Cour de Cassation · comm — 17 novembre 2021

COMM.
 
 FB
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 17 novembre 2021
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10647 F
 
 Pourvoi n° T 19-25.990 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 NOVEMBRE 2021
 
 M. [A] [M], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° T 19-25.990 contre l'arrêt rendu le 24 octobre 2019 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société BRMJ, représentée par M. [S] [B], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Renov, défenderesse à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. [M], et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 28 septembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [M] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. [M].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION :
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. [A] [M] a commis des fautes de gestion, ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la sarl société Renov, en ne déclarant pas son état de cessation de paiements et en détournant l'actif et l'activité au profit de la société Revêt System ; d'AVOIR dit que M. [A] [M] doit supporter partiellement l'insuffisance d'actif de la société Renov fixé à la somme de 105 065 euros et de l'AVOIR condamné à payer à la SELARL BRMJ es qualité de liquidateur de la société Renov la somme de 70 000 euros destinée à combler partiellement l'insufissance d'actif de la société Renov ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE :
 
 Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif :
 
 L'article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours car écartant la simple négligence des fautes de gestion, la loi est dite plus douce.
 Cet article impose la preuve de l'existence d'une faute relative à la gestion ainsi que de l'insuffisance d'actif et la démonstration que cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif, étant précisé que les fautes de gestion sont nécessairement antérieures à l'ouverture de la procédure collective.
 [A] [M] objecte que le liquidateur n'a pas analysé le montant de l'insuffisance d'actif de la société à la date à laquelle le dépôt de bilan devait intervenir avec celui existant au jour de la procédure collective, alors que le compte de résultat de la société Renov montrait une belle progression du chiffre d'affaires et une augmentation de la masse salariale signant une forte croissance et non une hausse du passif, 
 Or, l'insuffisance d'actif s'apprécie au jour où la juridiction statue et s'établit à la différence entre le montant du passif admis (créances antérieures au jugement d'ouverture) et le montant de l'actif de la personne morale débitrice.
 Dès lors, les moyens soulevés-par [A] [M] sont inopérants, l'appréciation de l'insuffisance d'actif se faisant avec les mêmes éléments quelles que soient les fautes reprochées.
 L'état des créances définitif du 3 avril 2015 ratifié par le juge commissaire mentionne un passif d'un montant total de 110 555,11 euros. Ce passif n'est pas discuté par [A] [M].
 
 Le liquidateur judiciaire a évalué l'actif de la société limité à 5 489,29 euros, en l'état de la récupération d'une créance d'un client, [P] [W] [L] au 25 juin 2013, date de la liquidation judiciaire.
 Il s'ensuit que l'insuffisance d'actif est certaine et qu'elle s'établit à 110 555,11 - 5489,29 = 105 065,82 euros.
 
 Sur les fautes de gestion reprochées au dirigeant de droit :
 
 Les premiers juges, comme cela a été soutenu par le mandataire liquidateur, ont reproché à [A] [M], dirigeant de droit, de n'avoir jamais déclaré la cessation des paiements et un détournement d'actif de la société Renov au profit de l'eurl Revet System.
 
 - en ce qui concerne l'état de cessation des paiements, il a été fixé au 30 avril 2014 dans le jugement d'ouverture du 25 juin 2014, puis a sans cesse rétroagi pour être fixée par la cour d'appel de Nîmes au 23 janvier 2013.
 
 [A] [M] n'a fait aucune déclaration, ni dans le délai de 45 jours, ni postérieurement puisque ce sont d'ex-salariés, créanciers impayés de condamnations prud'homales en 2012 assorties de l'exécution provisoire pour 12 999,29 euros, qui l'ont fait assigner par exploit d'huissier du 30 avril 2014.
 Cette absence de déclaration excède la simple négligence en ce qu'elle a perduré 17 mois. Durant ce long laps de temps, [A] [M] est confronté à :
 un jugement du 25 mars 2012 du tribunal de commerce de Tarascon condamnant la société Renov à la somme de 2 877,27 au profit de la sarl Carrosserie de la digue, 
 un jugement définitif du tribunal de grande instance de Carpentras du 11 janvier 2013, signifié le 29 mars 2013, condamnant la société Renov à payer à la somme de 15298,39 euros au profit de Mme [D], 
 un jugement du tribunal d'instance d'Orange, assorti de l'exécution provisoire, condamnant la société Renov à payer à Mme [T] la somme de 9 800 euros, 
 des cotisations URSSAF impayées pour les deuxième, troisième et quatrième trimestres.
 
