mandaté par la société Z Informatique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce ;
 
 8) Alors qu'une mesure d'interdiction de gérer ne peut être prononcée à l'encontre du dirigeant que si la faute qui lui est reprochée lui est imputable ; qu'en retenant que M. [F] avait commis une faute tenant à la tenue d'une comptabilité non sincère justifiant une mesure d'interdiction de gérer, dès lors qu'il avait fait inscrire à l'actif du bilan de l'exercice 2013 un crédit d'impôt-recherche d'un montant de 93 247 € correspondant au crédit sollicité au titre de l'exercice 2011 et qu'il savait refusé par l'administration, indépendamment des obligations professionnelles incombant à l'expert-comptable de l'entreprise, sans nullement expliquer en quoi cette inscription comptable relevait de la responsabilité de M. [F] et non de l'expert-comptable de la société Z informatique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce ;
 
 9) Alors, en tout état de cause, qu'une mesure d'interdiction de gérer ne peut être prononcée à l'encontre du dirigeant que si la faute qui lui est reprochée lui est imputable ; qu'en prononçant à l'encontre de M. [F] une mesure d'interdiction de gérer, au regard d'anomalies dans les déclarations fiscales de la société Z informatique relatives à un crédit d'impôt-recherche, sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 23 et 24), si les déclarations effectuées n'avaient pas été validées chaque année par l'administration fiscale, de sorte que M. [F] pouvait légitimement croire en leur régularité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-3, L. 653-4, L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce.