Cour de Cassation · comm — 20 octobre 2021

COMM.
 
 DB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 octobre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10574 F
 
 Pourvoi n° D 20-12.480 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 OCTOBRE 2021
 
 La société Bowling du Plan, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° D 20-12.480 contre l'arrêt rendu le 14 novembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société AX, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],
 
 2°/ à M. [Y] [L], domicilié [Adresse 2], pris en qualité de mandataire liquidateur de la société Bowling du Plan,
 
 3°/ au procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, domicilié en son parquet général,[Adresse 4]e,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations écrites de la SAS Cabinet Colin - Stoclet, avocat de la société Bowling du Plan, de Me Haas, avocat de la société AX, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 7 septembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Bowling du Plan aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SAS Cabinet Colin - Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Bowling du Plan
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir ouvert une procédure de liquidation judiciaire, suivant les dispositions des articles L. 640-1 du code de commerce, à l'encontre de la société Bowling du Plan ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'en l'espèce, il ne peut être contesté que la société Ax dispose d'une créance certaine, liquide et exigible à l'encontre de la société Bowling du Plan d'un montant actuel de 885 250,26 euros (créance admise) ; qu'il n'est pas exigé que le créancier dispose d'un titre exécutoire ; que la société Bowling du Plan a été condamnée à plusieurs reprises par les juridictions, notamment par arrêt de la présente cour en date du 8 septembre 2015 à payer à la société Ax la somme de 173 718,91 euros de loyers impayés et par le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence qui a constaté dans son ordonnance de référé en date du 30 août 2016, la résiliation du bail commercial susvisé et l'acquisition de la clause résolutoire et a ordonné l'expulsion de la société Bowling du Plan et l'a condamnée à payer à titre de provision à la société Ax la somme de 472 053,90 euros correspondant aux loyers et charges impayées arrêtées au mois de février 2016 et une indemnité d'occupation équivalente au moment du loyer dû à compter de l'expiration du bail soit la somme de 19 161,44 euros jusqu'à la libération effective des locaux loués ; que les voies d'exécution sur les comptes bancaires se sont avérées infructueuses, la société Bowling du Plan n'ayant pas d'actifs disponibles ; que c'est donc à juste titre que la société Ax a refusé la proposition de règlement intervenue très tardivement, des années après les premiers commandements de payer, et sans qu'aucun versement ne soit venue la conforter ; que de plus cette proposition n'apparaît pas sérieuse alors que la société Bowling du Plan ne possède plus d'actifs, ayant vendu le 15 juin 2016, en pleines procédures judiciaires qui l'avaient condamnée, le fonds de commerce à la société Jeux et Loisirs pour un prix de 500 000 euros ; qu'en conséquence, le créancier, la société Ax a établi le caractère déterminé et exigible de sa créance et que l'état financier de son débiteur ne permet pas de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, c'est-à-dire l'état de cessation de paiements de la société Bowling du Plan et son redressement manifestement impossible ; que la société Bowling du Plan n'a apporté aucun élément pour démontrer que sa situation aurait évolué et que son actif disponible se serait accru ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte des informations recueillies par le tribunal, notamment en chambre du conseil, ainsi que des pièces produites, que cette société se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et est donc en état de cessation des paiements ; qu'il ressort du dossier et des éléments fournis au tribunal que le redressement est manifestement impossible ;
 
 1°) ALORS QUE la constatation de l'état de cessation des paiements suppose que le débiteur soit dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'en l'espèce, pour retenir l'état de cessation des paiements de la société Bowling du Plan, la cour d'appel s'est bornée à relever l'existence d'une créance certaine, liquide et exigible de la société Ax résultant de loyers impayés, la résiliation du bail commercial par une ordonnance de référé, des voies d'exécution sur les comptes bancaires infructueuses et le fait que la débitrice ne possédait plus, selon elle, d'actif en raison de la vente de son fonds de commerce ; qu'en se déterminant par de tels motifs, la cour d'appel, qui n'a pas précisé la consistance de l'actif disponible, ni en conséquence caractérisé l'état de cessation des paiements de la société Bowling du Plan au jour où elle statuait, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 640-1 du code de commerce, ensemble l'article L. 631-1 du même code ;
 
 2°) ALORS QUE la charge de la preuve de la cessation des paiements incombe au demandeur à l'ouverture d'une procédure collective ; qu'en l'espèce, la société Bowling du Plan a, par courrier officiel de son conseil du 18 janvier 2017, offert à la société Ax un règlement amiable consistant à lui verser les loyers dus en 48 mensualités, en sus du loyer commercial ramené à de plus justes proportions au regard de la valeur locative de l'immeuble ; que, pour retenir l'état de cessation des paiements, la cour d'appel a considéré que la proposition de règlement était intervenue très tardivement, des années après le commandement de payer sans qu'aucun versement ne soit venu la conforter et que cette proposition n'apparaissait pas, selon elle, sérieuse, la société Bowling du Plan ne disposant plus d'actifs puisqu'elle avait vendu son fonds de commerce au prix de 500 000 euros ; qu'en se déterminant ainsi, tandis qu'il appartenait à la société Ax, qui avait refusé l'offre de règlement amiable, d'apporter la preuve de l'impossibilité pour la société Bowling du Plan d'honorer sa proposition, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315, devenu 1353, du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 6 janvier 2016 ;
 
 AUX MOTIFS QUE la date de cessation de paiement fixée par les premiers juges au 6 janvier 2016 sera confirmée, l'arriéré locatif à cette date s'élevant déjà à la somme de 472 053,90 euros et la société Bowling du Plan ayant pu formuler ses observations à l'audience du tribunal de commerce dont la procédure est orale ;
 
 1°) ALORS QUE le tribunal doit solliciter les observations du débiteur avant de fixer la date de cessation des paiements ; qu'en l'espèce, il ne ressort pas du jugement du 6 juillet 2017, que le tribunal ayant ouvert la procédure de liquidation judiciaire de la société Bowling du Plan ait procédé à cette formalité ; qu'en retenant, pour confirmer le jugement ayant fixé la date de cessation des paiements de la société Bowling du Plan au 6 janvier 2016, que cette dernière avait « pu formuler ses observations à l'audience du tribunal de commerce dont la procédure est orale », la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a violé l'article L. 631-8 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QU'en se bornant à retenir que l'arriéré locatif au 6 janvier 2016 s'élevait déjà à la somme de 472 053,90 euros, sans préciser la consistance de l'actif disponible à cette même date, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à établir qu'au 6 janvier 2016, la société Bowling du Plan était dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-8 du code de commerce ;
 
 3°) ALORS QU'en se bornant à retenir que l'arriéré locatif au 6 janvier 2016 s'élevait déjà à la somme de 472 053,90 euros, sans rechercher, comme il le lui était demandé (conclusions, p. 11), si la créance de la société Ax n'avait pas fait l'objet d'un recours la rendant litigieuse, et donc incertaine, de sorte qu'elle ne pouvait être incluse dans le passif exigible de la débitrice à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-8 du code de commerce ;
 
 4°) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que, par ordonnance de référé du 30 août 2016, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence avait condamné la société Bowling du Plan à payer à titre provisoire à la société Ax la somme de 472 053,90 euros correspondant aux loyers et charges impayés arrêtés au mois de février 2016 et à payer une indemnité d'occupation jusqu'à libération effective des locaux loués ; qu'en retenant que l'arriéré locatif au 6 janvier 2016 s'élevait déjà à la somme de 472 053,90 4 euros, après avoir constaté que cette somme correspondait en réalité aux loyers et charges impayés arrêtés au mois de février 2016, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires et a méconnu les exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile.