Cour de Cassation · comm — 20 octobre 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 octobre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10534 F
 
 Pourvoi n° M 19-25.432 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 OCTOBRE 2021
 
 M. [B] [H], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° M 19-25.432 contre l'arrêt rendu le 10 octobre 2019 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la procureure générale près la cour d'appel de Lyon, domiciliée [Adresse 3], en la personne de M. Fabrice Tremel, substitut général,
 
 2°/ à la société Berthelot, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [W] [Q], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Triple A Auto,
 
 défenderesses à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [H], et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 29 juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [H] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. [H].
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé une mesure de faillite personnelle pour une durée de 12 ans à l'encontre de M. [H] ;
 
 AUX ENONCIATIONS QUE « En cours de délibéré et sur demande de la cour, le ministère public a adressé l'état du passif déclaré et l'état du passif vérifié/déposé, éléments dont le conseil de l'appelant a pu prendre communication » ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, selon l'article L. 653-5 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant pour, notamment, « 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables » ; que M. [H] fonde son appel sur la constatation que la comptabilité de la société qu'il a remise effectivement au mandataire judiciaire est régulière, et que le contrôle fiscal est contesté ; qu'il souligne sa formation universitaire en gestion des affaires internationales, affirmant qu'il dispose de nombreuses connaissances acquises en matière de gestion d'entreprises, de comptabilité et de fiscalité ; que, subsidiairement, M. [H] insiste sur le caractère facultatif d'une telle sanction de faillite personnelle, à mettre en balance avec la liberté d'entreprise, principe à valeur constitutionnelle ; qu'il indique le caractère sérieux de sa contestation du contrôle fiscal et l'absence de notification à son égard de la réponse de l'administration, ce qui l'a empêché de pouvoir poursuivre sa défense, et il ajoute qu'aucun fait grave ne peut lui être reproché ; qu'il résulte des documents versés au dossier de la cour, y compris le dossier du tribunal connu de l'appelant, que le premier juge a à tort retenu à l'encontre de M. [H] une faute de gestion caractérisée par un défaut de tenue de comptabilité, alors que ses motifs visent bien, ce qui était reproché à M. [H] par le ministère public requérant à la sanction, un défaut de régularité visant l'absence de sincérité de cette comptabilité ; que, pour autant, M. [H] n'est pas fondé à invoquer une violation de la loi par le tribunal ; qu'en effet, l'absence de sincérité de la comptabilité, autrement dit son caractère mensonger, donc son irrégularité, est amplement démontrée par le contrôle fiscal, à savoir la notification des deux redressements ; que, si le conseil de M. [H] a contesté le premier redressement du 21 décembre 2016, l'administration fiscale a répondu par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 avril 2017 (annexe 4 au rapport du mandataire judiciaire du 5 septembre 2017 contenu dans le dossier du premier juge) maintenir non seulement le redressement au titre des droits éludés mais aussi les majorations et amendes pour manquements délibérés ; que, quant au second redressement du 10 février 2017, l'administration fiscale indique qu'il n'a pas été contesté, ce que M. [H], qui note que le liquidateur judiciaire n'a pas émis de contestation, ne contredit pas ; que les deux redressements font état de fraude à la TVA de la part de M. [H], qui a appliqué un régime de marge alors que, s'agissant de livraisons de véhicules intracommunautaires, l'imposition à la TVA est exigible sur le prix de vente total ; que, surtout, la créance privilégiée du Trésor public a été admise pour un montant de 648.333 € suivant l'état des créances déclarées et admises versé au dossier ; que le ministère public est en conséquence fondé à soutenir que M. [H] a sciemment participé à un réseau d'entreprises mettant en oeuvre un dispositif de fraude à la TVA bien connu des vendeurs d'automobiles, observation faite, non démentie par l'appelant, que ce dernier est allé lui-même chercher des véhicules en Allemagne ; que ces actes fautifs imputables à M. [H], eu égard aux connaissances notamment fiscales qu'il invoque, ont eu une influence sur le prix final pratiqué auprès du client, de sorte que l'entreprise montrait une compétitivité non justifiée à l'égard de la concurrence, ce qui est gravement contraire à l'ordre public économique ; que de telles irrégularités comptables justifient la sanction de faillite personnelle ; que, quant à sa durée, elle doit être proportionnelle à la gravité des manquements fautifs ; qu'eu égard à la gravité des griefs confirmés à l'encontre de M. [H], qui démontrent son incapacité à assurer la gestion d'une société dans les règles imposées par la loi, la durée de la sanction de faillite personnelle est retenue à 12 ans pour respecter la proportionnalité entre faute et sanction ; que, par motifs substitués, le jugement est en conséquence infirmé, et M. [H] est débouté de son appel, dépens à sa charge ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. [H] s'est présenté aux convocations du liquidateur et lui a remis les pièces demandées ; que la société Triple A Auto a fait l'objet d'une vérification de comptabilité le 21 décembre 2016 concernant la taxe sur la valeur ajoutée relative à la période du 1er janvier 2013 au 31 juillet 2015 ; qu'une première modification de la base de calcul et/ou le montant de certaines impositions ont été adressés au liquidateur judiciaire de la société le 21 décembre 2015, tandis qu'une deuxième proposition portant sur la période du 1er janvier 2014 au 31 juillet 2015 a été adressée audit liquidateur le 10 février 2017 ; que par courrier recommandé avec accusé de réception, l'administration fiscale a adressé au liquidateur judiciaire de la société Triple A Auto le 24 avril 2017 un courrier prenant acte de ce que le liquidateur n'avait pas été mandaté par Maître [U], alors que seul le liquidateur est habilité à représenter la société dans le cadre d'une liquidation judiciaire ; que ce courrier du 24 avril 2017 entend répondre aux observations présentées par Maître [U] ; qu'il ressort des conclusions à la proposition de rectification du 10 février 2017 que M. [H] était lié à un réseau de fraude à la TVA ; qu'il ressort de la réponse du 24 avril 2017 de l'administration fiscale aux observations de Maître [U], que cette dernière maintient l'ensemble des conséquences financières de la vérification de comptabilité ;
 
 1°) ALORS QUE tenu de trancher personnellement le litige, le juge ne peut, pour motiver sa décision, se borner à se référer à une décision prise par l'autorité administrative ; qu'en affirmant que le caractère mensonger de la comptabilité « est amplement démontré par le contrôle fiscal » dans la mesure où « les deux redressements font état de fraude à la TVA de la part de M. [H], qui a appliqué un régime de marge alors que, s'agissant de livraisons de véhicules intracommunautaires, l'imposition à la TVA est exigible sur le prix de vente totale », la cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 6° du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QUE seule la tenue d'une comptabilité manifestement irrégulière de la personne morale ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire peut permettre l'ouverture d'une faillite personnelle à l'encontre de son dirigeant ; qu'en l'espèce, M. [H] faisait valoir que les redressements de TVA sur lesquels était fondée la demande du ministère public se heurtaient à une contestation sérieuse selon laquelle, d'une part, aucune irrégularité manifeste n'était caractérisée dès lors qu'il s'était borné à faire application des conditions de la taxation sur la marge prévues par l'article 297 A du code général des impôts en s'alignant sur le régime de TVA figurant sur les factures de ses fournisseurs qui ne comportaient aucune irrégularité apparente et, d'autre part, l'administration fiscale ne pouvait imputer à faute au revendeur assujetti de ne pas avoir vérifié la régularité de l'application de la TVA sur la marge par les intervenants situés en amont de la chaîne d'approvisionnement (concl. p. 4 et s. et pièce n° 3, p. 3 à 11) ; qu'en écartant ce moyen de défense à la faveur de motifs inopérants pris du maintien par l'administration de son redressement du 31 décembre 2016 à la suite de cette contestation et de l'absence de preuve d'une contestation du redressement du 10 février 2017 fondé sur la même cause, sans rechercher concrètement, et ainsi qu'il lui était demandé, si les objections opposées par M. [H] étaient sérieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5 6° du code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'en l'espèce, M. [H], qui produisait aux débats le redressement du 31 décembre 2016 et la contestation sérieuse qu'il avait émise de ce chef le 17 janvier 2017 (pièces n° 2 et 3), faisait valoir qu'il n'avait pu avoir accès à aucun autre élément de la procédure de redressement fiscal diligentée à l'encontre de la SARL Triple A Auto en rappelant « qu'en ne transmettant pas les documents à [B] [H] ou son avocat [le mandataire liquidateur et l'administration] l'ont empêché de pouvoir poursuivre sa défense » (concl. p. 4 dern. § et p. 5) ; que le ministère public ne l'a pas nié puisqu'il, s'est borné à affirmer que la faillite personnelle de M. [H] devait être prononcée au seul vu des seuls résultats de l'enquête des services fiscaux ayant conclu à une fraude à la TVA (concl. p. 1 et 2) ; qu'en relevant d'office, pour juger non sérieuse la contestation du 17 janvier 2017, que l'administration fiscale (non-partie à la présente procédure) avait indiqué que le redressement du 10 février 2017 n'avait pas été contesté et que cette indication n'était pas contredite par M. [H], la cour d'appel, qui s'est fondée sur un fait qui n'était pas dans le débat, a violé l'article 7 du code de procédure civile ;
 