 [A] [M] savait donc parfaitement que l'actif disponible de la société ne lui permettait pas de régler son passif exigible. D'ailleurs, dans le cadre des opérations de vérification est apparu un compte créditeur de 3 382,40 euros alors que la société Renov était débitrice de 30 413 euros au 25 janvier 2013.
 [A] [M] fait état de la bonne santé de la société enov en 2013. Ce moyen n'est pas utilement contesté en l'état de la poursuite d'une activité déficitaire comme le démontre les chiffres énoncés ci-dessus.
 Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la faute de gestion relative à l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal a été retenue à bon droit par les premiers juges;
 
 - en ce qui concerne le détournement d'actif :
 
 [A] [M] objecte que la société Revet System, qu'il a immatriculée avant la date de cessation des paiements, n'a pas le même objet social (ingénierie et étude technique) et qu'en raison des difficultés rencontrées début 2013 avec ses salariés et ses clients, son expert-comptable lui a conseillé de céder notamment le matériel de la société Renov à Revet Systeme au prix réel du marché (9000 euros HT) donnant ainsi de la trésorerie à la société Renov en décembre 13 pour 5480, 89 euros et janvier 2014 pour 5664,50 euros.
 Il indique que l'organisation mise en place dans le groupe a permis à la société Renov de s'occuper de l'activité commerciale et à Revet System d'exécuter les chantiers et justifie la modification de l'objet social de Revet System.
 A l'inverse, pour la Selarl Brmj es-qualité de liquidateur de la société Renov le détournement d'actif et d'activité de la société Renov au profit de l'eurl Revet Système résulte de l'élargissement de l'objet social de cette dernière, de la vente d'actifs et du fonctionnement mis en place, Renov n'ayant plus d'actif à l'ouverture de la procédure collective.
 La mise en cause de l'expert-comptable et l'organisation en place avancées par [A] [M] sont des arguments et non des moyens et qu'en toute état de cause, il est de la responsabilité du dirigeant de définir les perspectives de l'entreprise.
 Il résulte du Kbis que l'EURL Revet Système, dont [A] [M] est le gérant et dont le nom commercial est société Renov, a été immatriculée le 10 août 2012 sous l'activité « ingénierie, études techniques » avec adjonction à « réfection de toitures rénovation façades étanchéité sur murs et toitures isolation rénovation agencements intérieur murs et sols » à compter du 31 décembre 2013 selon le procès-verbal d'assemblée générale de l'eurl Revet Système.
 L'adjonction correspond à l'objet social porté sur le Kbis de la société Renov.
 Selon le PV de Me [R], commissaire-priseur judiciaire, alors qu'au 30 septembre 2013 il y avait 4 véhicules, du matériel informatique et divers outillage pour plus de 37 000 euros (confirmé par la liste des immobilisations sur l'exercice clos au 30 septembre 2013), à l'ouverture de la procédure collective de la société Renov cette dernière ne détenait plus d'actif.
 [A] [M] verse une facture de vente des immobilisations par la société Renov le 16 décembre 2013 à l'eurl Revet Système pour 10 961,34 euros TTC sur laquelle apparaît "virement 2 fois 5 664,50 euros" (dont il faut préciser que le total fait 11329 euros).
 Or, le grand livre de la société Renov pour la période du 1er octobre 2013 au 31 juillet 2014 aux rubriques :
 
 - "prix cession immobilisation" sont portés 9000 euros en crédit au 16 décembre 2013,
 - "virements internes" sont portés de nombreux virements de trésoreries tant au crédit qu'au débit avec une écriture au 18 décembre 2013 libellé "dépannage trésorerie" avec 5480,70 euros portés au crédit puis au débit le 25 décembre 2013;
 
 Dès lors, aucune écriture ne démontre la trésorerie apportée à la société Renov et la production des ordres de virements, qui ne précise pas leur affectation, par [A] [M] est inopérante à rapporter cette preuve.
 Au contraire, la lecture de ces documents démontre le détournement des actifs immobilisés en l'absence du prix de cession correspondant à la facture émise par la société Renov.
 Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la faute de gestion relative au détournement d'actif est caractérisée.
 [A] [M] objecte qu'il y avait de nombreux chèques d'acompte à l'ouverture de la procédure et qu'il n'y a donc pas de lien de causalité entre la prétendue faute de gestion et l'insuffisance d'actif, 
 L'absence de déclaration de paiement dans le délai légal a contribué à l'insuffisance d'actif en ce que l'évolution du passif occulté (comportant pour plus de 47000 euros de passif de salaires et plus de 11000 euros de passif de caisses sociales sur l'état des créances), n'a cessé de croître tandis que les décisions prises sur les éléments d'actif ont conduit inéluctablement à une appauvrissement définitif de la société malgré les allégations non démontrées de [A] [M] de céder des actifs pour faire de la trésorerie;
 Dès lors, les fautes de gestion retenues ont contribué à l'insuffisance d'actif, établissant ainsi le lien de causalité nécessaire à la mise en jeu de la responsabilité de [A] [M] ;
 
