Cour de Cassation · comm — 17 novembre 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 17 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10646 F
 
 Pourvoi n° N 19-23.064 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 NOVEMBRE 2021
 
 M. [P] [G], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° N 19-23.064 contre l'arrêt rendu le 11 juin 2019 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l'opposant à M. [V] [N], domicilié [Adresse 1], mandataire judiciaire, pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société M & C marketing terrain animations, défendeur à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de Me Balat, avocat de M. [G], de la SCP Richard, avocat de M. [N], ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 28 septembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [G] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [G] et le condamne à payer à M. [N], ès qualités, la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. [G].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. [P] [G] à payer à Maître [N], ès qualités de liquidateur de la société M & C Marketing Terrain Animations, la somme de 500.000 € au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la poursuite d'une activité déficitaire, les bilans produits aux débats confirment l'enregistrement de pertes d'exploitation de 430.561 € au 31 décembre 2006, de 510.417 € au 31 décembre 2008, seuls les exercices clos au 31 décembre 2005 et au 31 décembre 2007 révélant des résultats nets positifs de 4.088 € et 78.589 €, par ailleurs une sous-capitalisation de la société en l'état de capitaux propres constamment négatifs depuis 2005, et l'absence de disponibilités sur les exercices clos aux 31 décembre 2006, 2007 et 2008 ; que sur les mêmes périodes, la société M & C Marketing Terrain Animations s'est abstenue de payer les cotisations sociales et fiscales ainsi que le révèlent les déclarations de créances de la direction générale des finances publiques, de l'Urssaf, du Groupe Mornay et du RSI ; qu'ont ainsi été admises au passif de la société M & C Marketing Terrain Animations les créances de l'Urssaf à hauteur de 102.316 € pour 2007, 138.991 € pour 2008 et 73.151,20 € pour 2009, du groupe Mornay pour la section Cgic à hauteur de 24.513,71 € pour 2007, 57.439,65 € pour 2008 et 3.825,99 € pour 2009, de la caisse générale interprofessionnelle de retraite pour salariés, [Adresse 3], à hauteur de 132.603,48 € pour 2007, 298.004,95 € pour 2008 et 136.132,96 € pour 2009, de l'association des caisses de cadres du Groupe Mornay section Cgic et l'Acgme, groupe Mornay à hauteur de 12.220 € pour 2007, 12.660 € pour 2008 et 4.797,62 € pour 2009, soit un total de 271.653,19 € en 2007, 507.095,60 € en 2008 et 217.907,76 € en 2009 au seul titre des cotisations sociales ; que M. [G] ne justifie d'aucune mesure pour réduire la perte de trésorerie si ce n'est d'avoir saisi le président du tribunal de commerce en novembre 2008 pour obtenir l'ouverture d'une procédure de conciliation ; qu'il apparaît cependant d'une part que cette démarche a été tardive au regard des impayés accumulés depuis 2007 et que les suites de la mesure de conciliation ordonnée sur quatre mois ne sont pas justifiées, l'accord allégué pour un rééchelonnement des dettes sociales et fiscales étant contesté par Maître [N] ; que par ailleurs, la suspension le 1er décembre 2008 des effets de l'avis à tiers détenteur délivré le 27 novembre 2008 pour le recouvrement de la somme de 361.075 € n'intéresse que les dettes dues à la direction générale des finances publiques ; qu'ainsi les dettes sociales continuaient de croître au vu de l'état des créances admises à titre définitif au passif de la société, dans les proportions ci-dessus rappelées ; qu'il s'avère ainsi que le défaut de paiement des cotisations sociales a permis la constitution d'une trésorerie fictive et la poursuite de l'activité de la société, le bénéfice de 78.589 € enregistré au 31 décembre 2007 ne s'expliquant que par cette trésorerie fictive ; que M. [G] ne peut valablement pas soutenir que cette poursuite d'activité s'est effectuée avec l'aval des organes de la procédure qui n'aurait pas d'effet exonératoire de sa responsabilité puisqu'il disposait seul et avant tout autre, de l'ensemble des éléments comptables lui permettant d'appréhender la situation de sa société ; qu'il apparaît de plus que Maître [X] ne s'est associé à la requête tendant à la suspension des effets de l'avis à tiers détenteur qu'en sa qualité de conciliateur désigné par ordonnance du 27 novembre 2008 et non pas en qualité d'administrateur précédemment désigné dans le cadre de l'ouverture du redressement judiciaire de la société ; que force est de constater ensuite que selon les bilans produits, la société avait dégagé un résultat net positif au 31 décembre 2007 et qu'en l'état des pièces produites, rien ne permet de conclure que le commissaire à l'exécution du plan ait eu connaissance de l'ampleur des impayés de cotisations sociales accumulés, au jour de la présentation de la requête tendant à la suspension des effets de l'avis à tiers détenteur comme au jour de l'examen de la prolongation du plan qui avait jusqu'alors été exécuté ; que la poursuite d'une activité déficitaire avérée au regard des résultats négatifs rappelés ci-dessus et caractérisée par l'impossibilité pour la société de régler notamment les dettes sociales a nécessairement contribué l'insuffisance d'actif en diminuant d'autant le gage des créanciers au vu des pertes accumulées sur les exercices de 2006 à 2008 ; qu'il convient donc de retenir cette faute (…) ; que les deux fautes de gestion commises par M. [G] et réitérées sur plusieurs exercices ont participé à la création d'un nouveau passif tel qu'admis à la procédure de liquidation judiciaire et surtout d'un nouveau passif social et fiscal notamment au cours des exercices 2007 et 2008 ; que M. [G] ne justifie pas de l'accord des créanciers sociaux et fiscaux dans le cadre de la conciliation sollicitée tardivement auprès du président du tribunal de commerce quant à un échéancier de trente-six mois pour le règlement de dettes dont il ne précise même pas les montants ; qu'il ne démontre pas l'engagement d'une quelconque mesure de restructuration ou de gestion pour tenter de juguler les résultats négatifs de la société enregistrés à partir de 2006 étant encore constaté que le non-paiement des dettes sociales et fiscales a seul permis un résultat net positif en 2007 ; qu'en l'état des deux fautes retenues à son encontre et de l'aggravation du passif générée par celles-ci, il convient de retenir que les premiers juges ont fait une juste application du principe de proportionnalité en fixant à la somme de 500.000 €s la contribution de M. [G] à l'insuffisance d'actif ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas fautive en l'état de perspectives raisonnables de redressement ; qu'ayant constaté (arrêt attaqué, p. 2 in fine) que M. [G] avait engagé des démarches pour parvenir à des accords avec les principaux créanciers de la société et obtenu du président du tribunal de commerce de Salon-de-Provence, les 27 et 28 novembre 2008, le bénéfice d'une conciliation en vue d'obtenir un échelonnement des dettes des organismes sociaux et fiscaux, en outre (arrêt attaqué, p. 2 in fine) que, le 1er décembre 2008, le président du tribunal de commerce avait rendu une ordonnance portant suspension d'un avis à tiers détenteur délivré à la requête de la direction générale des finances publiques pour un montant de 316.075 € et autorisant un échelonnement de la dette sur vingt-quatre mois, et enfin que M. [G] avait obtenu du tribunal de commerce de Salon-de-Provence, le 3 août 2009, un allongement de deux ans du délai initialement fixé pour l'apurement du passif, constatations d'où il se déduisait que les perspectives de redressement de l'entreprise étaient sérieusement envisageables pour le moins jusqu'en 2009, de sorte que la poursuite de l'activité déficitaire ne pouvait être considérée fautive jusqu'à cette date, en retenant comme elle l'a fait, pour condamner M. [G] à payer la somme de 500.000 € au titre de l'insuffisance d'actif, que celui-ci avait poursuivi une activité déficitaire durant les années 2006 à 2008 (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 3), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, applicable en la cause, et le principe de proportionnalité ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU' est constitutive d'une faute de gestion le fait pour le dirigeant social de poursuivre une activité dont il a conscience du caractère inéluctablement déficitaire ; qu'en se bornant à retenir, pour imputer à faute M. [G] d'avoir poursuivi l'activité de la société M & C Marketing Terrain Animations, que cette dernière enregistrait un résultat déficitaire à compter de l'année 2006 (arrêt attaqué, p. 5, alinéa 4), sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel de M. [G], p. 6, alinéa 7), si les résultats des années 2006 à 2008 n'avaient pas été affectés par la crise économique qui sévissait à cette époque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, applicable en la cause, et le principe de proportionnalité.