 4°) ALORS QUE le président doit ordonner la réouverture des débats chaque fois que les parties n'ont pas été à même de s'expliquer sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés ; qu'en se fondant, pour juger non sérieuses les objections émises par M. [H] au grief de fraude à la TVA retenu par l'administration fiscale, sur l'admission de la créance privilégiée du Trésor public au passif de la SARL Triple A Auto telle qu'attestée par l'état du passif déclaré et l'état du passif vérifié/déposé transmis pendant le délibéré par le ministère public sans avoir ordonné la réouverture des débats pour permettre aux parties de s'expliquer contradictoirement sur les éléments ainsi communiqués, la cour d'appel a violé l'article 444 du code de procédure civile ;
 
 5°) ALORS QUE le juge ne peut relever un moyen d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, au vu des éléments transmis par le ministère public lors du délibéré, le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée de la décision d'admission de la créance du Trésor public sans ordonner la réouverture des débats afin de permettre aux parties de présenter leurs observations, la cour d'appel a violé les articles 16 et 444 du code de procédure civile ;
 
 6°) ALORS, en toute hypothèse, QUE l'autorité de la chose jugée suppose une identité de parties, de cause et d'objet ; qu'en opposant à M. [H], pour rejeter son moyen de défense tiré de la contestation sérieuse du redressement fiscal dont a fait l'objet la SARL Triple A Auto, l'autorité de la chose jugée de la décision d'admission de la créance du Trésor public quand M. [H] n'était pas partie à la procédure de liquidation judiciaire qui avait été ouverte contre cette société, la cour d'appel a violé l'article 1351, devenu 1355, du code civil ;
 
 7°) ALORS QUE seule la tenue d'une comptabilité manifestement irrégulière de la personne morale ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire peut permettre l'ouverture d'une faillite personnelle à l'encontre de son dirigean ; qu'en affirmant, pour juger que la fraude à la TVA se trouvait établie, que M. [H] allait « lui-même chercher des véhicules en Allemagne » sans dire en quoi ce fait aurait permis de caractériser la connaissance par ce dernier de l'inexactitude du régime de taxation sur la marge appliqué par ses fournisseurs et, par suite, à établir la tenue d'une comptabilité irrégulière dont se prévalait le ministère public, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 653-5 6° du code de commerce ;
 
 8°) ALORS QUE seule la tenue d'une comptabilité manifestement irrégulière de la personne morale ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire peut permettre l'ouverture d'une faillite personnelle à l'encontre de son dirigeant ; qu'en prononçant la faillite personnelle de M. [H] au motif inopérant que les actes fautifs retenus par l'administration lui étaient imputables « eu égard aux connaissances notamment fiscales qu'il invoque » quand l'objet du litige portait, eu égard aux griefs retenus par l'administration sur lesquels elle s'est fondée, sur la seule question de savoir s'il résultait des pièces du dossier que M. [H] avait été matériellement en situation de connaître les pratiques frauduleuses des intervenants espagnols et allemands situés en amont des fournisseurs de la SARL Triple A Auto, que seules des demandes d'aide internationale avaient permis à l'administration fiscale de déceler, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 653-5 6° du code de commerce.