 - sur la condamnation de [A] [M] 
 
 [A] [M] objecte la précarité de sa situation.
 D'une part, [A] [M] n'a jamais exprimé, depuis l'ouverture de la procédure de la société Renov, d'engagement d'apurement de la dette de la société.
 D'autre part, aucun renseignement n'est communiqué sur la situation personnelle de [A] [M], 43 ans, hormis le fait qu'il gère toujours sa société l'eurl Revet System qu'il n'a pas envisagé de céder pour contribuer à l'épurement du passif de la société débitrice.
 Il sera fait droit à la demande de condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif de la société débitrice mais dans la limite de 70 000 euros, par application du principe de proportionnalité.
 L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est une action en responsabilité de nature indemnitaire qui a pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers.
 Dès lors, il ne peut être fait droit à la demande de délai de paiement sollicité par [A] [M] qui léserait nécessairement l'intérêt des créanciers;
 En conséquence, [A] [M] est condamné au paiement de la somme de 70 000 euros au profit de la SELARL BRMJ es-qualité de liquidateur de la société RENOV.
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :
 
 Sur l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements :
 
 Attendu qu'il est reproché au dirigeant, Monsieur [A] [M], d'avoir poursuivi une activité déficitaire, alors qu'il se trouvait en état de cessation des paiements.
 Attendu que la faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif est avérée lorsque son dirigeant ne déclare pas la cessation des paiements dans les 45 jours comme l'impose l'article L 640-4 du code de commerce.
 Attendu que la liquidation judiciaire de la société Renov a été ouverte sur assignation d'anciens salariés pour des créances arrêtées suivant jugements du conseil des prud'hommes d'Avignon remontant au 24 octobre 2012.
 Attendu que la déclaration de cessation des paiements est intervenue le 25 juin 2014, que la cour d'appel de Nîmes a jugé que l'état de cessation de paiements était avéré depuis le 25 janvier 2013, soit 17 mois avant le jugement d'ouverture de la procédure collective de la SARL société Renov ; que par conséquent le délai de 45 jours n'a pas été respecté ;
 Attendu que Monsieur [A] [M] n'a pas déclaré la perte de la moitié du capital social de la société Renov et n'a pas agi en reconstitution des capitaux propres.
 Attendu de ce qui précède, le tribunal dira que Monsieur [A] [M] a incontestablement commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la Société Renov.
 
 Sur le détournement d'actif et d'activité de la société Renov au profit de la société Revet System 
 
 Attendu que la date de cessation des paiements de la SARL société Renov a été fixée au 25 janvier 2013.
 Attendu qu'en date du 10 août 2012, Monsieur [A] [M] a constitué et immatriculé au registre du commerce d'Avignon une SARL dénommée Revet System, ayant comme nom commercial société Renov et pour objet social l'achat et revente de tous produits du bâtiment.
 Attendu qu'en date du 31 décembre 2013, Monsieur [A] [M] a décidé d'élargir l'objet social de l'eurl Revet System à des activités identiques à celles de la SARL société Renov ;
 Attendu que selon procès-verbal du 30 juin 2014 de Maître [R], commissaire-priseur, établi à partir de l'attestation produite par Monsieur [A] [M] datée du même jour, la SARL société Renov, ne disposait d'aucun actif.
 Attendu que contrairement à ce qu'indiquait Monsieur [A] [M] au commissaire-priseur, la SARL société Renov détenait 4 véhicules, du matériel informatique et divers outillages pour une valeur d'acquisition de 37 776.61C;
 Attendu que Monsieur [A] [M] a reconnu dans ses conclusions te rachat des actifs détenus par la SARL société Renov au profit de sa nouvelle société, EURL Revet System – Société Renov, tout en cherchant à en minimiser leur importance au motif que la valeur résiduelle des biens cédés ne s'élevait qu'à la somme de 3 546.71 euros.
 Attendu que Monsieur [A] [M] transférait en date du 10 juillet 2014, soit 15 jours après le prononcé de sa liquidation judiciaire, le contrat de location du site web de la SARL société Renov au profit de l'EURL Revet System – société Renov.
 Attendu qu'en date du 22 septembre 2015, Monsieur [A] [M] a fait signer à la SCI Idelo Immo un devis de travaux établi au nom de la société Renov et fait encaisser le chèque d'acompte remis au nom de la société Renov par la société Revet System en en modifiant l'ordre.
 Attendu que Monsieur [A] [M] a utilisé des tampons et logos quasi identiques pour ces deux sociétés et utilisé le même numéro de téléphone.
 Attendu que Monsieur [A] [M] a procédé à un début d'exécution du chantier de la SCI Idelo avec un échafaudage, propriété de la SARL société Renov et qu'en date du 23 février 2016, la SCI Idelo Immo informait Maître [B] que Monsieur [A] [M] lui réclamait l'intégralité du prix du chantier confié outre 1500 euros de majoration ;
 Attendu que tous ces éléments confirment le détournement des actifs et de l'activité de la SARL société Renov par Monsieur [A] [M] au profit de la société Eurl Revet System.
 