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. [P] [G] à payer à Maître [N], ès qualités de liquidateur de la société M & C Marketing Terrain Animations, la somme de 500.000 € au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la gestion contraire à l'intérêt social, la rémunération du dirigeant, les avantages en nature et la mise à disposition du véhicule de marque Jaguar tels que révélés par l'examen des rapports spéciaux et sur les conventions réglementées du commissaire aux comptes ont constitué pour la société M & C Marketing Terrain Animations une charge globale de 195.070 € en 2006, de 208.985 € en 2007 et de 61.176 € de janvier à avril 2008 ; qu'au titre des mois de mai 2008 à décembre 2008, la société M & C Marketing Terrain Animations a comptabilisé au 31 décembre 2008, une charge supplémentaire de 84.100 € HT au titre de la nouvelle rémunération de M. [G] due en exécution de la convention d'assistance technique conclue le 8 octobre 2008, n'étant pas discuté qu'il n'a finalement perçu que 9.500 € par mois à ce titre jusqu'à l'ouverture de la liquidation judiciaire ; que s'est ajouté à ces montants, le coût généré par la mise à disposition du véhicule Jaguar s'élevant à 10.540 € au 31 octobre 2008 ; que la circonstance que la rémunération de 10.000 € par mois ne soit pas apparue excessive au mandataire judiciaire désigné dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire est inopérante puisque la situation de la société était différente, la période d'observation ayant en effet confirmé les perspectives de redressement et la possibilité d'un rééchelonnement du passif sur une période de huit ans à charge pour la société de payer ses charges courantes ; qu'à partir du moment où la société se révélait incapable d'acquitter ses charges courantes, M. [G] aurait dû entreprendre les démarches utiles pour réduire la charge de sa rémunération qui au vu des chiffres ci-dessus rappelés et à titre d'exemple représentait en 2007 plus de deux-tiers de la dette sociale ; qu'il en est de même de la dépense induite par la mise à disposition du véhicule en cause qui représentait au vu de la facture de leasing produite, le coût le plus élevé du parc automobile pris en leasing bail par la société sans que l'argument tenant à la dépense plus importante qui aurait été générée par le remboursement des indemnités kilométriques en cas d'utilisation d'un véhicule personnel ne soit opérante puisque basé sur un postulat nullement avéré d'un kilométrage de 42.000 kilomètres parcourus par an ; que M. [G] a encore bénéficié du même salaire et des mêmes avantages jusqu'au 30 avril 2008 et que s'il n'est pas contesté que cette rémunération a diminué en 2008 du fait de la signature de la convention d'assistance technique du 8 octobre 2008, il n'en demeure pas moins qu'une rémunération de 9.500 € par mois conjuguée à la mise à disposition du véhicule dont il est question restait excessive au regard de la dégradation des résultats de la société dont les impayés au titre des cotisations sociales devaient doubler en 2008 ; qu'il convient donc de retenir que le coût généré par ces rémunérations et avantages a contribué à l'insuffisance d'actif par accroissement du passif et cette faute sera donc retenue ;
 
 ALORS QUE si faire des biens et du crédit de la société débitrice un usage contraire à l'intérêt social constitue une faute de gestion, en considérant que M. [G] avait commis une telle faute en percevant une rémunération mensuelle de 10.000 €, tout en constatant que celui-ci avait diminué cette rémunération en 2008 (arrêt attaqué, p. 7, alinéa 4), ce dont il se déduisait qu'il avait tenu compte de la situation de l'entreprise, la cour d'appel n'a là encore pas tiré les conséquences légale de ses constatations et a violé l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, applicable en la cause, ainsi que le principe de proportionnalité.