Cour de Cassation · comm — 20 octobre 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 octobre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10579 F
 
 
 Pourvois n°
 N 19-26.169
 S 19-26.334 JONCTION
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 OCTOBRE 2021
 
 M. [U] [A], domicilié [Adresse 1], agissant en qualité de gérant de la société Iso Confort Grand Est, a formé les pourvois n° N 19-26.169 et S 19-26.334 contre un arrêt rendu le 30 octobre 2019 par la cour d'appel de Nancy (5e chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ au procureur général près la cour d'appel de Nancy, domicilié en son parquet général, [Adresse 3],
 
 2°/ à Mme [T] [S], domiciliée [Adresse 2], prise en qualité de mandataire liquidateur de la société Iso Confort Grand Est
 
 défendeurs à la cassation.
 
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [A], ès qualités, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme [S], ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 7 septembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 Jonction
 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° N 19-26.169 et S 19-26.334 sont joints.
 
 2. Le moyen de cassation identique annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Condamne M. [A], ès qualités, aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen identique produit aux pourvois par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. [A], ès qualités.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant prononcé contre M. [A] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 653-5 du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; que l'article L. 653-8 du même code dispose que dans les cas prévus à cet article, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, une interdiction de gérer ; qu'en l'espèce, il ressort d'un courriel adressé à Me [S] le 22 janvier 2018 par l'expert-comptable de la société qu'il a rencontré tout au long de l'année 2017 d'importantes difficultés à tenir la comptabilité de la société dans les conditions prévues par sa lettre de mission et qu'il existe dans la comptabilité trois comptes d'attente extrêmement importants pour lesquels il n'a pu obtenir communication des pièces comptables correspondantes ; que le premier de ces comptes correspond à des virements et versements effectués par la société au profit de tiers non identifiés pour un montant de 59 985 euros, le deuxième à des dépenses par cartes bancaires pour un montant de 21 150 euros et le troisième compte à des chèques émis en faveur de bénéficiaires non identifiés pour un montant de 74 469 euros ; qu'il n'est pas contesté qu'aucun justificatif relatif à ces comptes d'attente n'a été communiqué par M. [A] afin de permettre au cabinet d'expertise comptable de mener à bien sa mission, le courrier recommandé adressé à cet égard par Me [S], ès qualités, le 24 janvier 2018 n'ayant pas été réclamé par l'appelant ; que M. [A] ne peut utilement se retrancher derrière l'impéritie et le départ impromptu de son assistante, à les supposer démontrés, alors qu'il lui incombait, en sa qualité de chef d'entreprise, de veiller à la tenue de la comptabilité journalière, les nombreuses relances dont fait état l'expert-comptable adressées tant à M. [A] qu'à son assistante étant de nature à l'alerter sur la tenue irrégulière de cette comptabilité par sa salariée, l'appelant se contentant d'affirmer à cet égard, sans le démontrer, que les messages de l'expert-comptable auraient été adressé à sa salariée qui les aurait effacés ; qu'en l'état de ces constatations, le grief de tenue d'une comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète au regard des dispositions applicables visé à l'article L. 653-5 6° précité est ainsi suffisamment caractérisé, l'incurie dont a fait preuve M. [A] excédant au surplus la simple négligence ; que de même il résulte à suffisance des pièces versées aux débats que M. [A] n'a répondu que de manière très partielle et incomplète aux demandes répétées du mandataire judiciaire de communication de différents documents ; qu'ainsi Me [S] ayant été informée, en sa qualité de mandataire judiciaire, par les assureurs de la société Iso Confort Grand Est de la suspension ou de la résiliation des différentes garanties souscrites tant au titre de sa responsabilité civile professionnelle et décennale, ce depuis juin 2017, qu'au titre de ses assurances locative et de sa flotte de huit véhicules, a été amenée à demander à l'appelant de justifier de la régularisation de la situation par courriers des 12 et 13 décembre remis en mains propres contre signature, puis par lettre recommandes avec accusé de réception non réclamée du 15 décembre 2017 et courriels du 20 décembre 