 1°) ALORS QUE le dirigeant de la personne morale mise en liquidation ne peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif que si les fautes de gestion qui lui sont reprochées ont contribué à l'aggravation du passif ; qu'en condamnant M. [M] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Renov, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements de cette société avait causé une aggravation de son passif, c'est-à-dire si ce dernier avait augmenté entre le moment où la cessation des paiements auraient dû être déclarée et celui où elle l'a été, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; que pour reprocher à M. [M] un détournement d'actifs de la société Renov au profit de la société Revet System, la cour d'appel a retenu que les ordres de virement qu'il produisait ne prouvaient pas qu'il aurait apporté de la trésorerie à la société Renov en contrepartie des actifs transféré à la société Revet System ; qu'en statuant ainsi, cependant que M. [M] ne produisait pas des ordres de virement mais des relevés bancaires de la société Renov faisant état de deux virements de la société Revet correspondant à deux factures de matériel pour un montant total de 11 145,19 euros, la cour d'appel a dénaturé ces relevés en bancaires en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION :
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la faillite personnelle de M. [A] [M] pour une durée de huit ans ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE :
 
 Sur la faillite personnelle :
 
 [A] [M] objecte que l'article L653-5 du code de commerce énumère limitativement les cas de faillite personnelle et que n'y apparaissent pas les fautes de gestion et que le tribunal n'a pas motivé le cas dont il pourrait relever pour être frappé de cette sanction ;
 [A] [M] a détourné tout ou partie de son actif, faits visés à l'article 3° du L.653-3 du code de commerce permettant au tribunal de prononcer la faillite personnelle.
 Encore, [A] [M] a fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement visé au 3° de l'article L.653-4 du code de commerce permettant au tribunal de prononcer la faillite personnelle ;
 En effet, [A] [M] a transféré ses actifs à une autre de ses sociétés, dont il est l'associé unique et le gérant, a poursuivi une exploitation déficitaire qui a conduit à une date de cessation des paiements antérieure de 17 mois à l'ouverture de la procédure collective d'une autre société dont il est également l'unique actionnaire et le gérant.
 C'est donc à juste titre que les premiers juges ont prononcé une faillite personnelle mais celle-ci doit être réduite à 8 ans afin de marquer la gravité du comportement de [A] [M] au regard de son âge et de l'impérieuse nécessité de respecter ses obligations professionnelles tout en n'obérant pas son avenir de manière disproportionnée.
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :
 
 Attendu que Monsieur [A] [M] a commis des faits réprimés par les articles L 653-1, L 653-3, L 653-4, et L 653-11 du code de commerce ;
 Attendu que la commission de ces actes justifie le prononcé d'une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans.
 
 ALORS QUE la poursuite abusive d'une activité déficitaire par le dirigeant d'une personne morale ne peut justifier le prononcé d'une mesure de faillite personnelle que s'il a agi dans un intérêt personnel ; qu'en retenant notamment contre M. [M], comme faute justifiant le prononcé d'une mesure de faillite personnelle, le fait d'avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire, mais sans rechercher si c'était dans un intérêt personnel qu'il avait poursuivi une telle exploitation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-4, 4° du code de commerce.