Cour de Cassation · comm — 17 novembre 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 17 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10641 F
 
 Pourvoi n° D 20-10.686 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 NOVEMBRE 2021
 
 La société Phoenix pharma, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 3], venant aux droits de la société RTB pharma, a formé le pourvoi n° D 20-10.686 contre l'arrêt rendu le 14 novembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-3), dans le litige l'opposant à la société Smef Azur, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations écrites de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Phoenix pharma, venant aux droits de la société RTB pharma, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Smef Azur, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 28 septembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Phoenix pharma, venant aux droits de la société RTB pharma, aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Phoenix pharma, venant aux droits de la société RTB pharma, et la condamne à payer à la société Smef Azur la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Phoenix pharma, venant aux droits de la société RTB pharma.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le surplus des demandes.
 
 Aux motifs que « Il sera liminairement rappelé qu'en relevant que, contrairement à ce qu'a retenu la cour d'appel, la société Smef Azur n'a pas reconnu la perte de médicaments stockés, la Cour de cassation a cassé l'arrêt du 22 juin 2017 seulement en ce qu'il a condamné l'intimée à payer à la société Phoenix pharma la somme de 258.266,42 euros avec intérêts au taux légal ainsi que celle de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que le litige restant soumis à la présente cour porte donc seulement sur le préjudice financier résultant de la perte de médicaments stockés ; qu'il n'y a dès lors pas lieu de statuer sur les demandes d'indemnisation du préjudice d'image et commercial et de celui subi au titre de ses obligations en tant qu'acteur de la santé publique encore formulées par l'appelante, qui ont été définitivement rejetées. » (arrêt attaqué, p. 4).
 
 Alors que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut donc relever d'office un moyen sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office qu'au regard de la cassation intervenue, le litige qui lui était soumis portait seulement sur le préjudice financier résultant de la perte de médicaments stockés et qu'il n'y avait donc pas lieu de statuer sur les demandes d'indemnisation du préjudice d'image et commercial et de celui subi au titre des obligations de la société Phoenix Pharma en tant qu'acteur de la santé publique, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, les privant ce faisant de la possibilité de discuter de la portée de la cassation intervenue, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté la société Phoenix Pharma de sa demande d'indemnisation de son préjudice financier et y ajoutant, d'avoir condamné cette société à payer à la société Smef Azur la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'avoir rejeté le surplus des demandes et d'avoir condamné la société Phoenix Pharma aux dépens d'appel.
 