2017 adressé à son adresse personnelle de messagerie au sein de la société et n‘a pu obtenir que des justifications partielles avant l'audience du tribunal de commerce du 16 janvier 2018 ; que le courrier recommandé du 8 mars 2018 par lequel le liquidateur communiquait à l'appelant la liste des créances déclarées en lui demandant de produire les factures correspondant aux créances figurant sur la liste des créances établies par ses soins, n'a pas été réclamé, pas plus que les courriers qui lui ont été adressés en la même forme les 19 et 22 février 2018 pour lui communiquer une proposition de rectification émise par l'administration fiscale le 16 février 2018 et lui demander les factures clients à recouvrer : que le tribunal a exactement relevé que ce n'est qu'après quatre correspondances adressées sous diverses formes, dont une remise en mains propres le 31 janvier 2018, que M. [A] a fini par fournir les 12 février, 26 mars et 26 avril 2018 différents éléments concernant les dossiers clients (devis, factures), éléments qui se sont toutefois relevés incomplets ou inexactes ; qu'il est en effet apparu que M. [A] avait transmis des informations concernant des créances à recouvrer pour un montant global d'environ 50 000 euros dont il s'est avéré qu'il n'était en réalité par recouvrable, soit du fait des paiements opérés par les clients couvrant les soldes prétendument dus (clients Amine, [J], [K], [I]), soit du fait de non façons, de défauts de conformité ou de malfaçon (clients [V], [R], [Z], [C], [Q], [X], [L], [W], Filliung), ou encore de l'impossibilité pour les clients d'obtenir les subvention ANAH ou les crédits d'impôts escomptés à raison de la carence de M. [A] dans la fourniture des documents nécessaires à leur obtention(clients [K] [R], Finance, [L]) ; que l'appelant ne peut utilement se prévaloir du départ précipité de son assistante, qui ne peut en aucun cas justifier sa carence dans la production des documents demandés tels que notamment les attestation d'assurance, procès-verbaux de réception des travaux et attestation d'exclusivité du professionnel ou l'absence de retrait des courriers recommandés qui lui étaient adressés ; qu'au surplus, l'explication qu'il fournit révèle une carence totale de sa part dans le suivi de la tenue de la comptabilité de l'entrepris ainsi que dans le suivi économique des chantiers et du recouvrement des créances clients, témoignant de son incapacité à assurer la gestion d'une entreprise, que son jeune âge ne saurait suffire à expliquer : que ce défaut de coopération avec le mandataire judiciaire a incontestablement entravé le bon déroulement de la procédure collective, Me [S], ès qualités, ayant en vain multiplié les démarches pour recouvrer un actif inexistant ; que le grief prévu par l'article L. 653-5 5° du code de commerce est ainsi suffisamment établi, tout comme son caractère volontaire qui résulte de l'inertie dont a fait preuve M. [A] face aux demandes multiples du mandataire liquidateur et de son incurie dans la gestion des chantiers ; que la gravité des manquements reprochés à M. [A], ainsi que la circonstance de la SARLU Maison Reniv'54 qu'il avait précédemment créée en mars 2012 ait également fait l'objet d'une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 1er mars 2016 et que de même la société Resin'Est créée par lui en août 2016 fasse également l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire depuis le 20 février 2018, le fait qu'il ait poursuivi son activité nonobstant d'une part la résiliation de son assurance responsabilité civile professionnelle et décennale intervenue le 19 juin 2017 et la résiliation des assurances couvrant ses véhicules et locaux, et d'autre part le prononcé de la liquidation judiciaire, l'appelant ayant en effet établi un devis le 6 avril 2018 sur papier à en tête de la société Resin'Est en liquidation judiciaire avec indication du numéro Siret de la société Iso Confort Grand Est en liquidation judiciaire et ayant perçu un acompte, justifient pleinement la sanction prononcée en application de l'article L. 653-5 5° du code de commerce, tant en ce qui concerne sa nature que sa durée ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en toutes ses dispositions ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'après avoir examiné la requête du ministère public et les pièces produites, le tribunal relève : Sur l'absence de comptabilité ou sur une comptabilité manifestement incomplète : M. le procureur soutient que M. [A] n'a pas fourni les renseignements demandés au titre de la comptabilité de l'exercice 2017 ; qu'il relève que l'expert-comptable a rencontré d'importantes difficultés tout au long de l'année 2017 et que la société présentait 3 comptes