Cour de Cassation · comm — 13 octobre 2021

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 13 octobre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10540 F
 
 Pourvoi n° S 20-13.320 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 OCTOBRE 2021
 
 La société Télénet, ayant pour nom commercial internet NC, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° S 20-13.320 contre l'arrêt rendu le 18 novembre 2019 par la cour d'appel de Nouméa (chambre civile), dans le litige l'opposant à L'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie (OPT NC), dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations écrites de la SAS Cabinet Colin - Stoclet, avocat de la société Télénet, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de L'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie, et l'avis de Mme Gueguen, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 6 juillet 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, Mme Gueguen, premier avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Télénet aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Télénet et la condamne à payer à L'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie (OPT NC) la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille vingt et un.
 
 
 
 
 
 MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit par la SAS Cabinet Colin - Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Télénet.
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Télénet de ses demandes tendant à ce que la cour d'appel juge l'OPT NC entièrement et exclusivement responsable de l'inexécution partielle de ses obligations contractuelles au titre des émissions « upload », condamne l'OPT NC à lui payer la somme de 53 701 312 F CFP à titre de dommages-intérêts pour inexécution de ses obligations contractuelles en n'accordant pas le débit loué en émission « upload », et condamne l'OPT NC à lui payer 137 119 548 F CFP au titre de la perte de clientèle et 30 000 000 F CFP au titre du déficit d'image et de notoriété ;
 
 AUX MOTIFS QUE le litige est désormais circonscrit à l'indemnisation du préjudice imputable à l'insuffisance alléguée du débit loué en émission « upload » ; que la société Télénet affirme : « Le débit accordé par l'Office en émission « upload » ne répondait alors en rien au contenu loué et plafonne le plus souvent à quelque 21 Mo alors qu'il devrait logiquement se situer à 55 Mo loués à la date de la requête par la concluante » ; qu'il n'est pas contesté par l'Office des postes et télécommunications que sa cliente devait bénéficier de capacités de transmission de 55 Mo en émission « upload », quoique dans un e-mail du 12 juillet 2009 (annexe n° 16), le gérant de la société Télénet écrivait que la « capacité acheté est de 35 MB internationale en duplex » ; que les pièces de la société Télénet évoquant une insuffisance de débit en « upload » consistent en : - un e-mail de M. [S], gérant de la société Télénet, adressé le 7 juillet 2009 à l'Office, qui notait que « (son) UP vers l'international est complètement bridé » (annexe n° 16), - un e-mail de M. [S] du 10 juillet 2009 dans lequel il notait : « Pour quoi mon up est-il si mauvais » (annexe n° 16), - l'e-mail précité du 12 juillet 2009 dans lequel M. [S] écrivait : « Actuellement ma capacité acheté est de 35 MB internationale en duplex, mes abonnés utilisent en moyenne 20 à 23 MB, pourquoi le speedtest me donne qu'à peine 1,5 MB en UPLOAD » (annexe n° 16), - un e-mail du 6 décembre 2009 dans lequel M. [S] indiquait : « Il y a un gros problème sur mon upload international il me manque près de 20 MB à l'heure où je t'écris » (annexe n° 16), - un e-mail d'un responsable de l'OPT, M. [B], en date du 2 juin 2010 dans lequel celui-ci informait M. [S] que « sur le problème d'upload nous sommes actuellement en investigation et ferons un retour dès que possible » (annexe n° 16), - un e-mail de M. [S] adressé le 18 juin 2010 à « [U] [C] » dans lequel il expliquait que « the upload can't go forward up to 12 MB » (annexe n° 16), - un e-mail de [G] [P], responsable d'un fournisseur d'accès à internet concurrent, en date du 20 juillet 2010 qui se plaignait de ne pas avoir « la capacité souscrite en upload (Trafic sortant du territoire) » (annexe n° 16), - des captures d'écran « speedtest. Net » réalisées les 29 juin, 6 juillet et 29 novembre 2009 et des graphes datés du 6 mai 2008 (annexe n° 18), - un rapport établi par la société Télénet sur des incidents survenus les 6 et 7 août 2007 dans lequel était stigmatisée « la bande passante sortante d'Internet nc (...) limitée à 1 MBps » (annexe n° 26), - un e-mail de M. [S] en date du 27 juillet 2010 dans lequel celui-ci explique que son « upload plafonne ne dépassant pas les 60 ko/s » alors que « (sa) capacité en UPLOAD est d'environ 30 MB de disponible » (annexe n° 10), - un procès-verbal de constat dressé le 2 août 2010 par Me [Z], huissier de justice associé à [Localité 1], qui relate avoir lu sur le site « wvvw.speedtest.net » les résultats suivants : « Dowload : 9.47 Mb/s Upload : 10.15 Mb/s » (pièce remise à l'expert judiciaire) ; que ces pièces démontrent que le débit en upload a été au coeur des préoccupations de la société Télénet aux mois d'août 2007, mai 2008, juillet 2009, novembre/décembre 2009, juin/juillet/août 2010 ; que ces récriminations ponctuelles ne permettent pas d'extrapoler une insuffisance permanente du débit et d'en évaluer l'étendue ; que, surtout, ces documents ont pour l'essentiel été établis par le gérant de la société Télénet ; que les graphes, captures d'écran et constat de Me [Z] ne peuvent pas être tenus pour des preuves de l'insuffisance de débit alléguée, ni a fortiori de son ampleur dans la mesure où les conditions dans lesquelles ces données chiffrées ont été obtenues sont incertaines ; que, commentant les « graphes Allot » de mai 2008, l'expert judiciaire a noté : « Les conditions de la mesure SpeedTest (2 Mb/s) ne sont pas précisées. On ne connaît pas l'activité sur le réseau Telenet au moment de la mesure. La question de la fiabilité de la mesure SpeedTest est posée » (observations de M. [X] sur le dire 2 de Télénet) ; qu'un commentaire similaire peut être fait s'agissant des mesures lues le 2 août 2010 par Me [Z] ; que, de tels éléments, même pris dans leur ensemble, qui ne contiennent pas de données techniques fiables, sont trop ténus et incertains pour valoir preuve d'un déficit du débit en « upload » qui engagerait la responsabilité contractuelle de l'Office des postes et télécommunications ; que l'expertise judiciaire confiée à M. [X] n'a pas permis de compléter ces éléments d'appréciation ; que, dans son rapport du 10 juillet 2018, l'expert judiciaire a même reproché à la société Télénet de ne pas avoir « complété son argument technique » ; qu'une nouvelle expertise n'apportera pas davantage d'éléments utiles à la solution du litige dans la mesure où l'installation technique en service jusqu'au 31 juillet 2010 a été remplacée de longue date et où il ne sera pas possible de faire la moindre constatation technique ; qu'en d'autres termes, la désignation d'un second expert judiciaire est inutile ; que la défaillance de la société Télénet dans l'administration de la preuve qui lui incombe ne peut que conduire au rejet de l'ensemble des prétentions du fournisseur d'accès Internet ;
 
 1°) ALORS QUE la société Télénet faisait valoir que l'OPT NC était contractuellement tenu de fournir des flux constants et conformes aux prescriptions du contrat (conclusion, p. 21) ; qu'en se bornant, pour rejeter la demande indemnitaire de la société Télénet, à relever que les pièces versées au débat démontraient que le débit en upload avait été au coeur des préoccupations de la société Télénet entre 2007 et 2010 mais que les récriminations ponctuelles de cette société ne permettaient pas « d'extrapoler une insuffisance permanente du débit », sans rechercher si, en application du contrat, une simple insuffisance, même ponctuelle, du débit upload n'engageait pas la responsabilité contractuelle de l'OPT NC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 10 février 2016 ;
 
 2°) ALORS QUE la société Télénet produisait au débat (pièce n° 14) une fiche d'intervention de l'OPT NC du 19 mai 2008, qu'elle citait dans ses conclusions (p. 22) et qui indiquait que « Des problèmes de upload sur les clients ISAM sont actuellement en cours. Les services techniques mettent tout en oeuvre pour résoudre le problème » ; qu'en relevant, avant de considérer que la preuve d'un déficit de débit en upload engageant la responsabilité contractuelle de l'OPT NC n'était pas rapportée, que les « pièces de la société Télénet évoquant une insuffisance de débit en « upload consist[aient] en » onze des pièces versées au débat par cette société (arrêt, p. 5-6), sans mentionner la fiche d'intervention du 19 mai 2008, la cour d'appel a dénaturé par omission cette fiche, qui évoquait clairement une insuffisance de débit en upload, violant ainsi l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
 
 3°) ALORS QU'en tout état de cause, la société Télénet faisait valoir que la fiche d'intervention de l'OPT NC du 19 mai 2008 (pièce n° 14), qui indiquait que « Des problèmes de upload sur les clients ISAM sont actuellement en cours. Les services techniques mettent tout en oeuvre pour résoudre le problème », démontrait les problèmes de débit en upload (conclusions, p. 22) ; qu'en considérant, pour rejeter la demande de la société Télénet, que la preuve d'un déficit de débit en upload engageant la responsabilité contractuelle de l'OPT NC n'était pas rapportée, sans s'expliquer, même sommairement, sur cette fiche d'intervention, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.