 Aux motifs propres que « Sur le préjudice financier : la société Phoenix pharma considère que la Cour de cassation n'a remis en question que le montant de son préjudice financier de sorte qu'elle est fondée à réclamer son indemnisation ; que cependant, contrairement à ce qu'elle soutient, en jugeant que la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en retenant que la société Smef Azur admet elle-même la perte effective d'une partie des médicaments stockés, la Cour de cassation a bien remis en cause le principe même du préjudice ; qu'il appartient donc à la cour d'apprécier si l'appelante rapporte la preuve du préjudice qu'elle allègue et résultant selon elle, des 4 pannes, non discutées, des 24 octobre, 27 octobre, 7 novembre et 12 novembre 2009, ayant entraîné une rupture de la chaîne du froid à l'origine de la perte de médicaments stockés pour 498.376,19 euros ; qu'elle se fonde essentiellement sur le procès verbal dressé le 5 janvier 2010 par Me [B], huissier de justice, qui s'étant rendu dans la chambre froide située dans son entrepôt, a constaté de nombreux cartons et caisses plastiques stockés et matérialisés par des bandes adhésives mentionnant « à détruire » qu'il a photographiés et a indiqué que l'inventaire des biens ainsi stockés est joint au procès verbal sur une feuille de papier ; que ce document intitulé « pannes chambre froide [Localité 1] III (2009) » listant un ensemble de médicaments, vise les codes labos, produits et CIPP, les libellés, les prix grossistes, les lots, les dates de péremption, les quantités et le nombre de cartons y afférant, mais n'indique ni date d'achat, ni date de réception, ni date de stockage ; que par ailleurs, il ressort de la précision « que les divers produits choisis sur le listing étaient tous présents dans les cartons » qu'il a apportée dans un courrier du 2 février 2011, que l'huissier instrumentaire a procédé par simple sondage ; qu'en outre, le procès verbal de constat n'a été établi que le 5 janvier 2010, près de deux mois et demi après la première panne du 24 octobre 2009 et plus d'un mois et demi après la dernière du 12 novembre 2009 ; qu'il permet par conséquent seulement d'identifier certains produits présents le 5 janvier 2010 mais ne saurait démontrer que les médicaments listés dans son annexe, étaient effectivement ceux stockés dans la chambre froide défectueuse avant leur transfert dans le camion le 24 octobre 2009 puis au cours des trois autres pannes ; que la société Phoenix pharma échoue donc à rapporter la preuve de la perte du stock de ses produits pour 498.376,19 euros et le jugement qui l'a déboutée de sa demande d'indemnisation de ce chef sera par conséquent confirmé. » (arrêt attaqué, p. 6)
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés que : « Qu'il est établi que le matériel frigorifique vendu et installé par la société SMEF AZUR à la société PHOENIX PHARMA a présenté des dysfonctionnements, que cette dernière prétend avoir subi plusieurs préjudices financiers en résultant, qu'elle a donc qualité et intérêt à agir dans le cadre de la présente procédure pour recouvrer ses droits : 1 - Préjudice pour perte des médicaments stockés dans la chambre froide litigieuse : que la demanderesse fait état d'un montant de 498. 376,19 € qui correspondrait au stock des produits pharmaceutiques qui auraient été déclarés comme étant «rendus impropres à la consommation ou à une nouvelle période de conservation » ; qu'il ressort du courrier PHOENIX PHARMA adressé à la société SMEF AZUR en date du 9 novembre 2009 qu'une panne sur les deux groupes réfrigérés de la chambre froide litigieuse s'est produite le 24 octobre 2009, que Monsieur [U] [J] écrit ; « Le samedi 24 octobre, nous avons eu une panne « défaut global » des deux groupes, nous obligeant à louer un camion frigo, pour vite mettre à l'abri nos produits », que ce même courrier précise : « Le 26 octobre , votre technicien a réussi à démarrer un groupe et informe qu'une pièce pour restaurer le fonctionnement de l'alternance des deux groupes arrive le 6 novembre matin et installée par votre technicien et le 7 novembre avons à nouveau une panne des deux groupes avec une fois encore location et produits ... » ; qu'il est établi que les produits sont restés dans le camion frigorifique du 24 octobre au 6 novembre, que la courbe de température versée aux débats pour la journée du 24 octobre montre un dépassement de la température de consigne pendant une durée de 5 heures (8 H - 13 H), que le Tribunal ignore à quel moment ont été transférés les produits dans le camion frigorifique, que les incidents de température relevées sur les courbes produites pour le 26/10 et le 27/10 se sont donc produits alors que la chambre froide était vide de produits, que le 7 novembre le Tribunal relève que s'est produit un dysfonctionnement de température uniquement sur la « Ch froide arrière » et pendant un temps très limité (1H) , que Madame [V] [H], Directrice Exploitation RTB PHARMA, par son courriel en date du 9 novembre indique : « Le 7/11/2009 de nouveau panne identique avec mêmes conséquences. A cette heure-ci : la chambre est toujours en défaut, le stock est toujours dans le camion...», que l'incident du 9/11 est donc sans conséquence sur les produits, qu'enfin les produits ont de nouveau été transférés dans le camion frigorifique ie 12 novembre ; que Madame [V] [H], par son courriel en date du lundi 9 novembre 2009, 14H29, adressé à Monsieur [W], CERP, écrit: «Suite à nos soucis de chambre froide, voilà donc 2 fois à 15 jours d'intervalle que nos produits frigo supportent quelques perturbations thermiques. Pour ce qui est de ce week-end, les produits ont été 4H30 durant exposés à une température grimpant de 8 à 12°C. Certains produits seraient donc à ne pas remettre en stock si l'on suit la liste de tolérance disponible sous Agora. Pour ma part, l'exposition au-dessus de 8°C ayant été courte, je serais favorable au fait de prendre avis auprès des labos pour tous les produits en rouge + vaccins grippe (dont celui pour la grippe A que je dois livrer demain) ainsi que les nouveautés ne figurant pas sur la liste. Dans l'attente de tes consignes » ; que la société PHOENIX PHARMA ne verse aux débats que les courriers reçus des seuls laboratoires : AMGEN, SERB, IPSEN et PFIZER alors que les produits litigieux provenaient de 25 fournisseurs, que les fiches des caractéristiques produites n'émanent pas des laboratoires mais d'organismes de médecine et de santé (EMA, ANSM), qu'il aurait été opportun, pour la clarté des débats, de justifier de l'intégralité des avis reçus de la part des laboratoires ou des fabricants sur la non distribution pour commercialisation de leurs produits car s'il est exact que chaque produit doit être conservé au réfrigérateur à une température comprise entre +2 et +8°C pour une période de stockage, il n'en demeure pas moins que, sous certaines conditions, un dépassement de la température limite haute est admissible, que le Tribunal, après avoir examiné chacune des caractéristiques des produits contestés, relève au chapitre ‘Précautions particulières de conservation' que pour les produits ci-dessous le dépassement ponctuel des températures n'a pas de conséquence à déplorer sur leur stabilité :
 o Humalog 100 Ul/ml KwikPen, solution injectable 
 o Humalog Mix25 100 Ul/ml KwikPen, solution injectable 
 o Humalog Mix50 100 Ul/ml KwikPen, solution injectable 
 A conserver au réfrigérateur (entre 2°C et 8°C). Ne pas congeler. Ne pas exposer à une chaleur excessive ou au soleil.
 o Humira 40 mg, solution injectable en seringue préremplie
 A conserver au réfrigérateur (entre 2°C et 8°C). Ne pas congeler. Une seringue préremplie d'Humira peut être maintenue en dehors du réfrigérateur (entre 8°C et 25°C) pendant 14 jours maximum à l'abri de la lumière. Après cette période, le médicament doit être jeté.
 o NeoRecormon 10 000 Ul, solution injectable en seringue préremplie 
 o NeoRecormon 20 000 Ul, solution injectable en seringue préremplie 
 o NeoRecormon 30 000 Ul, solution injectable en seringue préremplie 
 A conserver au réfrigérateur (entre 2°C et 8°C). Pour l'usage en ambulatoire conserver le produit en dehors du réfrigérateur et à température ambiante (ne dépassant pas 25°C) durant une période unique pouvant aller jusqu'à 3 jours.
 o Rapamune 1 mg/ml, solution buvable 
 A conserver au réfrigérateur (entre 2°C et 8°C). Si nécessaire, le patient peut conserver les flacons à température ambiante sans dépasser 25°C pendant une courte durée (24 heures).
 o Rebif 22 microgrammes, solution injectable en seringue préremplie 
 A conserver au réfrigérateur (entre 2°C et 8°C). Pour l'usage ambulatoire, le patient peut sortir le produit du réfrigérateur et le conserver à une température ne dépassant pas 25°C durant une période unique de 14 jours maximum. Rebif doit ensuite être remis au réfrigérateur et utilisé avant la date de péremption.
 o Retracrit 30 000 UI/0,75 ml, solution injectable en seringue préremplie 
 o Retracrit 40 000 UI/1,0 ml, solution injectable en seringue préremplie
 A conserver au réfrigérateur (entre 2°C et 8°C). Pour l'usage ambulatoire, le patient peut sortir le produit du réfrigérateur et le conserver à une température ambiante ne dépassant pas 25°C durant une période unique pouvant aller jusqu'à 3 jours.
 o Risperdalconsta L.P. 37,5 mg/2 ml, poudre et solvant pour suspension injectable à libération prolongée en seringue préremplie 
 A conserver au réfrigérateur (entre 2°C et 8°C). Si la conservation au réfrigérateur n'est pas possible, Risperdalconsta L.P. peut être conservé avant administration à une température ne dépassant pas 25°C pendant une durée maximale de 7 jours. Ne pas exposer Risperdalconsta L.P. à une température supérieure à 25°C.
 o Sandostatine L.P. 20 mg poudre et solvant en seringue préremplie pour suspension injectable à libération prolongée 
 A conserver au réfrigérateur (entre 2°C et 8°C). Ce médicament peut être conservé à une température ne dépassant pas +25°C et dans l'emballage extérieur, à l'abri de la lumière au maximum 24 heures avant l'injection ; que la société PHOENIX PHARMA ne rapporte pas preuve que :
 La totalité des produits déclarés comme étant ‘à détruire' ne devaient plus, selon avis des laboratoires, être distribués aux pharmaciens, mais détruits.
 Tous les produits examinés, par sondage, par l'Huissier de Justice seraient effectivement stockés en attente de destruction et résulteraient des dysfonctionnements de la chambre froide litigieuse,
 Les produits listés ‘à détruire' ont été effectivement détruits ; que dans ces conditions, il y a lieu de dire que les documents produits aux débats par la société PHOENIX PHARMA ne permettent pas au Tribunal de considérer que la preuve de la réalité du quantum allégué des dommages, soit la somme de 498.376,19 €, a été rapportée ; qu'en conséquence, la prétention de la société PHOENIX PHARMA étant mal fondée, elle sera déboutée de sa demande formée en réparation du préjudice financier correspondant au prix de la totalité des produits considérés comme étant non commercialisables. » (jugement, p. 5 à 7)
 