d'attente sur lesquels aucun explication ne lui avait été communiquée ; qu'au 22 janvier 2018, ces comptes étaient les suivants : - le premier composé de versements et de virements d'un montant de 59 985 euros pour lequel il n'a pas eu communication de pièces comptables, - le second composé de dépenses en cartes bancaires d'un montant de 21 150 euros pour lequel il n'a pas eu communication des facturettes correspondantes, - le troisième composé de chèques émis d'un montant de 74 469 euros pour lequel il n'a pas pu déterminer les bénéfices et les pièces comptables correspondants ; qu'en réponse, Me [Y], conseil de M. [A], soutien que celui-ci a fait son maximum pour apporter les pièces nécessaires ; qu'elle ajoute que la comptabilité était tenue par son assistante qui recevait directement les courriels de l'expert-comptable et qu'ils ont été effacés de la messagerie de l'assistance de M. [A] ; qu'elle indique au tribunal que la recherche des identifiants destinataires des différents règlements peut être effectuée auprès de la banque, mais que cette démarche est payant et que ses moyens financiers ne lui permettent pas d'assumer cette dépense ; que le tribunal précise que le gérant ne peut se retrancher derrière l'effacement de données informatiques et qu'il lui appartenait de reconstituer cette comptabilité ; que le tribunal note que dans son rapport du 10 juillet 2018, le mandataire indique que le cabinet comptable Agecom a confirmé que depuis le 22 janvier 2018, la situation comptable n'avait pratiquement pas évolué et que les comptes d'attente n'avaient pas pu être dénoués ; que le tribunal retient que la comptabilité de l'exercice 2017 est manifestement incomplète ; Sur l'absence de collaboration aves les organes de la procédure : que M. le procureur expose que M. [A] n'a pas collaboré pleinement avec les organes de la procédure comme le démontre les différents courriers adressés par le mandataire à M. [A] ; qu'en réponse, le conseil de M. [A] prétend que celui-ci était désarmé et a fait de son mieux pour coopérer avec les organes de la procédure ; que le tribunal constate qu'il n'a fallu pas moins de quatre courriers ou messages, pour que M. [A] obtempère aux demandes du mandataire concernant les recouvrements des comptes clients (messages électroniques du 16 février 2018, courrier + mail du 27 mars 2018, courrier LR + AR du 23 février 2018, courrier +mail du 27 mars 2018, et courrier LR + AR du 18 avril 2018) ; que le tribunal constate également que près de 20 courriers envoyés par le mandataire à compter du 20 avril 2018 n'ont pas reçu de réponse de M. [A] ; que le tribunal retient que M. [A] n'a répondu qu'à une partie des courriers et que pour d'autres il n'a répondu seulement qu'après de multiples relances du mandataire demandant des explications sur les réclamations et récriminations des clients ; que le tribunal retient l'absence volontaire de collaboration avec les organes de la procédure ; Sur l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours : que bien que la déclaration de cessation des paiements n'ait pas été effectuée dans le délai de 45 jours mais 18 mois avant l'ouverture de la procédure, le tribunal ne retient pas ce moyen ne relevant pas d'une condamnation en faillite personnelle ; que le conseil de M. [A] précise que le tribunal peut sanctionner le débiteur en interdiction de gérer plutôt qu'en faillite personnelle ; que selon son conseil, cette dernière sanction s'adresse plus particulièrement aux dirigeants malhonnêtes ; que le tribunal précise que le code de commerce ne distingue pas les deux types de dirigeants, que le tribunal note que M. [A] a poursuivi son activité nonobstant la résiliation des garanties responsabilité civile, décennale et celle concernant la flotte automobile ; que le tribunal note également que M. [A] a fait signer un devis établi postérieurement à la liquidation judiciaire de ses deux sociétés (Resin'Est et Iso Confort Grand Est) à une cliente sur un papier à entête Resin'Est ; qu'il constate que ce papier à l'entête de la société Resin'Est indique le numéro Siret de la société Iso Confort Grand Est ; qu'il constate également qu'un acompte a été versé à M. [A] à la signature de ce devis ; qu'il note que M. [A] n'a fourni aucun explication sur ces faits et sur la poursuite d'une activité après le prononcé des deux liquidations ; qu'en conséquence, au vu de l'ensemble de ces éléments, il ressort que M. [A] doit être sanctionné pour l'ensemble des fautes commises qui sont significatives ainsi que pour son comportement ne relevant pas de simples négligences et qui justifient le prononcé d'une sanction ; que le tribunal condamnera M. [A] à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans ;
 