 1°) Alors que si la cassation est partielle, les chefs non visés par la cassation deviennent irrévocables et ne peuvent plus être rediscutés devant la cour de renvoi ; que par son arrêt du 21 novembre 2018, la Cour de cassation a censuré l'arrêt du 22 juin 2017 en ce qu'il avait condamné la société SMEF Azur à payer à la société Phoenix Pharma la somme de 258 266,42 euros jugeant que la cour d'appel avait méconnu l'objet du litige en retenant que la société SMEF Azur avait elle-même admis la perte effective d'une partie des médicaments stockés, que ce faisant la Cour de cassation n'a remis en question que le montant du préjudice financier subi par la société Phoenix Pharma sans remettre en cause l'existence même de ce préjudice ; qu'en retenant malgré cela qu'il lui appartement d'apprécier si la société Pheonix Pharma rapportait la preuve de son préjudice financier, la cour d'appel a violé les articles 623, 624, 625 et 638 du code de procédure civile.
 
 2°) Alors, subsidiairement, que tout jugement doit être motivé ; que le juge doit dès lors examiner tous les documents, fût-ce sommairement, invoqués par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour justifier de la perte de son stock de médicaments provoquée par les pannes non contestées des chambres froides fournies par la société SMEF Azur, la société Phoenix Pharma s'est fondée sur une pièce 23 précisant pour chaque médicament stocké les contraintes de température ; qu'en ne procédant à aucun examen de cette pièce démontrant pourtant que les médicaments stockés avaient été endommagées du fait d'un non-respect des températures de conservation requises, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 3°) Alors, subsidiairement, que la société exposante faisait valoir que « dans la mesure où la chaîne du froid est rompue, PHOENIX PHARMA, du fait de sa responsabilité de pharmacien distributeur de produits pharmaceutiques, ne pouvait en aucun cas prendre le risque de distribuer un produit détérioré » (Conclusions de l'exposante, p. 22) ; qu'en ne répondant pas à cet argument péremptoire de la société Phoenix Pharma qui démontrait que la perte de stock était inévitable, la cour d'appel a violé derechef l'article 455 du code de procédure civile.