 1° ALORS QUE seule l'abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure peut être sanctionnée par une mesure de faillite personnelle ; qu'en se bornant à affirmer que M. [A] n'avait répondu que tardivement et de manière partielle, incomplète, approximative, voire inexacte, aux demandes du mandataire judiciaire, et que l'impossibilité dans laquelle il s'était trouvé de répondre correctement au mandataire judiciaire résulterait d'une mauvaise gestion de sa part, sans établir le caractère volontaire du défaut de coopération avec les organes de la procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5 6° du code de commerce ;
 
 2° ALORS QUE l'abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure suppose une mauvaise foi du dirigeant et ne peut résulter de la seule impossibilité d'y procéder ; qu'en déduisant le caractère volontaire du défaut de coopération de l'inertie de M. [A] face aux demandes multiples du mandataire liquidateur et d'une carence dans la gestion de l'entreprise, quand cela n'établissait qu'une impossibilité de répondre rapidement et de façon complète et exacte au mandataire, quand bien même cette impossibilité résulterait d'une mauvaise gestion de sa part, et non un comportement volontaire, la cour d'appel a violé l'article L. 653-5 6° du code de commerce ;
 
 3° ALORS QU'une mesure de faillite personnelle ne peut être prononcée que pour sanctionner les manquements limitativement énumérés par les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce ; qu'en jugeant que M. [A] devait être sanctionné par une faillite personnelle d'une durée de 15 ans non seulement au regard de la gravité de l'absence de comptabilité complète et de son abstention à coopérer avec les organes de la procédure collective, mais également « pour l'ensemble des fautes commises qui sont significatives ainsi que pour son comportement ne relevant pas de simples négligences », à savoir que la société Maison Renov'54 créée par M. [A] en mars 2012 avait également fait l'objet d'une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 1er mars 2016, que la société Resin'Est créée par M. [A] en août 2016 faisait également l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire depuis le 20 février 2018, que M. [A] avait poursuivi son activité malgré la résiliation des contrats d'assurance et que M. [A] avait poursuivi l'activité de la société Iso Confort Grand Est après la liquidation judiciaire puisqu'il avait fait signer un devis et perçu un acompte, la cour d'appel, qui a sanctionné par une mesure de faillite personnelle d'autres manquements que ceux limitativement énumérés par les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce, a violé les articles L. 653-5 et L. 653-11 du code de commerce ;
 
 4° ALORS QU'un fait qui a déjà été sanctionné par une mesure de faillite personnelle, ne peut justifier une nouvelle mesure de faillite personnelle à l'encontre de la même personne ; qu'en se fondant, pour prononcer à l'encontre de M. [A] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans, sur les mêmes « fautes » et le même « comportement » qui avaient déjà justifié le prononcé d'une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans à l'encontre de M. [A] par arrêt du 30 octobre 2019 (RG 19/01486), la cour d'appel a violé l'article L. 653-11 du code de commerce et le principe non bis in idem ;
 
 5° ALORS QUE le tribunal qui est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur, le ministère public, ou la majorité des créanciers nommés contrôleurs en cas de défaillance du mandataire judiciaire, et ne peut se saisir d'office d'une mesure de faillite personnelle, ne peut, en en fixant la durée, excéder la durée demandée par celui qui l'a saisi ; qu'en confirmant le jugement qui avait condamné M. [A] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans quand le ministère public qui avait saisi le tribunal de commerce par requête du 18 octobre 2018 demandait qu'elle soit fixée à 10 ans, la cour d'appel a violé les articles L. 653-1 et L. 653-11 du code de commerce.